SENTENCIA
C-197 DE 2012
Referencia:
expediente D-8533
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 52.1 de la ley 1438 de 2011
"Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y se dictan otras disposiciones."
Demandante:
Jairo José Arenas Romero
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo -quien la
preside, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Juan Carlos
Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
presente sentencia con fundamento en los siguientes,
1. ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Jairo José Arenas
Romero demandó el artículo 52.1 de la ley 1438 de 2011. La demanda fue
inicialmente inadmitida por el Magistrado Sustanciador, por falta de claridad y
suficiencia. El actor corrigió oportunamente su demanda y ésta fue admitida
mediante auto del 26 de mayo de 2011.
1.1. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición demandada; se subraya lo acusado:
"LEY
1438 DE 2011
(Enero
19)
Diario
Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011
Por
medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones
(…)
ARTÍCULO 52. CONTRATACIÓN
POR CAPITACIÓN. Se establecen las siguientes reglas aplicables en la
suscripción de contratos de pago por capitación de las Entidades Promotoras de
Salud con los prestadores de servicios de salud:
52.1 Sólo se
podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de pago por
capitación para los servicios de baja complejidad, siempre y cuando el
prestador y el asegurador reporten con oportunidad y calidad la información de
los servicios prestados objeto de la capitación."
1.2. LA DEMANDA
El demandante
considera que el artículo 52.1 de la ley 1438 de 2011 vulnera los artículos 13,
48, 49, 84, 209 y 333 de la Constitución Política, por las siguientes
razones:
1.2.1. Indicó que la disposición desconoce el
artículo 48 superior, ya que restringe injustificadamente las formas de
contratación del sistema de salud, y de este modo atenta contra el principio de
eficiencia. Resaltó que la forma de contratación que se restringe, además de
ser la más eficiente, es la de mayor uso. Explicó que esto se debe a sus
ventajas, tales como:
"(…) mayores
garantías de contención de costos, mayores incentivos para la realización de
actividades de promoción y prevención, menos frecuentes y severos mecanismos de
control por parte de las EPS, promueven la búsqueda de efectividad de las
actividades de Promoción y Prevención, acercamiento del sector salud con los
pacientes, se beneficia de los estudios de tipo epidemiológico y demográfico,
necesarios para la planeación de actividades sectoriales, posibilita servicios
con UPC diferenciales, por rangos de edad y género, etc."
Teniendo en
cuenta estos beneficios, aseveró que el legislador no puede restringir esta
forma de contratación sin una razón suficiente, y que al hacerlo, creó
"(…) en la realidad y de manera objetiva perjuicios para el sistema de
salud, que lejos de ser más eficiente con la norma que se demanda, pierde un
instrumento que le permite alcanzar en mayor grado la eficiencia".
1.2.2. Adujo que la
disposición también lesiona los artículos 49 y 209 superiores, toda vez que la
restricción que contiene no es idónea, pues no persigue fines constitucionales.
En este punto, el actor expresó:
"Uno de los
requisitos con los que debe cumplir la configuración legal del estado en
materia de seguridad social es que debe obedecer al desarrollo de principios
constitucionales específicos como la solidaridad, la universalidad y la
eficiencia en la prestación del servicio, por lo tanto las medidas que se tomen
deben resultar idóneas para alcanzar tales finalidades, no obstante no se
entiende en qué medida la prohibición de uso de la contratación por capitación
protege los derechos de los pacientes, o garantiza la utilización óptima de los
recursos.
Si bien la
preocupación fundamental del legislador es que se refiere a la posible
intermediación por la cual la IPS
puede terminar asumiendo responsabilidades que por ley le corresponden a las
EPS en calidad de aseguradora, resulta contraevidente
que se busque tal objetivo mediante la prohibición de una forma de colaboración
empresarial cuya relación con el principio de eficiencia es evidente."
Finalmente, el demandante
argumentó que la disposición censurada desconoce el artículo 333 de la Carta, pues limita la
libertad económica en tanto "atenta contra la finalidad fundamental para
la cual fue autorizada la participación de las EPS privadas, esto es satisfacer
el objetivo común de generar el mejor uso de los recursos económicos y a su vez
tener una ganancia legítima, pues claramente la contratación por capitación
posibilita ambos objetivos". Agregó que al amparo del artículo 333
superior, "[l]as EPS e IPS deben estar en libertad de convenir la forma de
contratación y pago que más se ajuste a sus necesidades e intereses, siempre y
cuando se cumplan con los requisitos de habilitación y operación de
servicios".
1.3. PRUEBAS
1.3.2. Mediante auto del 23
de junio de 2011, el Magistrado Sustanciador solicitó al entonces Ministerio de
la Protección Social
que respondiera las siguientes preguntas:
"(…) (i) las
características de la contratación por pago por capitación que pueden adelantar
las Entidades Promotoras de Salud y (ii) si conoce las razones por las cuales
resultaba necesario establecer límites a la contratación de servicios por el
mecanismo de pago por capitación por parte de las EPS, dentro del marco de la
reforma al sistema de salud."
1.3.3. En respuesta, el
Ministerio suministró información que se analizará en el acápite de
consideraciones.
1.4. INTERVENCIONES
Ministerio de la Protección Social
El representante
del antiguo Ministerio de la Protección Social solicitó que la disposición
demandada fuera declarada exequible, pues aseguró que el precepto (i)
fue adoptado de conformidad con las amplias facultades de regulación que la Constitución otorga a
Congreso en materia de seguridad social; (ii) no atenta contra el núcleo
esencial de la libertad económica, pues permite a los particulares acordar las
cláusulas del contrato; (iii) en tanto conmina al prestador y al
asegurador a reportar con oportunidad y calidad la información de los
servicios de baja complejidad prestados y, en consecuencia, permite la mejor
utilización de los recursos financieros disponibles, se dirige a mejorar la
prestación de los servicios a los usuarios, es decir, contribuye a garantizar
el goce efectivo del derecho a la salud; y (iv) constituye una medida
proporcionada, ya que, de un lado, protege a los usuarios y, de otro, no afecta
excesivamente la libertad económica de las EPS, pues éstas puede en todo caso:
"(…) elegir las Instituciones Prestadoras de Salud con las que
contratarán, fijar las cláusulas en el mecanismo de pago por capitación, para
asegurar que el costo de los servicios facturados sea real y, objetar y glosar
las facturas que presenten las Instituciones Prestadoras de Salud, entre
otros."
1.4.2. Superintendencia Nacional de Salud
La representante
de la entidad solicitó a la
Corte inhibirse de dictar un fallo de fondo o, en su
defecto, declarar exequible la disposición demandada, por las razones
que a continuación se resumen:
1.4.2.1.
Indicó que el cargo por violación del artículo 333 superior se basa en una
interpretación subjetiva del demandante y carece de claridad y especificidad,
pues el afirmar que la colaboración empresarial es necesaria para el desarrollo
del principio de libertad económica, "(…) no me dice que viole el
ordenamiento constitucional". En consecuencia, aseguró que "(…) no
hay un argumento del cual pueda valerse el demandante para afirmar que el
numeral 52.1 de la Ley
1438 de 2001 (sic) vulnera el artículo 133 (sic) de la Constitución."
Además, resaltó que el demandante no menciona las circunstancias de tiempo,
modo y lugar por las cuales considera que el precepto "(…) i) no garantiza
los derechos fundamentales de los usuarios, no menciona a cuáles derechos se
refiere, y qué ii) restringe la libertad de negociar libre e independientemente
los términos administrativos y económicos de sus ‘relaciones
contractuales’."
1.4.2.2. A
continuación, describió el origen y fundamento de la contratación por
capitación. En este sentido, resaltó que este tipo de contrato nació el
Inglaterra "(…) bajo el argumento de que no se debe pagar por atender la
enfermedad, sino por mantener la población sana." Por ello, precisó que se
basa en el concepto de enfermo potencial y no de enfermedad sentida, y su
estrategia es la promoción y prevención para evitar que el paciente demande más
servicios.
Sin embargo,
explicó que por su configuración, "[d]emanda un amplio conocimiento de las
características de la población atendida, pues para poder calcular el pago por
usuario, es necesario que se conozca de manera aproximada cual es el volumen de
servicios que requerirá dicha población (perfil de morbilidad). Lo anterior
implica que este servicio sea aplicado, ante todo, en los servicios médicos de
baja complejidad, correspondiente a los casos en que se conocen esos patrones
de comportamiento y se quiere garantizar la cobertura universal de los
mismos." Cuando se utiliza para estos eventos, señaló que esta modalidad
contractual "[g]arantiza un adecuado control de los costos de los
servicios prestados, al incentivar a los Prestadores de Servicios de Salud a
implementar mecanismos para evitar riesgos."
También sostuvo
que la contratación por capitación se utiliza en el caso de poblaciones
dispersas a las que el pagador del servicio difícilmente puede hacerle
seguimiento, como en las áreas rurales. En estos casos, indicó que esta modalidad
contractual "(…) hace recaer el control (de calidad y uso) sobre el
prestador del servicio, facilitando con esto la labor de vigilancia del
pagador."
Finalmente,
aseguró que aunque el monto de la capitación determina en buena medida la
calidad del servicio y la adquisición de tecnología, el hecho de que en esta
modalidad de contrato el riesgo recaiga sobre el prestador del servicio,
"(…) favorece la adquisición de tecnología con buena relación costo
beneficio."
1.4.2.3. Explicó cómo ha
operado contratación por capitación en Colombia. Al respecto, indicó que cuando
esta modalidad contractual fue adoptada en el país, no se precisó para qué tipo
de enfermedades se aplicaría, lo que condujo a una transferencia total del
riesgo de las EPS a las IPS.
También señaló
que un problema frecuente en estos acuerdos de voluntades es que las EPS
contratan un nivel de atención con las IPS sin tener en cuenta los servicios de
salud específicos que las IPS tienen habilitados en el respectivo nivel de
complejidad. Explicó que ello lleva a que las IPS terminen subcontratando los
servicios que no tienen, lo que genera una intermediación que es prohibida por
la normativa. Por esta razón reiteró que la capitación solamente debe emplearse
para servicios de baja complejidad.
1.4.2.4.
Con fundamento en las anteriores explicaciones, afirmó que la disposición
acusada no contiene una medida desproporcionada, ya que (i) "(…) la
existencia de una regulación de determinadas operaciones de contratación de los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se muestra como una
herramienta idónea y pertinente para cumplir con las finalidades estatales
relativas a la prestación de los servicios de salud y a la relación contractual
entre asegurador y prestador"; y (ii) "(…) la naturaleza misma
del mecanismo de pago por capitación para los servicios de baja complejidad
incentiva promoción y prevención (propia de este nivel de atención) con el
objeto de reducir los riesgos asociados a enfermedades más complejas".
1.4.3. Asociación Colombiana de Sociedades Científicas
La entidad
solicitó que la disposición demandada sea declara exequible, por las
siguientes razones:
1.4.3.1.
Señaló que la contratación por capitación "(…) ha llevado a la precariedad
del servicio asistencial, poniendo en riesgo la vida de los afiliados al
Sistema de Seguridad Social en Salud, por cuanto los precios pagados al
contratista por afiliado no cubren los gastos en que incurren las IPS o el
profesional que contrata la prestación del servicio." Por ello, sostuvo
que los contratistas, para garantizar un margen de utilidad, acuden a
estrategias de prestación del servicio deficientes. En este sentido, explicó
que el modelo lleva a la selección adversa de los pacientes por las IPS, lo
cual no permite su atención oportuna. Expuso el siguiente ejemplo:
"(…) cuando
se logra acceder a la cita médica, ésta se programa para dentro de 10, 20 o 30
días después, con lo cual transcurre un término prudencial y es posible que
desaparezca la sintomatología que dio lugar a la cita y el paciente decida
cancelarla; también puede suceder que por lo prolongado del tiempo el afiliado
opte por automedicarse o sufragar a su costa los gastos que demande el
servicio, o que no pida la cita porque es muy prolongado el tiempo que ha de
esperar para ser atendido o en algunos casos, llegue primero el deceso que la
adecuada atención integral a la cual tiene derecho el paciente. De esa manera e
disminuyen los eventos y se incrementa el ingreso a favor de la IPS o del profesional que ha
contratado bajo la modalidad de la capita la prestación del servicio médico
asistencial."
