"1º. Declarar no probadas las excepciones.

2º. Declárase nula la Resolución No. 0958 de abril 2 de 1981, expedida por el Instituto de Seguros Sociales.

Declarar no probadas las excepciones. (Sic).

3º. Niéganse las restantes pretensiones" (Fls. 570 y 571 C. No. 6).

"Hechos.

1. Una de las entidades que hacen parte de nuestra organización administrativa Nacional es el Instituto de Seguros Sociales, ISS. Este es un establecimiento público del orden nacional dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

2. Igualmente, por las funciones propias de la entidad y los servicios que presta a sus afiliados, el Instituto de Seguros Sociales es muy importante comprador de medicamentos en el país.

3. Precisamente para la adquisición de medicamentos diversos, en cumplimiento de la Resolución No. 00294 de febrero 10 de 1981, proferida por su Directora las 10:00 a.m. del día 13 del mismo mes y año (febrero de 1981) el Instituto de Seguros Sociales abrió las licitaciones públicas nacionales SRF No. 005 / 81, 006 / 81, 007 / 81, las cuales se cerraron el siguiente 24 de febrero, también a la hora de las 10 a.m.

4. La licitación pública nacional, SRF No. 005 / 81 estaba destinada a adquirir en plaza, entre otros medicamentos, diez millones de unidades de Ampicilina de 500 mgrs., forma farmacéutica tableta o cápsula.

5. A la hora del cierre de la mencionada licitación, para el ítem No. 5, correspondiente a la referida Ampicilina, se presentaron propuestas por los siguientes oferentes

El proponente Organización Farmacéutica Americana «OFA» fue descartado por el Comité Asesor de Adjudicaciones del ISS, ya que, como consta en el acta correspondiente, su propuesta excedía las facultades de su representante legal.

El pliego de condiciones en su aparte 7.1. decía: «El Instituto procederá a adjudicar, previos los estudios legales y técnicos, y hecho el análisis comparativo de las propuestas presentadas por los licitantes. La oferta favorecida será la más conveniente para el Instituto, siempre y cuando se adjunte al Pliego de Pliego de Condiciones, teniendo en cuenta los criterios enumerados en el artículo 25 del decreto ley de 1976».

7. El 17 de marzo de 1981, mediante memorando ss126 el subdirector nacional de servicios de salud remitió al secretario general del ISS (presidente del Comité Asesor de Adjudicaciones) los cuadros comparativos correspondientes al estudio técnico de las licitaciones nacionales SRF 005 / 81, 006 / 81, 008 / 81 y 009 / 81. El citado memorando explica la forma como ha sido elaborado el estudio técnico destacándose entre sus elementos la forma farmacéutica, debido a su importancia, la columna número 2 del estudio.

8. El 24 de marzo de 1981, mediante, memorando 0195 el Auditor Especial ante el ISS, devolvió al Presidente del Comité Asesor de Adjudicaciones las copias de las propuestas con sus observaciones.

9. El numeral 7.5 del pliego de condiciones expresa:

«La adjudicación la hará el señor Director General del Instituto de Seguros Sociales, previo concepto del Comité Asesor de Adjudicaciones».

10. El 25 de marzo de 1981 se reunió el Comité Asesor de Adjudicaciones del ISS con el fin de estudiar y considerar las propuestas, entre otras, las para la licitación que nos ocupa o sea la SRF - 005 / 81, ítem No. 5.

Del acta SRF - CCA No. 004 - 81 que recoge las deliberaciones y recomendaciones formuladas en la citada reunión, se transcribe la parte pertinente a dicho ítem "Ampicilina 500 mgrs. Tabl. (Sic) o Cápsula. El doctor Humberto Córdoba Wisner, hizo la pregunta de que si la firma Panamericana de Drogas Ltda. A (sic) cumplido, contestaron que sí.

El Comité Asesor de Adjudicaciones recomendó adjudicar este ítem No. 5 a Panamericana de Drogas Ltda.

Cantidad 10.000.000 de tabletas. Valor unitario $4.51 valor total $45.100.000.oo.

El Comité recomienda se verifique la prueba de calidad a cada entrega y se sujete la siguiente entrega a los análisis de calidad.

