Doctor:

carlosrivera1975@hotmail.com

Coordinador de Peticiones, Quejas y Recursos

Diagonal 32 No. 30 A – 51 Parque del Agua

Bucaramanga - Santander

Respetado doctor Rivera:

Se basa la consulta objeto de estudio en resolver algunas inquietudes relacionadas con la desviación significativa del consumo y la competencia de la SSPD en sede de apelación.

El artículo 149 de la Ley 142 de 1994 contempló que ante la existencia de cambios intempestivos en la medición del consumo, las empresas prestadoras del servicio se encuentran en la obligación legal de investigar estos hechos, a fin de determinar la causa de las desviaciones significativas, para lo cual debe valerse de los elementos técnicos para tal efecto.

A la letra reza la mencionada norma:

En ese orden de ideas, la disposición establece que mientras se establece la causa, la empresa puede efectuar el cobro a través de tres medios, indistintamente: i) con base en las facturas de períodos anteriores, ii) o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o iii) mediante aforo individual; sin embargo, el medio que se utilice deberá atender los que el contrato de condiciones disponga al respecto.

En ese sentido, el artículo 146 ibídem dispone lo siguiente:

Únicamente cuando la empresa determine del aumento o disminución exagerada del consumo; es decir, determine la causa de la desviación significativa, podrá cargar o abonar las diferencias frente a los valores.

Ahora bien, en materia de acueducto y alcantarillado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a través del artículo 1.3.20.6 de la Resolución 151 de 2001, definió lo que debe entenderse por desviaciones significativas y los porcentajes que deben tenerse en cuenta para identificarla, así:

En ese orden de ideas, se concluye que los porcentajes de desviación deben ser superiores a lo indicado en la norma. Es decir, se presenta desviación significativa a partir de 35.01% o 65.01% según corresponda, en tanto que la norma dispone que "sean mayores a los porcentajes que se señalan".

Teniendo en cuenta lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica responde:

Es claro que, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales, dependiendo de la temporalidad de la facturación.

Bajo este parámetro, la empresa debe calcular el promedio histórico anterior al del período en reclamación y sobre su resultado aplicar los porcentajes para establecer si hay o no desviación.

Así las cosas, si la facturación es bimensual se tomará el promedio de los últimos tres (3) períodos y si es mensual el de los últimos seis (6) períodos.

Para el caso hipotético que plantea en la consulta, no es posible inferir cuál sería el promedio histórico, en uno u otro caso de facturación, en tanto que como septiembre es el mes que se reclama, no puede tenerse en cuenta para calcular el promedio histórico y, en consecuencia, se estaría haciendo el cálculo sobre una facturación mensual, pero no de seis (6), sino de cinco (5) períodos, lo cual es contrario a la regulación; sin embargo, bajo el supuesto de los cinco (5) meses, el promedio histórico sería de 20,4 m3.

Ahora, se reitera que, mientras que se establece la causa de la desviación, en el ejemplo descrito, el usuario tendría que pagar el consumo promedio, es decir 20,4 m3.

Es pertinente reiterar que de acuerdo con el artículo 154 de la Ley <sic> 154 de 1994, el usuario tiene todo el derecho de presentar peticiones, quejas y recursos en contra de las decisiones de facturación que adopte la empresa, entre otras; de manera que si el usuario manifiesta su inconformidad en relación con el consumo facturado para un período determinado, no hay lugar a efectuar, previo trámite de su solicitud, cálculos sobre si el consumo reclamado obedece o no al promedio histórico y así ordenar cancelar partidas por este concepto o dejar otras en estudio, en la medida que el abono o cargo de las diferencias de los valores sólo puede efectuarse: i) cuando la empresa ha establecido la causa de la desviación o, ii) cuando habiendo sido establecida, ante la inconformidad del usuario y/o suscriptor, la empresa ha expedido la decisión o, en su defecto, la Superintendencia como sede de segunda instancia, ha resuelto el respectivo recurso.

Así las cosas en el ejemplo anotado, no es posible que el usuario cancele 20m3 y la empresa le deje en reclamación 5 m3, en tanto que la reclamación se entiende formulada por 25m3 y no por el promedio.

Si aplicados los porcentajes indicados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, resulta que el consumo reclamado por el usuario no supera los rangos establecidos, no habrá lugar a determinar la configuración de la desviación significativa y, en consecuencia, el usuario deberá cancelar el consumo cobrado, en la medida que éste se constituye como el elemento principal del precio, a voces del artículo 146 de la Ley 142 de 1994.

Con ocasión del criterio jurídico unificado⁽²⁾ de esta Superintendencia en lo concerniente a la Defensa de los Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios en sede de la empresa, esta Oficina Jurídica señaló que no todos los actos emitidos por un prestador de servicios públicos domiciliarios, en desarrollo de su relación contractual con el usuario son susceptibles de recursos, dado que el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, limitó su interposición a una serie de casos concretos, como lo son la negativa del contrato, la suspensión, el corte y la facturación, así:

Así mismo aclaró que, de conformidad con el artículo 159 ibídem, el recurso de apelación no se puede presentar de manera directa, sino de manera subsidiaria al de reposición y que las empresas tienen el deber de informar los recursos que proceden en cada caso y el plazo para presentarlos.

Ahora, aún cuando la norma indique que este recurso procede "en los casos en que expresamente lo consagre la ley"; lo cierto es que el estatuto de los servicios públicos no contempló casos distintos a los señalados en el artículo 154 ibídem, dentro del capítulo de "Defensa de los usuarios en sede de la empresa", razón por la cual esta Oficina Asesora Jurídica ha entendido que si la apelación obedece a un recurso subsidiario y no directo, este recurso debe interponerse contra los mismos actos contra los cuales procede el recurso de reposición.

Así las cosas, la Oficina Asesora Jurídica responde:

En el contenido de la Ley 142 de 1994 no existe norma expresa que disponga sobre qué actos, diferentes a los señalados en el artículo 154 ibídem, procede el recurso de apelación; no obstante, se insiste en que, debido a la formulación subsidiaria de la apelación en el recurso de reposición, la entidad ha entendido que procede frente a los mismos actos frente a los cuales se interpone el recurso de reposición.

Sin embargo, la competencia de la entidad se encuentra reconocida en el artículo 159 ibídem y el numeral 57 del Decreto 990 de 2002 "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".

De acuerdo con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,