1.4.3.2. Explicó que la
capitación se ha empleado en el país como forma de trasladar el riesgo, lo cual
ha traído consecuencias adversas para todos los participantes en el sistema:
"(…) a los
usuarios al ponerlos en riesgo de un mal servicio, a los prestadores al
trasladarles el riesgo de forma no técnica o generarles riesgos que ellos no
pueden asumir o incluso ponerles en peligro su estabilidad financiera; y al
asegurador ya que tendrá buenos o malos resultados económicos a corto plazo
dependiendo hacia dónde sea el desfase del valor que paga por capitación pero
seguramente tendrá que cambiar la red de prestadores frecuentemente,
limitándola cada vez más, generando en los usuarios una percepción de falta de
asistencia, dando como resultado su desafiliación y prestando un bajo servicio
que ha ocasionado el aumento, cada vez mayor, de deserción del sistema."
1.4.3.3.
Con fundamento en estas consideraciones, la asociación concluyó que el precepto
demandado busca garantizar los derechos a la vida digna, a la salud y a la
seguridad social.
1.4.4. Universidad del Sinú
La universidad
interviniente defendió la constitucionalidad de la disposición acusada
de la siguiente forma:
1.4.4.1. Resaltó
que la experiencia reciente ha mostrado que el modelo de libre mercado
impulsado por las EPS falló y que, por tanto, debe promoverse un modelo de
competencia regulada.
1.4.4.2.
De otro lado, aseguró el precepto bajo estudio no desconoce la libre empresa,
pues, por una parte, no impide la participación de los particulares y, por otra
parte, no compromete la eficiencia del sistema.
1.4.5. Intervenciones extemporáneas
El ciudadano José
Darío Trigos Huertas, de forma extemporánea, coadyuvó la demanda bajo el argumento
de que la limitación de la libertad contractual contenida en el precepto
demandado no es razonable, ya que afecta la eficiencia y el propósito de
ampliación progresiva del sistema. Al respecto, afirmó:
"(…) la
figura de la capitación se ha mostrado como una forma de racionalización de
los servicios de salud, haciendo que los prestadores operen de forma más
eficiente, tanto desde el punto de vista económico como técnico-científico, de
tal manera que se generan ahorros significativos para un Sistema cuyo punto
flaco ha demostrado ser precisamente el de su sostenibilidad,
y garantizando una mayor resolutividad en las atenciones en salud que se
reflejan en mejores indicadores de calidad y beneficios para los
pacientes" (negrilla original).
1.5. CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador
General de la Nación
solicitó a la Corte
inhibirse por ineptitud de la demanda, pues, en su criterio, la demanda
"(…) no está acompañada de un verdadero concepto de violación".
Aseguró que el demandante "[e]n lugar de confrontar el contenido legal con
los preceptos constitucionales, (…) construye un discurso sobre la conveniencia
económica de la institución de pago por capitación, y sobre la relación de esta
conveniencia económica con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad"; y precisó que "[e]l que una norma sea más o menos
conveniente desde el punto de vista económico" no la hace per se
inconstitucional.
2. CONSIDERACIONES
2.1. COMPETENCIA
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°, de la Constitución Política,
la Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir
definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues
la disposición acusada hace parte de una ley de la República.
2.2. CUESTIÓN PREVIA:
EXAMEN DE LA APTITUD DE
LA DEMANDA.
La Superintendencia Nacional de Salud y la Procuraduría
aseguraron que los cargos planteados por el actor no cumplen con los requisitos
exigidos por esta Corporación para generar un debate constitucional, pues no
contienen un verdadero concepto de violación. En su sentir, la demanda parte de
una interpretación subjetiva de la disposición y de argumentos de conveniencia.
Por lo anterior, solicitan que la
Corte profiera un fallo inhibitorio.
Procede la Sala a examinar si los cargos
formulados por el actor cumplen con los requisitos señalados por el decreto
2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional:
2.2.1. Requisitos que deben reunir las demandas de
inconstitucionalidad.
2.2.1.1.
El artículo 2° del decreto 2067 de 1991 señala los elementos que debe contener
la demanda en los procesos de control de constitucionalidad1.
Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una disposición legal debe indicar con precisión el
objeto demandado, el concepto de violación y la razón por la cual
la Corte es competente
para conocer del asunto. Estos tres elementos, desarrollados en el texto
del artículo 2 del decreto 2067 de 1991 y por la Corte en sus decisiones,
hacen posible un pronunciamiento de fondo.
2.2.1.2. En
la sentencia C-1052 de 20012, la Corte precisó las
características que debe reunir el concepto de violación formulado por el
demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas por el actor
deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes.
La claridad
se refiere a la existencia de un hilo conductor en la argumentación que permita
al lector comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las
que se basa.
El requisito de certeza
exige al actor formular cargos contra una proposición jurídica real y
existente, y no simplemente contra una deducida por él sin conexión con el
texto de la disposición acusada.
La especificidad
demanda la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto.
Argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos o globales que no se
relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan, impiden
a la Corte
llevar a cabo un juicio de constitucionalidad.
La pertinencia
se relaciona con la existencia de reproches de naturaleza constitucional, es
decir, fundados en la confrontación del contenido de una norma superior con el
del precepto demandado. Un juicio de constitucionalidad no puede basarse en
argumentos de orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista
subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de las
disposiciones demandadas.
Finalmente, la suficiencia
guarda relación, de un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio
-argumentativos y probatorios- necesarios para iniciar un estudio de
constitucionalidad; y de otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto
es, el empleo de argumentos que despierten una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada.
2.2.2. Examen de la
aptitud de los cargos formulados
2.2.2.1.
El demandante considera que el artículo 52.1 de la ley 1438 de 2011 vulnera los
artículos 13, 48, 49, 84, 209 y 333 de la Constitución, por las
siguientes razones:
Aseveró que el
precepto desconoce el artículo 48 superior, ya que restringe injustificadamente
las formas de contratación del sistema de salud y, de este modo, atenta contra
el principio de eficiencia. Lo anterior teniendo en cuenta que la contratación
por capitación –en su criterio- (i) otorga mayores garantías de
contención de costos, así como mayores incentivos para la realización de
actividades de promoción y prevención, (ii) da lugar a menos frecuentes
y severos mecanismos de control de las EPS sobre las IPS, (iii) promueve
la búsqueda de efectividad de las actividades de promoción y prevención, (iv)
acerca el sector salud a los pacientes, (v) se beneficia de los
estudios de tipo epidemiológico y demográfico necesarios para la planeación de
actividades sectoriales, y (vi) posibilita servicios con UPC
diferenciales, por rangos de edad y género, etc."
Adujo que la
disposición también lesiona los artículos 49 y 209 superiores, toda vez que la
restricción que contiene no es idónea, pues no persigue fines constitucionales.
En este punto, el actor se limitó a expresar que las ventajas del contrato son
evidentes y que, de otro lado, no hay ninguna justificación para la decisión
del legislador.
Finalmente, el
demandante argumentó que la disposición censurada desconoce el artículo 333 de la Carta, pues limita la
libertad económica en tanto "atenta contra la finalidad fundamental para
la cual fue autorizada la participación de las EPS privadas, esto es satisfacer
el objetivo común de generar el mejor uso de los recursos económicos y a su vez
tener una ganancia legítima, pues claramente la contratación por capitación
posibilita ambos objetivos". Agregó que al amparo del artículo 333
superior, "[l]as EPS e IPS deben estar en libertad de convenir la forma de
contratación y pago que más se ajuste a sus necesidades e intereses, siempre y
cuando se cumplan con los requisitos de habilitación y operación de
servicios".
Cabe aclarar que
aunque el demandante mencionó el artículo 13 constitucional, no formuló ningún
cargo al respecto.
2.2.2.2. A
juicio de la Sala,
pese a la brevedad de los argumentos, los cargos por violación de los artículos
48 y 333 de la
Constitución, analizados a la luz del principio pro
actione, logran generar dudas sobre la constitucionalidad de la disposición
demandada. Ciertamente, una lectura conjunta de los argumentos permite a la Sala concluir que el
demandante considera que al artículo 52.1 de la ley 1438, (i) en tanto
limita la posibilidad de celebrar contratos de pago por capitación y (ii) teniendo
en cuenta las ventajas que le atribuye a esta modalidad contractual, desconoce
el principio de eficiencia que rige la seguridad social (artículo 48 superior)
y supone una restricción injustificada de la libertad de empresa (artículo 333
superior).
No ocurre lo
mismo con el cargo por violación de los artículos 49 y 209 de la Constitución, toda
vez que el actor se limitó a expresar que las ventajas del contrato son
evidentes y que, de otro lado, no hay ninguna justificación para la decisión
del Legislador, pero no desarrolló tales afirmaciones. Por tanto, para la Sala este cargo crece de
especificidad y suficiencia, razón por la cual no se ocupará de él.
2.3. PROBLEMA JURÍDICO
2.3.1. El demandante
considera que el artículo 52.1 de la ley 1438 desconoce los artículos 48 y 333
de la Carta,
puesto que limita sin justificación la posibilidad de celebrar contratos de
pago por capitación entre EPS e IPS. A juicio del demandante, teniendo en
cuenta las ventajas de esta modalidad contractual, tal limitación no sólo no
tiene justificación, sino que afecta la eficiencia del SGSSS.
Por otra parte,
el antiguo Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional
de Salud, la
Asociación Colombiana de Sociedades Científicas y la Universidad del Sinú aseveran que el precepto se ajusta a la Carta, puesto que (i) es
una manifestación de las amplias facultades de regulación que la Constitución otorga a
Congreso en materia de seguridad social; (ii) no atenta contra el núcleo
esencial de la libertad económica; (iii) busca fines constitucionales
importantes tales como la mejor utilización de los recursos financieros
disponibles y mejorar la prestación de los servicios de salud; y (iv) constituye
una medida proporcionada, ya que, de un lado, se orienta a garantizar el goce
efectivo del derecho a la salud y, de otro, no afecta excesivamente la libertad
económica de las EPS, pues éstas puede elegir las IPS con las que contratarán,
fijar las cláusulas contractuales con sujeción a la normativa vigente, y
objetar y glosar las facturas que presenten las IPS.
2.3.2. En
este contexto, corresponde a la
Sala determinar si el artículo 52.1 de la ley 1438 desconoce
los artículos 49 y 333 de la
Constitución, en tanto limita la posibilidad de celebrar
contratos de pago por capitación entre EPS e IPS o profesionales, esto es, prevé
que en adelante solamente se podrá acudir a esta modalidad contractual para los
servicios médicos de baja complejidad.
2.3.3. Para
resolver este problema, la Sala
examinará (i) el alcance de las libertades económicas en la Constitución de 1991,
(ii) el alcance de la intervención del Estado en la prestación del
servicio de salud, y (iii) los antecedentes del artículo 52.1 de la ley
1438. Con fundamento en estos análisis, se examinará la constitucionalidad de
la disposición censurada.
2.4. ALCANCES DE LAS
LIBERTADES ECONÓMICAS EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1991
2.4.1. La Constitución de 1991,
especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un
modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se admite
que la empresa es motor de desarrollo social (artículo 333 superior), y por
esta vía, se reconoce la importancia de una economía de mercado y de la
promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no
sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de
remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social
(artículos 333, 334 y 335 constitucionales).3
La intervención
del Estado en la economía busca entonces conciliar los intereses privados
presentes en la actividad empresarial, con el interés general involucrado en el
buen funcionamiento de los mercados para lograr la satisfacción de las
necesidades de toda la población en condiciones de equidad.4 En este
sentido, el artículo 334 de la
Carta dispone que el Estado intervendrá en la economía para
racionalizarla "(…) con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad
de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano".