Cabe resaltar como de dieciocho ítems adjudicados en la sesión que nos ocupa, sólo para éste se pregunta si el proponente recomendado ha cumplido o no. Igualmente cabe destacar la respuesta anónima que se dio a la pregunta. Se observa además que también es para el único ítem que se recomiendan pruebas de calidad a cada entrega. Será demasiada suspicacia inquirir por el motivo de la pregunta sobre cumplimiento? y la causa que hace dejar expresa constancia, en tan escueta acta, sobre los cuidados que deben tenerse con la calidad de los productos ofrecidos por el licitante favorecido?

11. El Director General del Instituto de Seguros Sociales expidió el 2 de abril de 1981 la Resolución No. 00958 por medio de la cual se adjudicó a la sociedad Panamericana de Drogas Ltda. El ítem No. 5 de la licitación pública nacional SRF 005 / 81, ampicilina de 500 mgrs. forma farmacéutica tabletas.

12. La anterior Resolución acogió la recomendación del Comité Asesor de Adjudicaciones pero sin que la misma contenga una verdadera motivación de las razones por las cuales se efectuó dicha adjudicación.

13. Panamericana de Drogas Ltda. Obtuvo la adjudicación del ítem No. 5 de la licitación SRF 005 / 81 con el Registro No. 29812 del Ministerio de Salud cuya real propietaria Farmacéutica Internacional Ltda., es en consecuencia la titular de la facultad incorporada en tal registro para fabricar y vender Ampicilina (Penamplina) de 500 mgrs. forma farmacéutica cápsulas y no la forma favorecida tabletas, por lo menos hasta el 28 de abril de 1981, (bueno es aclarar que el medicamento de nombre genérico Ampicilina es conocido con el nombre de Penamplina para el producto de Farmacéutica Internacional Ltda.).

14. En fin, el Comité Asesor recomendó y el Director del Instituto de Seguros Sociales, adjudicó y suscribió el correspondiente contrato no obstante que Panamericana de Drogas Ltda., cuyo representante es el señor Gilberto Hernández M. no podía ser tenida en cuenta para la liquidación que nos ocupa puesto que este proponente no cumplió con los requisitos del Pliego de Condiciones, y en consecuencia, el descartar a Panamericana de Drogas Ltda., la adjudicación le correspondía a la propuesta que seguía, a la mejor propuesta ceñida al Pliego de Condiciones, en este caso, a la de mi poderdante el Instituto Colombo Terapéutico Ltda. Icoterap. Citar, exigió:

«1.1. Estar inscrito en el registro nacional de Proveedores del Instituto de Seguros Sociales».

16. Panamericana de Drogas Ltda., para la fecha del cierre de la licitación (febrero 24 de 1981) no aparecía en el registro de proveedores del Instituto de Seguros Sociales como productora, concesionaria, agente o representante de la titular de la licencia Farmacéutica Internacional Ltda. con la prueba correspondiente, o simplemente como su distribuidora, contraviniéndose así lo preceptuado también por el Decreto Ley 150 de 1976 en su artículo 32 y el Decreto 106 de 1977 en su artículo 20. Sólo con fecha 25 de mayo 1981, tres meses después de cerrada la licitación y casi dos después de adjudicada, mediante acta No. 298 se protocolizó en la Sección de Servicios Farmacéuticos del Instituto de Seguros Sociales, un llamado contrato de regalías entre Farmacéutica Internacional Ltda. y Panamericana de Drogas Ltda. Por el cual la primera cede a la segunda el derecho de fabricar, distribuir, vender y anunciar la Ampicilina (Penamplina) de 500 mgrs. Sin que se hubiera cumplido además con los requisitos señalados en el artículo 72 del Decreto 281 de 1975 modificado por el Decreto 522 de 1976.

