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CONCEPTO 60 DE 2012 (Febrero 3) Bogotá D.C. Señora VANESSA IBARRA B. Grupo de Desarrollo Institucional y Gestión Comunitaria en Agua y Saneamiento Instituto CINARA UNIVERSIDAD DEL VALLE – CALÍ vanessaibarra0126@gmail.com Ref: Su solicitud de concepto1 Respetada Señora: Se basa la solicitud de concepto en señalar cual es la normatividad que rige a las empresas prestadoras de servicios de acueducto, especialmente los ubicados en zona rurales, respecto de las acciones que deben llevar a cabo en pro de proteger la cuenca. Antes de brindar una respuesta a sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Hecha la anterior precisión, se expondrán las obligaciones que, tanto las Empresas de Servicios Públicos como las Corporaciones Autónomas Regionales tienen en relación con la conservación de las cuencas hidrográficas:. 1. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS La Oficina Asesora Jurídica, mediante Concepto No. SSPD-OAJ-2007-320, señaló: "Para el caso específico del uso de aguas para la prestación de servicios públicos domiciliarios, el artículo 25 de la Ley 142 de 1994 establece que quienes presten tales servicios requerirán de contratos de concesión. De igual manera, el artículo 39.1 de la norma ibídem establece lo siguiente: ARTÍCULO 39 - Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: 39.1- Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado. La remuneración que se pacte por una concesión o licencia ingresará al presupuesto de la entidad pública que celebre el contrato o expida el acto. En el mismo sentido, los artículos 25 y 26 de la Ley en comento señalan que las empresas de servicios públicos requieren de los permisos ambientales, sanitarios y municipales que sean necesarios, de acuerdo a las normas comunes para prestar sus servicios. De acuerdo con lo anterior, para el uso de las aguas se requiere suscribir el respectivo contrato de concesión con la autoridad competente, de forma tal que en dicho contrato deberán establecerse las condiciones aplicables para el uso de las aguas, v.g. la instalación de los tramos de sistemas de aducción, la realización de obras de captación, las condiciones especiales en el evento de que éstos tramos pasen por espacios correspondientes a una ronda hidráulica, los permisos necesarios para tales efectos, el termino de duración del contrato dentro de las previsiones legales, etc. (...) El artículo 25 de la Ley 142 de 1994 establece la obligación para el concesionario en un contrato de concesión de aguas de invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado. Al respecto, el artículo en mención señala lo siguiente: ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión. Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión. Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes. En esa medida, es claro que quien presta un servicio público, y desarrolla dicha actividad a través de un contrato de concesión de aguas, por ejemplo, está en la obligación de invertir en el mantenimiento y recuperación del bien que explota, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que dicho bien es el que permite la prestación adecuada del servicio en beneficio de los usuarios finales y del mismo prestatario." No obstante lo dicho, la Ley 142 de 1994 no señala expresamente ni la forma ni la cuantía en que debe realizarse la inversión en el mantenimiento y recuperación de los bienes de uso público entregados en concesión; no obstante, señala, en su artículo 39.1, que en los contratos de concesión de aguas se podrán pactar las condiciones en que se devolverá el agua después de haberla usado, obligación esta que se constituye en una de las posibilidades de aplicación práctica de la obligación contenida en el artículo 25 de esta misma norma. En esa medida, la obligación de inversión en mantenimiento y recuperación de las fuentes hídricas deberá consultarse, en primer lugar, en el respectivo contrato de concesión. Ahora bien, independientemente de lo que se exprese en el contrato a que se ha hecho referencia, debe tenerse en cuenta que fuera de la Ley 142 de 1994 se encuentran obligaciones especiales para las personas que prestan servicios públicos tomando el agua de forma directa de las fuentes hídricas. Es así como en el Decreto 1900 de 2006 "por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones", se establece en su artículo primero que todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales, y que esté sujeto a la obtención de la licencia ambiental, deberá destinar el 1% del total de la inversión para la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, norma concordante con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993." 2. CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES Las Corporaciones Autónomas Regionales también tiene obligaciones respecto a la conservación de cuencas hidrográficas, la Ley 99 de 1993 en su artículo 31 estableció al respecto: Artículo 31. Funciones. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: "3 Promover y desarrollar la participación comunitaria en actividades y programas de protección ambiental, de desarrollo sostenible y de manejo adecuado de los recursos naturales renovables; 12 Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas a cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos. Estas funciones comprenden la expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y salvoconductos; 18 Ordenar y establecer las normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas ubicadas dentro del área de su jurisdicción, conforme a las disposiciones superiores y a las políticas nacionales;" (Subrayado fuera del texto original) Por otro lado, respecto al manejo ambiental de las cuencas hidrográficas el Decreto 17292 de 2002 estableció respecto a las Corporaciones Autonomas Regionales que: "Artículo 5°. Medidas de protección. Aprobado un plan de ordenación y manejo de la cuenca hidrográfica, la respectiva autoridad ambiental3 competente o la comisión conjunta de que trata el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 99 de 1993, según el caso, deberá adoptar en la cuenca las medidas de conservación y protección de los recursos naturales renovables, previstas en dicho plan, en desarrollo de lo cual podrá restringir o modificar las prácticas de su aprovechamiento y establecer controles o límites a las actividades que se realicen en la cuenca." Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad. Cordialmente, MARINA MONTES ALVAREZ Jefe Oficina Asesora Jurídica NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1 . Reparto: 229 Radicado No. 2012-529-003858-22 . "Por el cual se reglamenta la Parte XIII, Título 2, Capítulo III del Decreto-ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas, parcialmente el numeral 12 del Artículo 5° de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones"3 . Según el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, las Corporaciones Autónomas Regionales tienen como función el ejercer como máxima autoridad ambiental dentro de su jurisdicción.
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