2.4.2. Uno
de los elementos más importantes de este modelo es el reconocimiento de
libertades económicas en cabeza de los individuos, entendidas como "(…) la
facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico,
según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar
su patrimonio"5. En este sentido, el artículo 333 de la Constitución dispone
que (i) la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro
de los límites del bien común, (ii) "[l]a libre competencia es un
derecho de todos" y (ii) para el ejercicio de estas libertades
"nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la
ley".
La Corte ha sostenido que el artículo 333 reconoce dos tipos
de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia.6
La libertad de
empresa es la facultad de las personas de "(…) afectar o destinar
bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de
actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios
conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico
contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia".7
Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad
contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean
necesarios para el desarrollo de la actividad económica, y (ii) la libre
iniciativa privada.8
La libre
competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los
empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a
la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones.9
Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres
prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la
libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen
oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor
o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para
los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca
las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las
ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los
bienes y servicios, entre otros.10
Para garantizar
la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las
barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la
competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de
monopolios.11
2.4.3. No
obstante, en los términos del artículo 333, las libertades económicas no son
absolutas. Esta disposición señala que la empresa tiene una función social
que implica obligaciones, prevé que la libre competencia supone responsabilidades,
e indica que la ley delimitará el alcance de la libertad económica "cuando
así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". Con base en
esta disposición de la Carta,
la jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades económicas son
reconocidas a los particulares por motivos de interés público.12
Por esta razón, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha aclarado que
las libertades económicas no son en sí mismas derechos fundamentales.13
Teniendo en
cuenta que estas libertades no son absolutas y que el Estado tiene la
obligación de intervenir en la economía para remediar las fallas del mercado y
promover desarrollo con equidad, la
Corte ha precisado que las libertades económicas pueden ser
limitadas.
La limitación de
las libertades económicas, así como la intervención del Estado en la economía,
puede adoptar distintas modalidades; algunas de ellas fueron expuestas de la
siguiente manera en la sentencia C-150 de 200314:
"Ahora bien,
la intervención del Estado en la economía puede ser de diferente tipo, sin que
siempre pueda efectuarse una diferenciación clara entre las formas de
intervención correspondientes. Así, por ejemplo, en la doctrina15 se
habla de intervención estatal global16, cuando versa sobre la
economía como un todo, sectorial, cuando recae en una determinada área de
actividad17, o particular, si apunta a una cierta situación como por
ejemplo a la de una empresa18; de intervención estatal directa,
cuando recae sobre la existencia o la actividad de los agentes económicos, o
indirecta, cuando está orientada no a la actividad económica propiamente dicha
sino al resultado de la misma; intervención unilateral, cuando el Estado
autoriza, prohíbe o reglamenta una actividad económica, o intervención
convencional, cuando el Estado pacta con los agentes económicos las políticas o
programas que propenden por el interés general; intervención por vía directiva,
cuando el Estado adopta medidas que orientan a los agentes económicos privados,
o intervención por vía de gestión, cuando el Estado se hace cargo el mismo de
actividades económicas por medio de personas jurídicas generalmente públicas19.
Por otra parte,
de acuerdo con su función, la intervención del Estado en la economía también se
puede agrupar en diferentes tipos. Algunos doctrinantes20
distinguen, entonces, tres clases de intervencionismo económico: conformativa,
que establece los requisitos de existencia, formalización y funcionamiento de
los actores económicos21; finalística, que señala los objetivos
generales o las metas concretas a los cuales han de propender los actores
económicos22; y condicionante, que propiamente fija las reglas de
juego del mercado o de un sector económico23.Adicionalmente, según
su contenido, los actos de intervención estatal pueden someter a los actores
económicos a un régimen de declaración –un nivel bajo de intervención que sólo
exige que los actores económicos presenten a las autoridades determinada
información –, un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan
condiciones para la realización de una actividad, un régimen de autorización
previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un
acto de la autoridad pública que lo permita, un régimen de interdicción, que
prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables, o un régimen de
monopolio24, mediante el cual el Estado excluye del mercado
determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de
manera directa o indirecta según lo que establezca la ley25."
2.4.4.
Ahora bien, la intervención del Estado en la economía se lleva a cabo con la
concurrencia de las ramas del poder público. En primer lugar, en virtud
de los principios democrático y pro libertate, la definición de los
elementos básicos de las limitaciones de las libertades económicas
corresponde exclusivamente al Legislador, es decir, es una materia sujeta a
reserva de ley, de ahí que el artículo 333 de la Constitución prevé
que para el ejercicio de las libertades económicas "nadie podrá exigir
permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley" y que
"la ley delimitará el alcance de la libertad económica".26
Esto significa que es deber del Legislador definir los instrumentos de
intervención en la economía, sus limites y la forma cómo las demás autoridades
públicas pueden participar en la regulación de las actividades económicas.27
En segundo
lugar, por mandato del 189-11
superior, el Ejecutivo puede intervenir en la regulación de la economía en
ejercicio de sus potestades reglamentaria y de inspección, vigilancia y
control.28 Sin embargo, su participación debe sujetarse a la ley, es
decir, ni el reglamento ni las labores de inspección, vigilancia y control
pueden ser una fuente autónoma de obligaciones; el Ejecutivo solamente puede
llevar a cabo una concreción administrativa de los elementos centrales
definidos previamente por la ley.29
La participación
del Ejecutivo en la regulación de la economía se encuentra justificada además
en la complejidad técnica de los asuntos económicos y en la necesidad de que la
regulación sea oportuna, en otras palabras, que se adapte al dinamismo que
caracteriza las relaciones económicas.30
2.4.5. Sin
embargo, el Legislador no goza de absoluta discrecionalidad para limitar estas
libertades. Como se indicó en un párrafo anterior, según el artículo 333
constitucional, las libertades económicas solamente pueden ser restringidas
cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Adicionalmente,
en virtud de los principios de igualdad y razonabilidad que rigen la actividad
legislativa, la Corte
ha señalado que cualquier restricción de las libertades económicas debe (i) respetar
el núcleo esencial de la libertad involucrada, y (ii) responder a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
La definición de
cuál es el "núcleo esencial" de las libertades económicas no
es una tarea sencilla; en materia de libertad de empresa, entre otros
contenidos, se pueden mencionar los siguientes: (i) el derecho a un
tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se
hallan en la misma posición31; (ii) el derecho a concurrir al
mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a
que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la
organización empresarial y los métodos de gestión32; (iv) el
derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación de
establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la
ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable.
Respecto a cómo evaluar
la razonabilidad y proporcionalidad de una medida que limita las libertades
económicas, la Corte
ha indicado los siguientes criterios:
En primer lugar,
la Corte ha expresado que el Legislador debe tener en cuenta
el tipo de actividad que desarrollan las empresas a las que va dirigida la
regulación, su estructura organizativa, el mercado en el que se insertan, el
tipo de financiamiento al que apelan, el servicio que prestan o en bien que
producen o distribuyen, etc.33
En segundo
lugar, la Corte suele apelar al juicio de proporcionalidad, mediante
el cual se examina la finalidad de la medida, la idoneidad del medio elegido y
su proporcionalidad en estricto sentido.
En resumen, la
libertad de empresa es una garantía que se reconoce a los agentes del mercado
en función del interés público que existe en el buen funcionamiento de la
economía; por ello la Corte
ha señalado que no es un derecho fundamental. En este orden de ideas, la
libertad de empresa no puede considerarse como una garantía absoluta; el
Legislador puede regularla y restringirla, siempre y cuando no anule sus
contenidos básicos y lo haga con sujeción al principio de proporcionalidad.
2.5. COMPETENCIA DEL
LEGISLADOR PARA REGULAR EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD
2.5.1. Fundamento de la facultad de regulación
Una de las
obligaciones del Estado que se deriva de la faceta de accesibilidad del derecho
a la salud es la de crear un sistema que garantice la prestación de los
servicios, con características como calidad, oportunidad, continuidad y
suficiencia. Con esta finalidad surge el Sistema General de Seguridad Social en
Salud (SGSSS) en la ley 100 de 1993, como un conjunto de reglas, instituciones34
y procedimientos dirigidos a garantizar la adecuada prestación del servicio
público esencial de salud.
El sistema es
dirigido, coordinado, vigilado y controlado por el Estado, con el fin de
asegurar la realización del derecho a la salud de todos los habitantes de
Colombia.35 En particular, como se explicó en la sentencia T-760 de
200836, el Estado tiene las siguientes funciones dentro del sistema:
"(…) para
que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al
Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las
siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular
la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer las políticas para la
prestación de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia
y (vi) control; (viii) establecer las
competencias de la Nación,
las entidades territoriales y los particulares, y (ix)
determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la
ley. Así pues, es obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué
entidades y personas lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada
uno; cómo pueden los particulares participar en la prestación de los servicios
y en qué términos; así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en
qué cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema."37
Estas funciones,
como se indicó en la sentencia C-252 de 201038, son desarrollo de la
intervención reforzada del Estado que la Constitución exige en
materia de salud y "(…) que se dirige a superar la tensión entre el interés
privado existente en el seno de las empresas y el interés general
involucrado en tal actividad, máxime cuando se está ante la prestación de un
servicio básico para la sociedad que propende por el derecho irrenunciable a la
salud que tienen todos los habitantes.39 Poderes de intervención del
Estado que llevan aparejados la facultad de restringir las libertades
económicas de los particulares que concurren a su prestación.40"41
(Negrilla fuera del texto).
En particular, la
función de regulación exige al Estado la creación de "(…) las reglas
necesarias para que las diferentes entidades e instituciones del sector de la
salud puedan garantizar efectivamente la prestación de los servicios que sean
requeridos por las personas dentro del Sistema de Salud"42, de
modo que incumple su obligación cuando, por ejemplo, (i) "(…)
permite que existan vacíos o lagunas en la regulación, que se constituyan en
barreras de acceso a los servicios de salud"43, o (ii)
introduce una regulación, "(…) pero ésta se constituye en un obstáculo al
acceso a los servicios de salud"44.
Esta función es
ejercida por el Congreso y el Gobierno, en particular por el Ministerio de
Salud como órgano rector del sector45, quienes deben expedir las
normas generales que deben guiar las actividades de todos los agentes del
sistema.46 Adicionalmente, en el texto original de la ley 100 se
creó el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) como organismo
adscrito al Ministerio de Salud, cuyas funciones principales eran dirigir el
sistema y definir asuntos como (i) el contenido del POS y POS-S, (ii) el valor
de las cotizaciones, de las Unidades de Pago por Capitación (UPC) y de la
afiliación de los beneficiarios del régimen subsidiado, (iii) los criterios
generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado, (iv) el
régimen de pagos compartidos, entre otros.47 El CNSSS fue
reemplazado en la mayoría de sus funciones por la Comisión de Regulación en
Salud (CRES), creada por el artículo 3 de la ley 1122 de 2007.
2.5.2. La posibilidad de limitar las libertades económicas
de los agentes del SGSSS
Ahora bien, en
ejercicio de esta función de regulación y en virtud del poder de intervención
del Estado en la economía, es posible la restricción de las libertades
económicas de los agentes del sistema, por su puesto siempre y cuando no se
anulen sus contenidos básicos y con sujeción al principio de proporcionalidad
–como se señaló en apartes previos. En este sentido, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que el poder de regulación de las libertades
económicas en el ámbito del SGSSS es reforzado, en vista del interés público
que reviste el servicio y su relación con la realización de varios derechos
fundamentales.