17. Tampoco, como personalmente se lo manifesté al señor Director del Instituto de Seguros Sociales el 21 de abril de 1981 y le ratifiqué por escrito en mayo 11 de 1981, Panamericana de Drogas Ltda., para la fecha del cierre de la licitación (24 de febrero) contaba con la autorización legal necesaria para fabricar y vender Ampicilina (Penamplina) de 500 mgrs., forma farmacéutica tableta puesto que para esa fecha sólo contaba la titular del registro Farmacéutica Internacional Ltda., y sólo ésta, con la autorización para fabricar y vender la forma farmacéutica cápsulas diferente como es obvio a la adjudicación tabletas. Como quedó claro en el numeral anterior, para esa fecha la adjudicataria Panamericana de Drogas Ltda., ni siquiera contaba con la autorización de la titular del registro Farmacéutica Internacional para vender al Instituto de Seguros Sociales, el medicamento Ampicilina (Penamplina) de 500 mgrs. Forma farmacéutica cápsulas. Sólo con fecha 28 de abril de 1981, dos meses después del cierre de la licitación y uno después de su adjudicación el Ministerio de Salud, mediante Resolución No. 3888 autorizó a la titular del registro 29812 Farmacéutica Internacional Ltda. (Sociedad además impedida para tramitar y obtener este cambio pues se hallaba disuelta desde el 16 de febrero de 1980, un año antes de la licitación) para cambiar la forma farmacéutica cápsula por tableta en la Ampicilina (Penamplia) de 500 mgrs. Esta Resolución fue protocolizada el 6 de mayo de 1981 en la Sección de Servicios Farmacéuticos del Instituto de Seguros Sociales mediante acta No. 296 (dos meses y medio después de cerrada la licitación).

18. El numeral 1.2. del Pliego de Condiciones expresa:

«Los medicamentos deben estar protocolizados en la sección de Servicios farmacéuticos, con fecha anterior a cada apertura de licitación».

Las protocolizaciones en la mencionada Sección de Servicios Farmacéuticos del Instituto de Seguros Sociales exigen lo siguiente:

a. Hoja número dos (2), formato de inscripción del medicamento; Resolución del Ministerio de Salud, mediante la cual se autoriza el otorgamiento del registro para fabricar y vender el medicamento al respectivo laboratorio.

c. Registro o licencia del Ministerio de Salud para fabricar y vender el medicamento autorizado en la Resolución de la letra b) inmediatamente anterior.

Al protocolizar los citados documentos se diligencia un formulario interno del Instituto de Seguros Sociales, y se asienta en el libro de actas de protocolizaciones la constancia correspondiente, en donde se informa qué laboratorio o persona hace la protocolización y qué documentos acompaña. Esta diligencia queda individualizada mediante un número o código específico.

19. Tampoco para la fecha del cierre de la licitación (febrero 24 de 1981) Panamericana de Drogas Ltda., había efectuado la debida protocolización en la Sección de Servicios Farmacéuticos del Instituto de Seguros Sociales, de la forma farmacéutica tabletas para el medicamento Ampicilina (Penamplia) de 500 mgrs., puesto que no aparecía en dicha oficina que se hubiera diligenciado la hoja número dos (2) o formato de inscripción del medicamento par la forma farmacéutica tabletas, ni se había protocolizado Resolución del Ministerio de Salud que autorizara el otorgamiento o cambio de registro para fabricar y vender la forma farmacéutica tabletas de la Ampicilina (Penamplia) de 500 mgrs., ni se había expedido o cambiado el necesario registro, ni menos se había asentado el acta correspondiente de protocolización. Además, le era imposible cumplir con ese requisito puesto que como ya quedó claro, la Resolución autorizando la forma farmacéutica tabletas de dicha Ampicilina sólo fue expedida por el Ministerio de Salud con fecha 28 de abril de 1981, dos meses después de cerrada la licitación.

Como consecuencia de la Resolución 3888 el registro No. 29812 ha debido modificarse en cuanto a ese elemento sustancial que es la forma farmacéutica cambiándola de cápsulas a tabletas, sin embargo, hasta el 30 de septiembre de 1981 no se había formalizado tal cambio lo cual impedía la fabricación y venta en la forma farmacéutica tabletas.

20. El numeral 3.3. del pliego requería:

«La propuesta deberá ser presentada en idioma español, diligenciando los siguientes anexos: Anexo 1, relación de ítems; Anexo 2, información farmacéutica; Anexo 3, presentación de la propuesta. (La información farmacéutica del Anexo 2, será para cada medicamento)».