Por ejemplo, en
la sentencia C-616 de 200148, al examinar una demanda contra
distintas expresiones de los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la ley 100
que permiten a las EPS prestar los servicios del POS por intermedio de sus
propias IPS49, la
Corte recordó que "(…) el ejercicio de la libertad
económica y la libre competencia en materia de salud, sólo puede darse dentro
del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las
rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la
responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social."
Además, recordó que el alcance de la competencia para regular e intervenir en
el SGSSS es mayor en vista de su importancia para la realización de varios derechos
fundamentales y el principio de Estado Social de Derecho.50 Sin
embargo, en el caso concreto, la
Sala Plena concluyó que los preceptos demandados no
vulneraban la Carta,
pues el legislador tiene libertad para configurar el sistema y, en este caso,
no se advertía que su decisión condujera a prácticas contrarias a los
principios de la seguridad social, entre otras razones, porque el sistema
cuenta con mecanismos para controlar practicas contrarias a la libre
competencia.51
Luego, en la
sentencia C-130 de 200452, en la que se examinó la
constitucionalidad del artículo 127 de la ley 812 de 2003, en el que se
disponía de las nuevas administradoras del régimen subsidiado (ARS), deberían
ser personas públicas y/o personas sin ánimo de lucro, la Corte recordó que es posible
establecer limitaciones a la libertad económica en el marco del sistema de
salud en virtud del principio de solidaridad y con el fin de garantizar el goce
efectivo del derecho a la salud y "asegurar que todas las personas, en
especial las de menores ingresos tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos", como los que se proveen por medio del sistema. En el
caso concreto, la Sala
Plena estimó que el impedir que las ARS se constituyeran con
ánimo de lucro, era una limitación razonable de la libertad económica, ya que,
"(…) (i) se llevó a cabo por ministerio de la ley; (ii)
respeta el ‘núcleo esencial’ de la libertad de empresa; (iii)
obedece al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente
señalada por la Constitución;
y (iv) responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en
sentido lato" (citas eliminadas). Por estas razones, se declaró al
exequibilidad del precepto.53
En materia de
libertades contractuales, la
Corte ha reconocido una amplia libertad de configuración del
legislador con miras a garantizar la adecuada prestación del servicio y la
efectividad del derecho a la salud. Así, en la sentencia C-260 de 200854,
al examinar una demanda contra el artículo 173 de la ley 1122 sobre condiciones
para la celebración de contratos –la demanda se dirigía específicamente a la
previsión sobre la forma de pago en contratos diferentes al de capitación55,
la Corte
recordó que el legislador tiene un poder más intenso de intervención en el
sistema de salud y de regulación de la libertades económicas de sus agentes,
con miras a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. En ese
contexto, en el caso concreto, consideró que la regulación de la forma de pago
en los contratos diferentes al de capitación no desconoce la Carta, ya que, de un lado,
persigue una finalidad legítima: mejorar el flujo de recursos hacia las IPS
para que éstas, a su vez, mejoren la calidad de sus servicios56 y,
de otro, es proporcionada en estricto sentido, ya que:
"(…) se
trata de una medida que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al
garantizar un flujo continuo de recursos para los prestadores de servicios de
salud, sin afectar excesivamente la libertad económica de las Entidades
Promotoras de Salud, ya que estas pueden en todo caso, (a) elegir las IPS con
las que contratan, (b) escoger la modalidad de contratación, (c) fijar
cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios facturados sea
real y (d) objetar y glosar las facturas que presenten las IPS, entre otros.
Además, (e) el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las
entidades territoriales hacia las EPS, en el régimen subsidiado." (Citas
suprimidas)
Posteriormente,
en la sentencia C-675 de 200857, la Corte nuevamente se ocupó de
una materia similar: la obligación que el artículo 13 de la ley 1122 establece
en cabeza de las EPS de pagar a las IPS mes anticipado el 100% del valor del
contrato cuando optan por la modalidad de pago por capitación. En esta
oportunidad, después de reiterar que la intervención del Estado en la
prestación del servicio público de salud puede revestir un alto grado de
intensidad, la Corporación
sostuvo que la medida no es desproporcionada, pues (i) no anula los
contenidos básicos de la libertad de empresa, (ii) es una obligación
acorde con la naturaleza del contrato de pago por capitación, (iii) persigue
finalidades legítimas a la luz de la
Carta, como asegurar el flujo oportuno de recursos a las IPS
con el fin de asegurar la adecuada prestación de los servicios médicos, y (iv)
se vale de un mecanismo idóneo que asegura el flujo de los recursos. Por
esta razón, entre otras, declaró exequible el precepto. La Corte sostuvo lo siguiente
en relación con la obligación del Legislador de adoptar todas las medidas
conducentes para garantizar la adecuada prestación el servicio de salud:
"Todas las
finalidades mencionadas son no sólo deseables sino imperativas. En efecto, la Constitución le
impone al legislador adoptar todas las medidas que resulten conducentes para
mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud. En este sentido, la
norma hace parte de una ley que introduce una reforma más estructural al sector
salud, con el objetivo de mejorar la prestación de los servicios a los usuarios
del sistema (artículo 1 de la Ley
1122 de 2007). Este no es sólo un motivo suficiente para que el estado
intervenga, sino que es un fin del Estado (artículo 2 de la Constitución) y una
obligación en el ámbito de la salud (artículo 49 y 365 de la Constitución). En
consecuencia, como ya se mencionó, la finalidad de la disposición no sólo es
legítima, sino que resulta acorde con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad consagrados en la Carta y con la protección del derecho a la salud
(CN art.49)" (citas eliminadas).
2.6. CONTENIDO DE LA DISPOSICIÓN DEMANDADA
2.6.1. Definición de contrato por capitación
El artículo
179 de la ley 100 dispone que las EPS, para garantizar el POS a sus
afiliados, prestaran directamente los servicios o los contratarán con IPS y
profesionales. A continuación, señala que para racionalizar la demanda por
servicios, las EPS "(…) podrán adoptar modalidades de contratación y pago
tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal
manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de
costos." En este orden de ideas, una de las modalidades bajo las cuales
las EPS pueden contratar la prestación de servicios a sus afiliados con las IPS
es el pago por capitación.
Según el literal
a) del artículo 4 del decreto 4747 de 2007, el pago por capitación consiste en:
"a) Pago por
capitación: Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá
derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de
servicios preestablecido. La unidad de pago está constituida por una tarifa
pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a
ser atendidas."58
En resumen, el
contrato de pago por capitación se caracteriza por (i) el pago
anticipado de una suma fija por persona a la IPS, (ii) la definición de antemano de
grupo de servicios que la IPS
debe garantizar a los afiliados cobijados por el contrato, y (iii) un
tiempo determinado durante el cual la
IPS presta los servicios preestablecidos.
2.6.2. Antecedentes y
contenido de la disposición demandada
En un comienzo,
de conformidad con el artículo 179 de la ley 100, la contratación por
capitación no estaba limitada a ningún nivel de complejidad. Sin embargo,
debido a las consecuencia que ello trajo en términos de calidad del servicio y
traslado del riesgo, desde el año 1997, el Gobierno y el Congreso han venido
implementando medidas para limitar los servicios y las condiciones bajo las
cuales las EPS e IPS pueden celebrar estos contratos, con el ánimo de evitar (i)
que las EPS trasladen a las IPS sus responsabilidades en materia de gestión
del riesgo y, por esta vía, (ii) que los pacientes no reciban los
servicios requeridos de forma oportuna, especialmente cuando las IPS los
remiten a otras instituciones o profesionales con quienes subcontratan, o
adoptan prácticas ilegales destinadas a desincentivas la demanda de servicios.
2.6.2.1. Así,
por medio del artículo 6 del decreto 723 de 1997, el Gobierno
dispuso que dicho contrato debería sujetarse a las siguientes reglas:
"a) En
ningún caso los contratos por capitación podrán implicar el traslado de las
responsabilidades que por ley les corresponden a las entidades promotoras de
salud, tales como el control de la atención integral, eficiente, oportuna y de
calidad de los servicios, y la garantía de libre acceso y escogencia de los
afiliados a los distintos prestadores de servicios.
b) Las entidades
promotoras de salud no contratarán con instituciones de prestación de servicios
que no certifiquen su capacidad real de resolución en la que se haga siempre
efectiva la oportunidad y calidad de la atención brindada al usuario.
c) En el contrato
deberá especificarse con toda claridad cuáles son los servicios, programas,
metas y coberturas pactadas que conforman el objeto de la capitación.
d) La entidad
promotora de salud deberá disponer de instrumentos permanentes para atender las
quejas y reclamos de los afiliados en el municipio sede del prestador de
servicios de salud contratado y en los municipios donde residan los afiliados
involucrados en el contrato por capitación, con el fin de garantizar y exigir
ante la prestadora de servicios la oportuna y adecuada atención. De igual
manera las instituciones prestadoras de servicios de salud, deberán disponer de
un mecanismo de atención al usuario con el mismo propósito.
e) Los contratos
deberán sujetarse a los criterios de calidad y oportunidad y deberán tener en
consideración la facilidad de acceso del afiliado a una institución prestadora
de servicios de salud. Cuando la oferta y las condiciones de mercado lo
permitan, deberá garantizarse un número plural de opciones y como mínimo una
opción en el municipio en donde reside el afiliado o en el lugar más
cercano."
2.6.2.2.
Luego, el artículo 41 del decreto 050 de 2003, además de reiterar
que los contratos de pago por capitación que celebraran las EPS "(…) no
las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del
servicio en su función de aseguramiento, frente al usuario y frente al Sistema
General de Seguridad Social en Salud", estableció las siguientes reglas: (i)
exigió a las EPS señalar expresamente en el contrato los servicios
que serían prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de
manera excepcional se prestarían por remisión a terceros: (ii) les impuso
la obligación de "requerir, con la periodicidad que determine el
Ministerio de Salud, la información sobre los servicios prestados en cuanto a
patologías y frecuencias" y, en todo caso, requerir dicha información
"con la misma periodicidad con la que procesa su información cuando
contrata por servicio prestado"; y (ii) les prohibió "(…)
contratar por capitación la totalidad de los servicios de más de dos niveles de
atención con una misma institución prestadora de servicios de salud."
2.6.2.3.
Con el propósito de impedir la intermediación en la prestación de los servicios
del POS, el artículo 6 del decreto 515 de 2004 agregó la
siguiente prohibición:
"Parágrafo. Se entiende prohibida toda clase de práctica que
genere mecanismos de intermediación entre las ARS y los prestadores de
servicios de salud, esto es, la contratación que realice una ARS con una
institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de
coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole
los costos de administración, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer
a quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la ARS, esto, es al prestador
primario habilitado. La práctica de estos mecanismos de intermediación impedirá
la habilitación de la ARS."
2.6.2.4.
El literal d) del artículo 13 de la ley 112259 estableció
además que el pago de los servicios contratados por capitación debe realizarse
mes anticipado en un 100% y facultó al Gobierno para reglamentar la materia.60
2.6.2.5.
Posteriormente, el artículo 7 del decreto 4747 de 2007 especificó
también que, además de los contenidos mínimos señalados en el artículo 6 Ibidem61,
el contrato por capitación debe contener la siguiente información: (i) la
identificación de los usuarios cubiertos; (ii) el perfil epidemiológico
de la población cobijada; (iii) el monto que debe ser pagado por cada
persona con derecho a ser atendida en un periodo determinado; (iv) la
identificación de las actividades procedimientos, intervenciones, insumos y
medicamentos incluidos en la capitación; (v) las metas de cobertura,
resolutividad y oportunidad en la atención según la normativa vigente; (vi) las
condiciones de ajuste en el precio asociadas a las novedades de ingreso o
retiro que se presenten en la población a cargo de la entidad responsable del
pago; (vii) las condiciones para el reemplazo de personas cubiertas por
el acuerdo de voluntades, asociadas a las novedades de ingreso o retiro que se
presenten en la población a cargo de la entidad responsable del pago.
Para evitar que
los servicios contratados por capitación sean prestados por operadores
diferentes a la IPS
con la que se celebra el respectivo acuerdo de voluntades, el parágrafo 1º del
artículo 7 señaló de forma tajante lo que sigue:
"Las
actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos incluidos
en la capitación deben ser prestados o suministrados directamente por el
prestador de servicios de salud contratado. Si las actividades,
procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos, contratados por
capitación son prestados o suministrados por otro prestador, por remisión de la
institución prestadora o en caso de urgencias, la entidad responsable del pago
cancelará su importe a quien haya prestado el servicio, y podrá previa
información descontar el valor de la atención." (Negrilla fuera del texto)
A su turno, el
parágrafo 2 del mismo artículo 7 precisó que el mecanismo de pago por
capitación "(…) no genera en ningún caso la transferencia de las
obligaciones propias del aseguramiento a cargo exclusivo de las entidades
responsables de cubrir el riesgo en salud", en otras palabras, que en
virtud de estos acuerdos de voluntades, las EPS no pueden trasladar las
obligaciones propias del aseguramiento a las IPS.
2.6.2.6.
En concordancia, en el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas
contenido en el anexo técnico No. 6 de la resolución 3047 de 2008, se
señalaron las siguientes causales de glosa62 en la facturación de
los contratos de pago por capitación: (i) glosa por "[r]recobro en
contrato de capitación por servicios prestados por otro prestador", que
presenta cuando " (…) se realizan descuentos al valor a pagar por concepto
de capitación, originados en los pagos de servicios incluidos en el contrato de
capitación y que por motivo de atención de urgencias, remisión de la IPS contratista o
imposibilidad de prestarlo, el servicio es efectivamente prestado por otro
prestador", y (ii) glosa por "[d]disminución en el número de
personas incluidas en la capitación", que se presenta cuando "(…) el
número de personas incluidas en la capitación es disminuido porque una
autoridad competente excluye a algunas de las personas de la base de datos de
beneficiarios de subsidios."
2.6.2.7.
Luego, mediante la resolución 416 de 2009, el entonces Ministerio de la Protección Social
(i) precisó que las glosas por facturación se presentan en los contratos
por capitación cuando hay (a) descuentos por concepto de recobros por
servicios prestados por otro operador, (b) disminución del número de personas
cubiertas por la cápita y (c) descuento por el incumplimiento de las
metas de cobertura, oportunidad y resolutividad pactadas en el contrato de
capitación; e (ii) introdujo una nueva razón de glosa en relación con la
facturación en los contratos de capitación: glosa por
"[i]ncumplimiento en las metas pactadas en cobertura, resolutividad y
oportunidad", que se "[a]plica cuando el prestador incumple o no
demuestra el cumplimiento en las metas pactadas en cobertura, oportunidad y
resolutividad pactadas en el contrato por capitación."
2.6.2.8.
Mediante de la resolución 3253 de 2009, se establecieron "(…) los
principios generales y los lineamientos que deben ser tenidos en cuenta para
definir, hacer seguimiento y evaluar las metas de cobertura, resolutividad y
oportunidad, en los acuerdos de voluntades mediante el mecanismo de pago por
capitación" (artículo 1º)63. Tales
principios fueron definidos así:
“1. La definición
de las metas debe basarse en la concertación entre las partes, fundamentada en
la mejor evidencia científica, técnica y administrativa disponible y, teniendo
en cuenta los servicios habilitados en la institución prestadora de servicios
de salud, las características propias de la población objeto del contrato y los
lineamientos que se definen en la presente resolución.
2. Las metas que
se definan podrán ser progresivas y su evaluación se podrá hacer dentro de los
rangos que se concerten entre las partes, buscando asegurar la integralidad,
continuidad, oportunidad, calidad y accesibilidad en la atención, teniendo en
cuenta las características propias de la población a las que se refieren las
metas."
Esta resolución
también fijó lineamientos para determinar las metas de cobertura, oportunidad y
resolutividad, y para hacerles seguimiento.
2.6.2.9.
Con el ánimo de asegurar el apropiado flujo de recursos del sistema salud y
después de que por medio del decreto legislativo 4975 de 2009 se declarara
estado de emergencia social por la crisis financiera del SGSSS, el Gobierno
expidió el decreto legislativo 133 de 2010, en cuyo artículo 2 limitó
aún más esta modalidad contractual y estableció las siguientes reglas:
"a) Solo se
podrán realizar acuerdos de voluntades por el mecanismo de pago por capitación para
los servicios de baja complejidad;
b) Se excluyen
de los acuerdos de voluntades por el mecanismo de pago por capitación las
intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de las
enfermedades de interés en salud pública que deben hacerse bajo un esquema de
inducción de la demanda, de acuerdo con la normatividad vigente;
c) Se
establecerán indicadores que permitan el adecuado seguimiento a los acuerdos de
voluntades y al cumplimiento de las metas de cobertura, resolutividad y
oportunidad en la atención que se establezcan en los mismos, de acuerdo con la
normatividad expedida por el Ministerio de la Protección Social;"
(negrilla fuera del texto).
2.6.2.10.
Después de que los decretos legislativos 4975 de 2009 y 133 de 2010 fueran
declarados inexequibles en las sentencias C-252 de 2010 y C-255 de 2010,
respectivamente, mediante el proyecto de ley 01 de 2010 Senado, 106 de 2010
Cámara, el Gobierno intentó nuevamente limitar la modalidad de contratación
de pago por capitación. Así, el artículo 81 del proyecto de ley presentado ante
el Senado propuso inicialmente que el contrato de pago por capitación se
limitara a los servicios de mediana y baja complejidad.64 A su
turno, el parágrafo 4 del artículo 87 del proyecto propuso reiterar al regla de
que la contratación de IPS no exime a la
EPS de las funciones indelegables del aseguramiento
contenidas en el artículo 14 de la ley 1122.
En el trámite del
proyecto se reiteró la preocupación por impedir que a través del contrato de
pago por capitación, las EPS transfieran la responsabilidad de aseguramiento a
las IPS y se generen obstáculos para el acceso efectivo a los servicios. En
este sentido, en la ponencia para primer debate conjunto, los ponentes
aseguraron65:
"Dentro de
la política de prestación de servicios de salud que adelanta el Gobierno
Nacional se considera importante generar reglas que le permitan mejorar las
condiciones de accesibilidad, calidad, oportunidad en la prestación de los
servicios, con eficiencia en el uso de los recursos y sostenibilidad
de las instituciones y satisfacción del usuario.
Para tal fin, se
proponen un conjunto de artículos que regulan las condiciones aplicables a los
contratos por capitación, de manera que este mecanismo de pago no implique
la transferencia del riesgo a los prestadores, ni genere barreras de acceso a
los usuarios. Por lo anterior, se restringe la aplicación de este
mecanismo solamente a la prestación de servicios de baja complejidad,
quedando por fuera de manera implícita los servicios de mediana y alta
complejidad, ya que estos son menos predecibles en su frecuencia y costo lo
cual conlleva mayor posibilidad de transferencia del riesgo hacia los
prestadores y el desborde de los costos asociados. La propuesta limita la
capitación en actividades de prevención y promoción, las intervenciones de
protección específica, detección temprana y atención de las enfermedades de
interés en salud pública que deben hacerse bajo un esquema de inducción de la
demanda, con el fin de incentivar este tipo de acciones como elementos
centrales de la estrategia de atención primaria en salud.
El proyecto busca
hacer más expedito el flujo de los recursos. Ante las dificultades observadas
en el pago de los servicios por parte de las EPS a las IPS. Pese a la
normatividad que regula esta relación, los problemas persisten (…)"66(negrilla
fuera del texto).
Como se puede
aceptar, los ponentes que suscribieron el informe para primer debate
propusieron limitar el contrato a solamente los servicios de baja complejidad.67
Con esta modificación, el texto fue aprobado en sesión del 25 de noviembre de
2010, en primer debate conjunto.68 El texto fue presentado a segundo
debate sin nuevas propuestas y aprobado en segundo debate sin novedad.
2.6.2.11. Este proyecto se
convirtió en la ley 1438, cuyo artículo 52.1 dispuso:
"ARTÍCULO
52. CONTRATACIÓN POR CAPITACIÓN. Se establecen las siguientes reglas
aplicables en la suscripción de contratos de pago por capitación de las Entidades
Promotoras de Salud con los prestadores de servicios de salud:
52.1 Sólo se
podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de pago por
capitación para los servicios de baja complejidad, siempre y cuando el
prestador y el asegurador reporten con oportunidad y calidad la información de
los servicios prestados objeto de la capitación.
52.2 La
capitación no libera a las Entidades Promotoras de Salud de su responsabilidad
por el servicio ni de la gestión del riesgo.
52.3 La
contratación por capitación de las actividades de prevención y promoción, las
intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de las
enfermedades de interés en salud pública, se deberá hacer con fundamento en
indicadores y evaluación de resultados en salud.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Se podrá hacer contratación por capitación de las actividades de
prevención y promoción, sobre la base de indicadores de resultados basados en
la estrategia de Atención Primaria en Salud y rendición pública de cuentas, hasta
el año 2013."
2.6.2.12.
Ahora bien, según el acuerdo 008 de 2009 de la CRES, existe tres niveles de
complejidad de los procedimientos e intervenciones del POS: complejidad alta o
de nivel 3, mediana o de nivel 2 y baja o de nivel 1. Como explicó el entonces
Ministerio de la
Protección Social, los niveles de complejidad se determinan
de acuerdo con los recursos humanos y tecnológicos que se requieren para la
prestación del plan de beneficios. Son tratamientos de nivel 3, por ejemplo,
los de alto costo, es decir, según el artículo 53 ibídem, aquellos "(…)
representan una alta complejidad técnica en su manejo, costo elevado y baja
ocurrencia". Por otro lado, de conformidad con el artículo 46 ibídem, son
de baja complejidad las "(…) prestaciones asistenciales o servicios en
salud, que las EPS deben garantizar de manera permanente en el municipio de
residencia de los afiliados, en su defecto con la mayor accesibilidad
geográfica posible, mediante el diseño y organización de la red de prestación
de servicios de salud". Al respecto, el Ministerio explicó:
"(…) baja
complejidad son aquellos servicios que se prestan con el concurso del equipo
básico de salud integrado por médicos generales, odontólogos generales,
enfermeros profesionales, bacteriólogos, nutricionistas, personal auxiliar, y
utiliza tecnología básica. Se considera en la literatura mundial, que debe ser
responsable de mantener y promover la salud, prevenir la enfermedad y resolver
el 70 al 80% de los problemas de salud de la comunidad. Los servicios de mediana
complejidad incluyen las especialidades básicas: medicina interna, pediatría,
ginecobstetricia, cirugía general y anestesiología, así dotación de
equipamiento medico que permite la realización de los procedimientos
diagnósticos y terapéuticos por esos especialistas. En el tercer nivel ya se
disponen de subespecialidades como, neurocirugía, neurología, cirugía
cardiovascular, cardiología, neumología, gastroenterología, hepatología,
urología, nefrología, etc. y la dotación de equipamiento medico y de laboratorio
es de alta tecnología."69
Estos niveles de
complejidad son definidos con detalle en el anexo técnico No. 2 del acuerdo 008
de 2009 de la CRES.
Este orden de
ideas, con la introducción del precepto demandado, los contratos de pago por
capitación ahora solamente pueden realizarse para la prestación de servicios de
baja complejidad, es decir, aquellos servicios que se prestan con el concurso
del equipo básico de salud.
2.6.3. Razones de la
reforma
2.6.3.1.