Tanto en el anexo No. 1 como en los códigos del mismo se destaca:

«Forma Farmacéutica

25. El pliego de condiciones en su numeral 8.2 indica:

«El contrato se regirá por las normas contenidas en el decreto Ley 150 de 1976, sus Decretos reglamentarios y las normas pertinentes de la Legislación Colombiana».

26. Finalmente el parte 10.4 señala:

«Esta Licitación queda sujeta a las disposiciones del Decreto Ley 150 de 1976 y las demás que rijan sobre la materia». Debe mencionarse entre otros el Decreto 106 de 1977.

27. Como ya se dijo la propuesta de Panamericana de Drogas Ltda. Por no ceñirse al pliego de condiciones no podía admitirse ni considerarse y por lo mismo, a dicha sociedad no se le podía adjuntar el ítem No. 5 de la licitación SRF 005 / 81, puesto que:

A. Con anterioridad al 24 de febrero de 1981, fecha de cierre de la licitación el medicamento Ampicilina (Penamplia), 500 mgrs., forma farmacéutica tabletas (la opción propuesta por Panamericana de Drogas Ltda.) no estaba protocolizada en la Sección de servicios Farmacéuticos del ISS, no obstante la exigencia del numeral 1.2. del pliego de condiciones (hecho No. 19 de esta demanda).

B. Tampoco para esa fecha existía par la forma farmacéutica tabletas del mencionado medicamento, resolución del Ministerio de Salud que autorizara la expedición del registro sanitario, ni obviamente se contaba con este registro, ambos requisitos básicos para poder obtener la protocolización del producto en el ISS, y en consecuencia, para participar en sus licitaciones.

C. Se carecía de precio fijado por el Ministerio de Salud para el medicamento Ampicilina (Penamplia) de 500 mgrs. Forma farmacéutica tabletas por lo menos hasta el 21 de octubre de 1981 (hecho No. 22 de esta demanda), exigencia cuya omisión acarrea nulidad como bien lo ha observado el mismo Consejo de Estado.

D. Tampoco para el 24 de febrero de 1981 Panamericana de Drogas Ltda., había acreditado con la prueba correspondiente, el carácter en que actuaba con respecto de la titular del registro del medicamento que como ya quedó explicado es Farmacéutica Internacional Ltda.

28. El Instituto de Seguros Sociales al admitir y considerar la propuesta de Panamericana de Drogas Ltda., y adjuntarle a ésta el ítem No. 5 de la licitación SRF 005 / 81, vulneró los derechos del Instituto Colombiano Terapéutico Ltda.., Icoterap, de ser adjudicatario y contratista y obtener la correspondiente ganancia. Por lo mismo, con tal acto se le causaron perjuicios de todo orden.

29. El Instituto Colombo Terapéutico Ltda. Icoterap se encontraba debidamente inscrito en el registro de proveedores del ISS en el cual además, no aparecían llamadas de atención. Icoterap Ltda. como titular del registro correspondiente puede vender y fabricar el medicamento que ofreció, sin restricciones.

30. Icoterap Ltda. Además de cumplir con todas las condiciones del pliego tales como tener debidamente protocolizado el medicamento que ofrecía en la sección de servicios farmacéuticos del ISS, acreditando la respectiva resolución No. 4796 en que se señalaba precio, presentando las garantías exigidas, etc., el día 23 de febrero de 1981 con cheque número 2372298 del Banco de Bogotá, sucursal la Magdalena, pagó en la caja del ISS., Seccional de Bogotá, el aporte patronal. Hecho dicho pago se le expidió el paz y salvo exigido por el numeral 4.5. del pliego de condiciones.

3.1. El Director del Instituto de Seguros Sociales, en comunicación DG No. 0462 del 21 de abril de 1981 expresó: «En atención a la solicitud contenida en su carta del 8 de los corrientes (seis días después de expedirse la Resolución de adjudicación) me permito dejar constancia formal de que la firma Instituto Colombo Terapéutico Ltda. Icoterap, no ha estado en el pasado no está hoy impedida por razones legales o de cualquier otro tipo para participar en las licitaciones que adelanta el Instituto».