El antiguo Ministerio de la Protección Social aseveró que las
limitaciones descritas en el acápite anterior han buscado que las EPS no
trasladen a las IPS sus responsabilidades en materia de gestión del riesgo y
que la subcontratación se convirtiera en un nuevo eslabón del aseguramiento o
en un mecanismo de intermediación que conduzca (i) a la reducción de los
recursos que deben ir a la prestación del POS y (ii) al traslado de los
costos de administración del sistema a las IPS. Al respecto, el Ministerio
expresó lo siguiente en respuesta a las preguntas formuladas por esta
Corporación:
"(…) Es
indudable que el Sistema concebido en la
Ley 100 de 1993 parte de la base de una diferenciación clara
entre IPS y EPS que en ningún momento pueden llegar a confundirse o mutar, en
dado caso, en otro operador en virtud de la contratación. No se pierde de vista
que, para el caso de las EPS, se requiere una autorización de funcionamiento,
en la cual se deben cumplir una serie de requerimientos. Por lo anterior, es
preciso entender el sentido de la subcontratación excepcional de servicios por
parte de la IPS,
dirigido a las situaciones fortuitas en las cuales las instituciones
prestadoras de servicios de salud no pueden asumir temporalmente obligaciones
adquiridas respecto a servicios habilitados y no al cobro de administración de
los subcontratos, porque estaríamos frente a una irregularidad".
La entidad
también aseguró que para evitar las consecuencias negativas que ha traído la
transferencia del aseguramiento de la
EPS a la IPS,
en especial respecto de servicios de mediana y alta complejidad, se introdujo
el artículo 53 de la ley 1438, el cual dispone:
"ARTÍCULO
53. PROHIBICIÓN DE LIMITACIONES AL ACCESO. Están prohibidos aquellos
mecanismos de pago, de contratación de servicios, acuerdos o políticas internas
que limiten el acceso al servicio de salud o que restrinjan su continuidad,
oportunidad, calidad o que propicien la fragmentación en la atención de los
usuarios."
Finalmente,
indicó que la contratación por capitación ha dado lugar a múltiples
distorsiones, como las siguientes:
"a. Las EPS
imponían tarifas en la contratación por capitación que no correspondía con el
costo de producción de los servicios de las IPS.
b. No se
suscribía el contrato mediante la metodología de concertación definida en la Resolución 3253 de
2008.
c. Las entidades
responsables del pago, expresaban la baja gestión de parte de los prestadores,
en cuanto a coberturas, resolutividad y oportunidades de atención.
d. Implicaba
restricciones en el acceso a servicios prioritarios por parte de los prestadores
de servicios de salud como mecanismo de control del gasto.
e. Inducía una
baja ejecución de actividades de protección específica y prevención de la
enfermedad que impacta directamente en la frecuencia de patologías de alto
costo y deterioran los indicadores de salud de la población.
f. Así mismo, la
contratación por capitación de actividades de mediana y alta complejidad, por
tratarse de servicios de menor frecuencia y con baja predictibilidad, aumentan
el riesgo financiero para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud,
lo cual, genera la posibilidad de quiebras y cierres de dichas instituciones.
g. En el
conflicto de prestadores y aseguradores, quienes cargaban con las consecuencias
de dichas diferencias, eran los afiliados, puesto que el prestador respondía
generando listas de espera con tiempos prolongados e incluso negando el acceso
a los servicios, especialmente de medicina especializada y de alto costo.
h. Contratar los
servicios de alto costo por capitación, se constituye en un factor de riesgo,
ya que el prestador buscará controlar el gasto para lo cual podría negar los
servicios imponiendo barreras de acceso. No se requiere mayor análisis para
suponer que un prestador que cuenta con una cama disponible de Unidad de
Cuidados Intensivos, y recibe simultáneamente dos solicitudes para su uso,
estará inclinado a asignarla a aquella entidad con quien el contrato es por una
modalidad que genere un ingreso adicional y no aquella que entidad (sic) que contrató
por capitación y de la cual no sólo no obtendrá ingreso adicional, sino que
deberá asumir el costo adicional que se genera con la atención a un paciente de
alto costo, razón por lo que la ley dispuso que ellos deberían ser reasegurados
o que las EPS debieran hacer provisiones directamente para asumir el impacto
financiero de tales servicios, el cual no se ve reflejado en el ingreso a la IPS en el contrato por
capitación. Así las cosas contratar los servicios de alto costo por capitación,
se constituye en una contradicción a la propia definición de servicios de alto
costo.
i. Con la misma
lógica, los costos de las cirugías de segundo y tercer nivel o las
hospitalizaciones de estos niveles de complejidad, al contrataros por
capitación tienen un incentivo negativo para el prestador quien estará tentado
a generar barreras de acceso para reducir los costos.
j. El nicho
natural de contrato por capitación debe estar alrededor de los servicios de
baja complejidad para la atención curativa, ya que por su sencillez y bajo
costo, representan una oportunidad para el Hospital de disminuir costos
administrativos en cuanto a facturación y no se asumen riesgos financieros que
pueden inducir a la generación de barreras de acceso por parte del prestador,
obteniendo además el beneficio de pago anticipado. Incluso para este tipo de
servicios la Ley
exige que esta modalidad sólo podrá ser usada, si las partes están en capacidad
de generar y reportar la información de los servicios prestados con calidad y
oportunidad."70
2.6.3.2.
Por otra parte, la
Superintendencia Nacional de Salud y la Asociación Colombiana
de Sociedades Científicas explicaron de la siguiente forma las razones por
las cuales era necesario limitar el contrato de pago por capitación a los
servicios de baja complejidad, con el fin de garantizar el goce efectivo del
derecho a la salud:
En primer lugar,
indicaron que esta modalidad contractual demanda un amplio conocimiento de las
características de la población atendida, para poder calcular la demanda de
servicios y, así, el costo por usuario. En consecuencia, en tanto dicha
información solamente está disponible para los servicios médicos de baja
complejidad, es importante restringir la posibilidad de celebrar el contrato
para cobijar solamente estos servicios, con el fin evitar el traslado de la
administración del riesgo a las IPS.
En segundo lugar,
señalaron que al reservar estos contratos para los servicios de baja
complejidad, se crea un incentivo para que las IPS adelanten labores de
prevención y promoción con el fin de evitar riesgos y disminuir la demanda de
servicios y, así, incrementar sus utilidades.
En tercer lugar,
aseguraron que, en la práctica, cuando las EPS celebran este tipo de acuerdos
de voluntades, no tienen en cuenta los servicios que la respectiva IPS ofrece y
tiene habilitados –usualmente de baja complejidad, lo que ha llevado a que las
IPS subcontraten los servicios más complejos con otras IPS o profesionales.
Sostienen que esta práctica, además de estar prohibida, causa dilación en la
prestación del servicio e incluso su negación.
Por último,
explicaron que, en la práctica, dada la ausencia de información sobre las
características de la población a atender, se pactan precios que no cubren la
totalidad de los costos en los que deben incurrir las IPS, especialmente para
suministrar servicios de media y alta complejidad. Como consecuencia, las IPS
acuden a estrategias que atentan contra el derecho a la salud de los afiliados,
tales como largos tiempos de espera para las citas médicas, con el fin de
incentivar la contratación de servicios médicos privados o simplemente permitir
que desaparezca la sintomatología. Indican que esta práctica además puede poner
en riesgo la estabilidad financiera de las IPS y llevar a su cierre, en
perjuicio del principio de libre escogencia.
2.6.4. Como
ya se mencionó, estos argumentos también estuvieron presentes en el debate
legislativo, en el que se reiteró que era necesario limitar el contrato a
los servicios de baja complejidad para (i) evitar la transferencia de responsabilidades
en materia de aseguramiento de las EPS a las IPS, (ii) eliminar barreas
de acceso a los servicios de mediana y alta complejidad y (iii) asegurar
el adecuado flujo de recursos hacia las IPS.71
2.7. EL ARTÍCULO 52.1 DE
LA LEY 1438 NO
DESCONOCE LOS ARTÍCULOS 49 Y 333 SUPERIORES
De conformidad
con las consideraciones anteriores, la
Sala observa que el precepto demandado se ajusta a la Carta, por las siguientes
razones: en primer lugar, si bien es cierto implica una limitación de la
libertad de empresa de las EPS e IPS, se trata de una limitación proporcionada
en los términos de la jurisprudencia constitucional; y en segundo lugar, en
lugar de afectar la eficiencia del sistema, la promueve. Las premisas de estas
conclusiones son desarrolladas a continuación:
2.7.1.
Como se indicó en apartes previos, el Legislador no solamente goza de libertad
para configurar el SGSSS, sino que además tiene un deber reforzado de
intervención con el fin de asegurar que el sistema cumpla con su objetivo de
garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. En virtud de estas
competencias, el Legislador debe establecer las condiciones bajo las cuales los
particulares pueden participar en la operación del sistema y, por esta vía,
puede limitar sus libertades económicas, por su puesto siempre y cuando no
anule sus contenidos básicos y lo haga con sujeción al principio de
proporcionalidad.
En este caso, la Sala observa que si bien es
cierto por medio del artículo 52.1 el Legislador limitó la libertad económica
de las EPS e IPS, especialmente su libertad contractual, en tanto dispone que
en adelante solamente podrán celebrar contratos de pago por capitación en
relación con servicios médicos de baja complejidad, dicha limitación es
proporcionada, por las siguientes razones:
En primer
término, de conformidad con las
consideraciones previas, la medida contenida en el precepto acusado es idónea,
pues, de un lado, se dirige a garantizar el goce efectivo del derecho a la
salud, es decir, un fin no solamente importante sino imperioso a la luz de la Constitución, y, de
otro, emplea un medio adecuado para el efecto.
Ciertamente, la
medida (i) busca que evitar que mediante la celebración de este tipo de
contratos, las EPS trasladen a las IPS la gestión del riesgo, en particular
respecto de los servicios de los niveles medio y alto de complejidad, y de esta
manera aumenten de costos de administración del sistema. (ii) Por esta
misma vía, persigue la adecuada, eficiente y oportuna prestación de los servicios
médicos tanto de baja complejidad, como de mediana y alta. En el caso de los
servicios de mediana y alta complejidad, mediante la prohibición de su
contratación por la modalidad de pago por capitación, con el fin de impedir la
subcontratación no necesaria y evitar prácticas lesivas de los derechos de los
pacientes, tales como la dilación en la asignación de citas con especialistas o
la negación del servicio. Respecto de los servicios de baja complejidad,
mediante la promoción de precisamente esta modalidad contractual, la cual ha
demostrado ser muy útil para estos casos, ya que incentiva a las IPS a realizar
actividades de promoción y prevención para disminuir la demanda de servicios. (iii)
También se dirige a preservar la estabilidad financiera de las IPS y, de
esta manera, a asegurar la pluralidad de oferentes de servicios médicos
–requisito para la realización del principio de libre elección, debido a que
evita que las IPS asuman costos de servicios médicos de media y alta
complejidad que no fueron previstos en el contrato original.
Por otra parte,
el medio elegido por el Legislador es apropiado, pues impide que en lo sucesivo
el contrato de pago por capitación se celebre para los servicios médicos para
los que no fue diseñado.
En segundo
término, la medida es necesaria,
puesto que, según la información suministrada por el antiguo Ministerio de la Protección Social,
las medidas de control que se habían adoptado previamente no mostraron
resultados definitivos en la disminución de las malas prácticas asociadas a
esta modalidad contractual.
En tercer
término, la medida es proporcionada
en estricto sentido, ya que, de un lado, contribuye a garantizar el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud, así como los principios de
eficacia y eficiencia que rigen la seguridad social; y, de otro, si bien limita
la libertad de empresa, no anula sus contenidos básicos. En efecto, la medida
no establece un trato discriminatorio entre competidores que se hallen en la
misma situación; tampoco limita el derechos de las EPS e IPS a concurrir al
mercado de servicios de salud; no implica una intromisión en los asuntos
internos de la organización; si bien limita sus métodos de gestión, no le
impide la ejecución del objeto social; y tampoco impide a las EPS e IPS obtener
un beneficio económico razonable por el ejercicio de sus actividades.