3.2. La propuesta del Instituto Colombo Terapéutico Ltda. Icoterap, a pesar de no tener ninguna observación, sin embargo, tampoco mereció consideración por parte del Comité Asesor de Adjudicaciones que la ignoró totalmente. Y al efectuarse la adjudicación tampoco se tuvo en cuenta su propuesta a pesar de ser la misma, de conformidad con los análisis comparativos la mejor propuesta ceñida al pliego de condiciones, que cumplía con todos sus requisitos, que no mereció observaciones de ninguna clase tanto en los conceptos técnicos como de Auditoría y que presentaba el precio más favorable, descartada Panamericana de Drogas Ltda., cuya propuesta no podía considerarse por las razones ya expuestas, favoreciéndose así en forma ostensible a esta adjudicataria e incurriéndose en desvío de poder.

3.3. El Instituto de Seguros Sociales buscó la manera de favorecer a toda costa a Panamericana de Drogas Ltda., con el fin de considerar y admitir su propuesta, adjudicarle el ítem No. 5 de la licitación SRF / 81 y finalmente formalizar el contrato correspondiente; dio por debidamente formalizar el contrato correspondiente; dio por debidamente protocolizando el medicamento sin estarlo como se deduce por ejemplo de las siguientes certificaciones:

«a) DSA - SSF No. 408 de la Sección de Servicios Farmacéuticos del ISS, de fecha septiembre 18 de 1980 la cual se anexó a la oferta favorecida, constancia que dice:

»El Suscrito Jefe de la Sección de Servicios Farmacéuticos del Instituto de Seguros Sociales

»Hace constar

»Que en el Registro de Proveedores de Medicamentos del ISS se encuentran inscritos los medicamentos a continuación relacionados de Laboratorio Panamericana de Drogas Ltda.:

(Penamplia cápsulas)»

b) SSS 126 de fecha marzo 17 de 1981:

239 Panamericana de Drogas Tab Tira Celofán

Penamplina 500 mgrs. x 10 u Polietileno

Sí

La contradicción es palpable. En el nombre del medicamento se dice la verdad al hablar de penamplina forma farmacéutica: cápsulas. En la forma farmacéutica se falta a ella al incluir la forma tabletas.

3.4. El Instituto de Seguros Sociales comunicó a mi poderdante que no le había efectuado ninguna adjudicación, mediante oficio SRF - DS - ADQ No. 125 del 17 de junio de 1981, sin que propiamente y tal como lo manda la Ley, le hubiera comunicado la acusada Resolución No. 0958 de 1981 a Panamericana de Drogas Ltda. por su parte le fue notificada esta Resolución No. 0958 el 6 de abril de 1981.

"Contesté la mencionada demanda en escrito de 13 de julio de 1987, según copia que adjunto, en cuya primera parte planteé que aquélla no era idéntica a la presentada inicialmente el 31 de agosto de 1981, ni a su adición posterior y por eso acompañé las copias que dí a estos últimos libelos en escritos de 18 y 26 de abril de 1982 y de 16 de agosto de 1985, insistiendo en sus planteamientos, pues la reconstrucción del proceso destruido en el incendio del Palacio de Justicia, no autorizaba al demandante para cambiar los términos de su demanda.

Agregué, además, en la referida contestación de 13 de julio de 1987, que los hechos nuevos que aduce la nueva demanda contienen apreciaciones de tipo jurídico o consideraciones subjetivas del actor, que «no desvirtúa la realidad de lo sucedido en la adjudicación del ítem No. 5 en cuanto que Panamericana de Drogas Ltda. Cumplió en todas sus partes los Presupuestos del Pliego de Condiciones y de allí que sea ajustada a la ley la adjudicación que se le hizo».

Como el actor sostiene lo contrario es a él a quien incumbe aportar las pruebas respectivas, a fin de desvirtuar la presunción de legalidad que conllevan los actos administrativos".

Reitero, pues, los anteriores planteamientos y ruego a los H.H. Magistrados al estudiar el negocio tener en cuenta los hechos y razones de la primera demanda y su adición, prescindiendo de las agregaciones de la que respondo de nuevo, por ser legalmente improcedente.