2.7.2. En
relación con el cargo de violación del principio de eficiencia, la Sala encuentra que tampoco es
de recibo, pues por las razones antes expuestas, la medida contenida en el precepto
acusado, lejos de afectar la eficiencia del SGSSS, la promueve. En este punto
es importante resaltar que la eficiencia en materia de salud no puede valorarse
solamente en términos económicos, sino que exige un examen de los resultados en
términos de los contenidos del derecho fundamental a la salud.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el artículo 52.1
de la ley 1438 de 2011, por las razones expuestas en esta providencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente
con permiso
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1
"Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de
inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1.
El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su trascripción
literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las
mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren
infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4.
Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la
expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón
por la cual la Corte
es competente para conocer de la demanda."
2 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
3 Ver
sentencias C-865 de 2004, M.P.
Rodrigo Escobar Gil; C-352 de 2009,
M.P. María Victoria Calle Correa; y C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. En la sentencia C-865 de 2004, la Corte definió la
"economía social de mercado", como el modelo "(…) según la cual
las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y
desarrollo económico de la
Nación". En el mismo sentido, en la sentencia C-228 de
2010, la Corporación
afirmó: "Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es
incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que
se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de
planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante
del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En
contrario, la Carta
adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la
empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la
economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa
y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines
constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés
general." Sobre el fundamento de este modelo, la Corte en la sentencia C-352
de 2009 explicó: "(…)"el nuevo derecho constitucional diseña un marco
económico ontológicamente cualificado, que parte del
reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración
de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios
como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales,
económicos y culturales que conforman la razón de ser y los limites del
quehacer estatal".
4 Ver
sentencias C-615 de 2002, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; C-352 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa
5 Cfr.
sentencia T-425 de 1992, M.P.
Ciro Angarita Barón.
6 Ver
sentencias C-616 de 2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil; C-389 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas, Hernández; C-992 de 2006, M.P. Álvaro Tafur
Galvis; C-486 de 2009, M.P.
María Victoria Calle Correa; C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre
otras.
7 Cfr. sentencia
C-524 de 1995, M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
8 Ver
sentencia C-228 de 2010, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
9 Ver sentencia
C-992 de 2006, M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
10 Ver
sentencias C-616 de 2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil; C-815 de 2001,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-389 de 2002, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
11 Ver
sentencias C-616 de 2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil; C-815 de 2001,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-389 de 2002, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
12 Ver
sentencia C-615 de 2002, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
13 Ver
sentencias SU-157 de 1999, M.P.
Alejandro Martínez Caballero; C-352 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; C-486
de 2009, M.P.
María Victoria Calle Correa
14 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
15 Pierre
Delvolvé. Droit Public de l’Economie. Dalloz, París, 1998, p.17 y ss.
16 Por
ejemplo, el presupuesto (consagrado en los artículos 345 y ss de la C.P.), que es anual, tiene la
misión de concretar la política fiscal de la nación o de las entidades
territoriales, según el caso. El gasto público es un poderoso instrumento de
intervención pues determina la utilización de los recursos del Estado, modifica
el nivel de ingreso de las diferentes personas que componen la sociedad y
define las áreas de inversión de los dineros públicos, lo cual influye en el
comportamiento de los actores económicos. Sobre este tema, puede consultarse la Sentencia C-1064
de 2001(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; A.V. Álvaro Tafur Galvis; S.V. M.P.s
Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés
Vargas Hernández), en la cual se estudió la jurisprudencia proferida por la Corte sobre este instrumento
de intervención.
17 En al
ámbito sectorial, el Estado puede también tratar de modificar los hábitos de
consumo de los actores económicos, como sucede, por ejemplo, con las normas que
establecen tarifas impositivas particularmente bajas sobre los libros o los
espectáculos culturales para incentivar su consumo o las que establecen tarifas
impositivas altas a productos como el tabaco o el alcohol para desincentivarlo.
Las políticas crediticias o de capacitación para el desarrollo de ciertas
actividades dentro de un sector, también pertenecen a esta categoría.
18 Por
ejemplo, la figura de la toma de posesión de una empresa, de acuerdo con las
normas vigentes.
19 El
Estado puede crear una empresa bajo la forma definida en la ley. En efecto, la Constitución prevé
que la Nación
y las entidades territoriales realicen actividades empresariales según las
decisiones políticas que adopten los respectivos órganos de representación.
Así, el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución dispone
que corresponde al Congreso "crear o autorizar la constitución de empresas
industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta"; el
numeral 7° del artículo 300 Superior señala que corresponde a las asambleas
departamentales crear "las empresas industriales y comerciales del
departamento y autorizar la formación sociedades de economía mixta"; y el
numeral 6° del artículo 313 de la
Carta prevé que corresponde a los concejos distritales o
municipales "crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y
empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades
de economía mixta".
20 Sabino
Cassesse. La
Nuova Costituzione economica. Editori Laterza,
Roma, 1995, p.12 y ss.
21 En
efecto, como ya se indicó, la intervención del Estado se manifiesta incluso
desde el momento en que éste fija las reglas relativas a la propiedad, los
contratos y la responsabilidad contractual y extracontractual pues determina el
alcance de los derechos y los poderes, responsabilidades y obligaciones que
implica su ejercicio. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-265 de
1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte Constitucional
declaró la exequibilidad de una norma relativa a las características que debían
observar las sociedades de gestión colectiva. La Corte analizó el alance de
los derechos de los particulares según el tipo de asociación que eligen para el
ejercicio de su libre iniciativa.
22 Por
ejemplo, el plan nacional de desarrollo (consagrado en los artículos 339 y ss
de la C.P.), que
es cuatrienal, tiene la función de señalar "los propósitos y objetivos
nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a
mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política
económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno" y de
contener "los presupuestos plurianuales de los principales programas y
proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos
financieros requeridos para su ejecución" (art. 339 de la C.P.). Un resumen de la
jurisprudencia de esta Corporación proferida hasta entonces respecto del plan
de desarrollo puede encontrarse en la Sentencia C-557 de
2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), por medio de la cual se declaró la
inexequibilidad de la Ley
508 de 1999, "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para
los años de 1999-2002".
23 Por
ejemplo, las normas que regulan la competencia económica y definen las
prácticas restrictivas de la misma y los abusos de posición dominante.
24 El
Estado puede incluso ir más lejos y en lugar de crear empresas que compitan con
los particulares, pueden crear monopolios o reservarse actividades o servicios.
Así, la propia Constitución estatuye el monopolio estatal sobre los juegos de
suerte y azar y sobre los licores, sin perjuicio de que puedan establecerse
otros monopolios como arbitrios rentísticos "con una finalidad de interés
público o social y en virtud de una ley" (art. 336 de la C.P.). La Constitución menciona
expresamente la posibilidad de que, por iniciativa del Gobierno, el Estado se
reserve la prestación de determinados servicios públicos o actividades
rentísticas (art. 365 de la C.P.).
25
Delvolvé, op. cit., p. 146-154.
26 Ver
sentencias C-415 de 1994, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; C-352 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; entre
otras.
27 Ver
sentencia C-352 de 2009, M.P.
María Victoria Calle Correa. A modo de ejemplo, en la sentencia C-692 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar
Gil, la Corte
enunció las siguientes materias que corresponde al legislador regular en relación
con la intervención del Estado en la economía: "[A]l legislador le
corresponde: (i) dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular las actividades
financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (C.P. art.
150-19-d); (ii) dictar las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para
el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le han sido
atribuidas (C.P. arts. 150-8 y 189-24); (iii) regular la forma de intervención
económica del Estado (C.P. arts. 189-25, 334 y 335); (iv) dictar las normas que
regirán la prestación de los servicios públicos; y (v) dictar las normas con
sujeción a las cuales el Gobierno puede intervenir en las actividades
financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (C.P. art.
335)."
28 Ver
sentencia C-352 de 2009, M.P.
María Victoria Calle Correa
29 Ver
sentencia C-228 de 2010, M.P.
Luís Ernesto Vargas Silva. La
Corte expresó en esta oportunidad: "La vigencia del
principio de reserva de ley no significa que el legislador debe regular
íntegramente la materia, incluso en sus aspectos más específicos. En contrario,
la competencia exclusiva del legislador está relacionada con la fijación de los
aspectos esenciales y definitorios del asunto objeto de reserva legal, la cual
no puede ser de ningún modo diferida al reglamento. El papel de este, en ese
orden de ideas, se reduce a la determinación de aspectos puntuales y técnicos,
que no desvirtúen o afecten la reserva de ley. En todo caso, el reglamento no
puede constituirse en una fuente autónoma de deberes, obligaciones o
limitaciones a la actuación de los asociados.
(…)
22.4.
La intervención del Estado en la economía es un asunto sometido a la reserva de
ley, por lo que son predicables las condiciones antes analizadas. Sin embargo,
no puede perderse de vista que en esa potestad de intervención concurren tanto
el poder legislativo como el Ejecutivo, representado por las autoridades
administrativas que ejercen actividades de inspección, vigilancia y control de
los mercados. Según el esquema propuesto, corresponderá al Congreso determinar
los aspectos esenciales de la intervención económica, incluso a partir de
fórmulas amplias, pudiendo adscribir a dichas autoridades la facultad de
definir los aspectos técnicos y puntuales, cuya determinación asegure el
cumplimiento efectivo de las finalidades constitucionales de la intervención,
entre los cuales se encuentra la competencia efectiva entre los agentes que
concurren al mercado."
30 En este
sentido, la Corte
expresó lo siguiente en la sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva: "(…) la complejidad propia de las sociedades contemporáneas
torna imposible que el Congreso, luego de procedimientos que por sus
condiciones deliberativas son complejos y se extienden en el tiempo, regule en
detalle las distintas materias y problemáticas. Además, no puede perderse de
vista que la Carta
Política, de forma expresa, confiere la capacidad de
producción normativa a otras instancias, siempre y cuando se sometan a un marco
referencial obligatorio previsto por el legislador."
31 Ver
sentencias T-291 de 1994, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
32 Ver la
sentencia C-524 de 1995, M.P.
Carlos Gaviria Díaz. La Corte
expresó en esta oportunidad: "[El] Estado al regular la actividad
económica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras
de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio
cultural de la Nación,
o por razones de interés general o bien común. En consecuencia, puede exigir
licencias de funcionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y
ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc., pero
en principio y a título de ejemplo, no podría en desarrollo de su potestad de
intervención interferir en el ámbito privado de las empresas, es decir, en su
manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar en la producción de los
bienes y servicios, en los métodos de gestión, pues ello atentaría contra
la libertad de empresa y de iniciativa privada (…)" (negrilla fuera de
texto).
33 Ver
sentencia C-992 de 2006, M.P.
Álvaro Tafur Galvis. Por ejemplo, en la sentencia C-486 de 2009, M.P. María Victoria
Calle, la Corte
declaró la exequibilidad condicionada de una disposición que ordenaba la
creación en todas las empresas del sector industrial de un departamento de gestión
ambiental, bajo el entendido que tal obligación no se aplica a
las micro y pequeñas empresas a nivel industrial. Para la Corte la disposición creaba
una carga excesiva en cabeza de las pequeñas y microempresas del sector
industrial que, de otro lado, no se compadecía con la finalidad perseguida por
el Legislador. La Corte
expresó: "el medio previsto en la norma demandada establece una obligación
en cabeza de todas las empresas pertenecientes al sector industrial sin ninguna
consideración respecto a las características específicas del tipo de industria
al que pertenece (manufacturero, textil, metalúrgica, minerales no metálicos
como el cemento, química y derivados del petróleo, etc.), el tamaño (grandes,
medianas, pequeñas y microempresas), el capital, la localización, el grado de
afectación del medio ambiente, la situación económica que enfrente un
determinado sector o el compromiso previo con la protección del bien que se
busca proteger plasmado en acciones concretas y efectivas.
Desde
esta perspectiva, las implicaciones y efectos de la obligación contenidos en la
norma demandada variarán significativamente entre las empresas catalogadas como
grandes, medianas o microempresas. Por ejemplo, mientras la creación de tal
departamento en una gran empresa, en principio, se podría adelantar rápida y
apropiadamente porque los recursos físicos, económicos y humanos que se
requieren se pueden solventar con cierta facilidad; en una microempresa, con
una capacidad adquisitiva restringida, el cumplimiento de tal obligación puede
generar su quiebra.
Resulta
evidente que el artículo 8 demandado no considera las diferencias entre
empresas, por ejemplo, no distingue entre las que cuentan con sistemas de
administración y operación avanzados y pueden obtener líneas de crédito y
préstamos por sumas importantes a través de instituciones financieras
nacionales o internacionales con relativa facilidad, y aquellas en las que los
asuntos relacionados con la administración, producción y ventas son elementales
y reducidos, y tienen un acceso limitado al sector financiero; así como tampoco
lo hace respecto de las que poseen áreas o departamentos convenientemente
estructurados con funciones, sistemas y procedimientos estandarizados que
efectivamente protegen el medio ambiente, y las que cuentan con sistemas de
fabricación prácticamente artesanales."
34 Ver
artículo 155 de la Ley
100.
35 Ver
artículos 154-c y 156 de la Ley
100.
36 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
37 Cfr.
Sentencia T-760 de 2008, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, consideración 4.1.3.
38 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
39
Sentencia C-516 de 2004.
40
Sentencia C-1041 de 2007.
41 Cfr. consideración
6.2.9.
42 Cfr.
Sentencia T-760 de 2008, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, consideración 4.1.6. Ver también la sentencia
T-344 de 2002, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
43 Ibídem.
Esto ocurre, por ejemplo, porque no se han establecido mecanismos de resolución
de controversias cuando existen diferencias en los conceptos del médico
tratante y el CTC de una EPS respecto de la pertinencia médica de un servicio
no POS o no POS-S, porque tampoco se ha previsto un procedimiento para
solicitar ante las EPS servicios no POS o no POS-S diferentes a los
medicamentos, o porque no se actualiza el contenido del plan de beneficios. Ver
consideraciones 6.1.1. y 6.1.3.1.1.
44 Ibídem.
Como en el caso del establecimiento de diferencias sustanciales entre los
planes de beneficios del régimen contributivo y subsidiado. Por esta razón, la Corte instó a las
autoridades del SGSSS para que diseñaran un plan para igualar progresivamente
los planes, con fundamento en prioridades epidemiológicas y las necesidades de
salud de la población; y para el caso de los niños, ordenó la unificación en el
corto plazo. Ver consideración 6.1.2.
45 Ver
artículo 4 de la ley 1432 de 2011.
46 Ver
artículo 173 de la Ley
100.
47 Ver
artículo 172 de la Ley
100, derogado por el artículo 3 de la ley 1122 de 2007.
48 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
49 El
accionante afirmaba que con la facultad otorgada a las EPS para prestar
directamente el servicio de salud por medio de sus IPS, se limita la libertad
económica y se permite que las EPS, prevaliéndose de su posición dominante,
controlen el mercado de los servicios de salud y privilegien a sus propias IPS.
50 La Corte sostuvo: "Cuando
se trata del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y
tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la
intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente
limitación de la libertad económica (CP arts 150 ord. 21, 333 y 334), sino
también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la
reglamentación e inspección de las profesiones (CP art. 26) la intervención del
Estado en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de la
salud en particular (CP arts. 48, 49)."
51 La Corte aseveró lo siguiente
en relación con la integración vertical de EPS e IPS: "La integración de
las empresas es una opción que el legislador dejó abierta y responde a una
realidad del mercado, que le permite a algunas entidades racionalizar y prestar
un servicio más eficiente a sus afiliados."
52 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
53 Ver en esta
sentencia un resumen de la línea jurisprudencial hasta 2004 sobre la
intervención del Estado en las relaciones económicas que se producen en el
marco del SGSSS.
54 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
55 El
precepto ordena a las EPS pagar a las IPS un mínimo anticipado del 50% del
valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación, en
los contratos por pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico.
56 La Corte explicó: "(…) en
la medida en que garantiza el flujo de recursos hacia las Instituciones
Prestadoras de Servicios, promueve el mejoramiento de la prestación de los
servicios de salud lo cual redunda en la protección de los usuarios y en la
posibilidad de brindar atención adecuada a las personas por lo cual desarrolla
varios principios específicos del ámbito de la salud, como la solidaridad y la
eficiencia, al permitir una mejor utilización de los recursos financieros
disponibles y el beneficio de los usuarios del sistema."
57 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
58 Los
otros mecanismos de pago son definidos por esta misma disposición así:
"b.
Pago por evento: Mecanismo en el cual el pago se realiza por las actividades,
procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos prestados o
suministrados a un paciente durante un período determinado y ligado a un evento
de atención en salud. La unidad de pago la constituye cada actividad,
procedimiento, intervención, insumo o medicamento prestado o suministrado, con
unas tarifas pactadas previamente.
c.
Pago por caso, conjunto integral de atenciones, paquete o grupo relacionado por
diagnóstico: Mecanismo mediante el cual se pagan conjuntos de actividades,
procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos, prestados o
suministrados a un paciente, ligados a un evento en salud, diagnóstico o grupo
relacionado por diagnóstico. La unidad de pago la constituye cada caso,
conjunto, paquete de servicios prestados, o grupo relacionado por diagnóstico,
con unas tarifas pactadas previamente."
59 Como se
indicó en la sentencia C-260 de 2008, la ley 1122 buscó generar equilibrio
entre los actores del sistema y mejorar la prestación de servicios. Para ello,
entre otras medidas, buscó fortalecer las IPS. "Así, se definieron
intereses obligatorios para la mora en el pago de los servicios que prestan las
IPS a los entes territoriales, las EPS y las ARS y, a la vez cuando las IPS se
retrasan en el pago de los servicios prestados por los profesionales (artículo
13, parágrafo 5 y 6); se limitó la contratación de las EPS con su propia red al
30% (artículo 15); se facultó al Ministerio de Protección Social para que
defina un sistema obligatorio de garantía de la calidad relacionado con el
sistema tarifario (artículo 25 (a)); se facultó a la Superintendencia Nacional
de Salud para velar porque la prestación de los servicios de salud se realice
sin ningún tipo de presiones o condicionamientos frente a las IPS y para
vigilar que estas adopten y apliquen un Código de conducta y de buen gobierno
que oriente la prestación de los servicios a su cargo (artículo 39 (e) y
(h))."
60 El texto
del literal d) del artículo 13 de la ley 1122 es el siguiente: "d) Las
Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los servicios a
los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100%
si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad, como
pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un
pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días
posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa
alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la
presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del
ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario, pagará
dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El
Ministerio de la
Protección Social reglamentará lo referente a la contratación
por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y
revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora,
asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro
de los 60 días posteriores a la presentación de la factura;" (negrilla
fuera del texto).
61 El artículo
6 del decreto 4747 de 2007 dispone:
"Artículo
6. Condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades
para la prestación de servicios. Independientemente del mecanismo de pago que
se establezca en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios,
estos deberán contener, como mínimo los siguientes aspectos:
1.
Término de duración.
2.
Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo.
3.
Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación
geográfica y perfil demográfico.
4.
Servicios contratados.
5.
Mecanismos y forma pago.
6.
Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago.
7.
Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia.
8.
Periodicidad en la entrega de información de prestaciones de servicios de salud
-RIPS.
9.
Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoria para el
mejoramiento de la calidad y la reviso ría de cuentas.
10.
Mecanismos de interventoría, seguimiento y evaluación del cumplimiento de las
obligaciones, durante la vigencia del acuerdo de voluntades.
11.
Mecanismos para la solución de conflictos.
12.
Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de
voluntades, teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso."
62 Según el
Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas contenido en el anexo técnico
No. 6 de la Resolución
3047 de 2008, una glosa es: "(…) una no conformidad que afecta en forma
parcial o total el valor de la factura por prestación de servicios de salud,
encontrada por la entidad responsable del pago durante la revisión integral,
que requiere ser resuelta por parte del prestador de servicios de salud."
63 La
resolución 3553 de 2009, en su artículo 2º, precisó algunas definiciones así:
"1. Cobertura: Relación entre la población que requiere una
atención y la utilización de los servicios por parte de esa población, de
acuerdo con las normas de atención integral que se definan en cada caso. 2. Oportunidad:
Atributo de la calidad de atención, relacionado con el tiempo de espera
entre la solicitud de una atención y su efectiva prestación. 3. Resolutividad:
Capacidad de un prestador de servicios de salud de responder de manera
integral y con calidad a una demanda de atención de salud, de acuerdo con el
tipo y complejidad de los servicios habilitados."
64 El texto
del artículo 81 del proyecto de ley es el siguiente: "Artículo 81. Reglas
especiales para la contratación con el mecanismo de pago por capitación. Con
el fin de garantizar el adecuado acceso y calidad en la prestación de servicios
a la población y un apropiado flujo de recursos, se establecen las siguientes
reglas aplicables en la suscripción de acuerdos de voluntades con el mecanismo
de pago por capitación, entre los prestadores de servicios de salud y las
entidades responsables del pago de tales servicios en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud: || a) Solo se podrá contratar la prestación de
servicios por el mecanismo de pago por capitación para los servicios de baja y
media complejidad; || b) Se excluyen del mecanismo de contratación por
capitación las intervenciones de protección específica, detección temprana y
atención de las enfermedades de interés en salud pública que deben hacerse bajo
un esquema de inducción de la demanda, de acuerdo con la normatividad vigente;
|| c) Se establecerán indicadores que permitan el adecuado seguimiento de los
mecanismos de contratación y al cumplimiento de las metas de cobertura,
resolutividad y oportunidad en la atención que se establezcan en los mismos, de
acuerdo con la normatividad expedida por el Ministerio de la Protección Social."
Cfr. Gaceta del Congreso 435 de 2010.
65 El
informe de ponencia fue refrendado por los senadores Jorge Eliécer Ballesteros,
Dilian Francisca Toro Torres, Gilma Jiménez Gómez, Antonio José Correa Jiménez,
Guillermo Antonio Santos Marín, Fernando Tamayo Tamayo y Eduardo Carlos Merlano
Morales, y por los representantes Armando Zabaraín D’Arce, Martha Cecilia
Ramírez Orrego, Luis Fernando Ochoa Zuluaga y Rafael Romero Piñeros.
66 Cfr. Gaceta
del Congreso No. 913 de 2010.
67 Los
ponentes propusieron el siguiente texto para el artículo 50 del proyecto:
"Artículo 50. Contratación por capitación. Se establecen las
siguientes reglas aplicables en la suscripción de contratos de pago por
capitación de las Entidades Promotoras de Salud con los prestadores de
servicios de salud: || 1. Sólo se podrá contratar la prestación de servicios
por el mecanismo de pago por capitación para los servicios de baja complejidad,
siempre y cuando el prestador y el asegurador reporten con oportunidad y
calidad la información de los servicios prestados objeto de la capitación. ||
2. La capitación no libera a la Entidades Promotoras de Salud de su
responsabilidad por el servicio ni de la gestión del riesgo. || 3. Se excluyen
del mecanismo de contratación por capitación las actividades de prevención y
promoción, las intervenciones de protección específica, detección temprana y
atención de las enfermedades de interés en salud pública que deben hacerse bajo
un esquema de inducción de la demanda. ||Parágrafo transitorio. Se podrá hacer
contratación por capitación de las actividades de prevención y promoción, sobre
la base de indicadores de resultados basados en la estrategia de Atención Primaria
en Salud y rendición pública de cuentas, hasta el año 2013." Cfr. Gaceta
del Congreso No. 913 de 2010.
68 Ver
Gaceta del Congreso No. 1003 de 2010.
69 Cfr. fols.
62 y 63.
70 Cfr. fols.
64 y 65.
71 Ver
consideración 2.6.2.10.