En el alegato de conclusión ampliaré todas las razones.

Solicito se ordene la práctica de una inspección judicial en los archivos del Instituto de Seguros Sociales ¿División de Asuntos Administrativos¿ Oficina Jurídica Nacional, con el fin de comprobar que Panamericana de Drogas cumplió los requisitos señalados en el Pliego de Condiciones. En el acto de la diligencia señalará los documentos pertinentes para que sean examinados por el H.H. Magistrado y se tome copia de ellos.

Pido igualmente que se tengan como pruebas la copia de la contestación que acompaño de 13 de julio de 1987 y las que acompañé a la anterior, de 18 y 26 de abril de 1982 y de 16 de agosto de 1985 y que obran ya en autos.

Propongo la de caducidad de la acción, consistente en que la no admisión de la demanda, consecuencia de la nulidad declarada por auto de 26 de enero de 1989, equivale a no haber sido presentada en tiempo. Tal es el alcance del artículo 143 del C.C.A. (D. 01 / 84) y del 26 del Decreto 2304 de 1989, que lo modificó, salvo en su inciso primero, que en ambos tiene este mismo tenor: «No se admitirá (o no se dará curso) la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción» (destaco). En consecuencia, no es la sola presentación de la demanda, sino además su admisión lo que interrumpe dicho término y como en el presente caso se declaró nulo lo actuado desde el auto admisorio de la presentación de ésta se produjo tal interrupción y la acción incoada se encuentra caducada.

Propongo esta excepción como previa en vista de la derogación del artículo 163 del C.C.A. por el 68 del Decreto 2304 de 1989, aplicando por analogía el 97 del C. de P.C." (fls. 406 y 407 C. No. 1).

b. Ellos no se lograron probar. El auto de pruebas del proceso que aparece a folio 415 y que fue dictado con fecha 27 de septiembre de 1990 ordenó entre otras un dictamen pericial y las copias de las declaraciones de renta correspondientes al demandante por el año gravable de 1980, 1981.

La primera aparece a folios 451 y ss, valorando los perjuicios materiales en una suma de doscientos cuarenta millones trescientos cuarenta y tres mil seiscientos ochenta y ocho mil pesos con 35 / 100 ($240.343.688.35). Para ello los peritos contadores precisan que hicieron un minucioso examen de los libros y registros contables debidamente inscritos en la Cámara de Comercio de Bogotá, y sometidos a las normas legales vigentes (folio 456).

Sin declaraciones de renta por su parte señalan que Icoterap poseía para 1980 una renta líquida de $64.314 y un patrimonio líquido de un millón ciento veintinueve mil trescientos tres pesos ($1.129.303.oo y para 1981 una renta líquida de ciento treinta y nueve mil doscientos setenta y cuatro pesos ($139.274.oo) y un patrimonio líquido de un millón doscientos veintisiete mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($1.227.859).

Después de ello, oficiosamente se decretó un examen a los libros de contabilidad, (folio 502), diligencia en la que se encontraron serios tropiezos para revisarlos (fls. 508, 520 y 547), concluyéndose la inexistencia del libro diario, y de libros auxiliares, tal como se dice a folio 521.

No existiendo libros de contabilidad es imposible tener por cierto el dicho de los peritos, que dicen haberlos examinado.

1.1. Estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores del Instituto de Seguros Sociales.

1.2. Los medicamentos deben estar protocolizados en la Sección de Servicios Farmacéuticos, con fecha anterior a cada apertura de Licitación.

1.3. No encontrarse en ninguna de las causales de incompatibilidad e inhabilidad de que tratan los artículos 7º, 8º y 9º del Decreto ley 150 / 76.

1.4. Encontrarse a paz y salvo con el Instituto de Seguros Sociales por concepto de aportes Obrero Patronales.

1.5. Las personas jurídicas nacionales, deberán haber sido constituidas por lo menos seis (6) meses antes de la fecha de apertura de la Licitación.

Juan de Dios Montes Hernández,

Carlos Betancur Jaramillo,

Daniel Suárez Hernández.