Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de marzo de 2002, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

El día 26 de agosto de 1997, el señor Rafael Humberto Rueda Camacho, mediante apoderado, presentó demanda contra el Distrito Capital de Bogotá, con el fin de que se decrete la nulidad de las Resoluciones No. 0787 del 12 de febrero de 1997 y 1556 del 15 de marzo de 1997 proferidas por la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de de Bogotá.

2. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se decrete que no hay lugar a hacer efectiva la póliza de estabilidad No. 216281 de la Compañía de Seguros Caribe S.A., hoy Seguros Mapfre, por un valor de $18,309.313.70 con ocasión del contrato 170 celebrado entre el actor y el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito de Bogotá.

3. Que se decrete la suspensión provisional de las resoluciones cuya nulidad se pide.

4. Que se condene al Distrito Capital de Bogotá a pagar al contratista los perjuicios morales en cuantía de 2000 gramos oro y materiales por valor de $868.557, suma que deberá actualizarse al momento de la sentencia.

Los hechos en que se basan las pretensiones pueden resumirse de la siguiente forma:

1. El señor Rafael Humberto Rueda Camacho celebró el contrato 170 del 23 de diciembre de 1993, con el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá, cuyo objeto era la recuperación y mantenimiento de la Transversal Carrera 47 Avenida Los Comuneros, Calle 11 a Avenida Jiménez, Calle 13, Calle 3 sur (zona de Bosa), de la Carrera 20C a la transversal 7, por un valor de $104.612.551 con un plazo de ejecución de tres meses.

2. El contrato fue ejecutado por el contratista y el 27 de junio de 1994, se suscribió acta de liquidación, previa la firma del acta de recibo de obra a satisfacción, avalada por la firma interventora.

3. La Secretaría de Obras Públicas del Distrito, en quien quedó radicadas las obligaciones del extinto Fondo Rotatorio Vial Distrital, mediante comunicación del 14 de mayo de 1996 requirió al contratista, para que se responsabilizara de las reparaciones que debían realizarse en las obras, ya que en su concepto los deterioros sufridos por las mismas eran imputables al contratista que no atendió las recomendaciones de la firma interventora del contrato, sobre la calidad de los materiales y reparaciones.

4. El contratista inicialmente solicitó un plazo para efectuar las reparaciones y luego adujo que ellas no correspondían a las obras que habían sido ejecutadas por él, de modo que no estaba obligado a hacerlas.

5. Ante esta negativa, la Secretaría de Obras Públicas del Distrito mediante Resolución 0787 del 12 de febrero de 1997 resolvió hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra, No. 216281 de la compañía de Seguros Caribe S.A., hoy Seguros Mapfre.

6. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición por el afianzado y también por la compañía de seguros, el cual fue decidido mediante resolución 1556 del 15 de abril de 1997, que confirmó en todas sus partes el acto administrativo impugnado.

Las normas que se consideran violadas son: Constitución Política, artículos 2 incisos 2, 4 y 6; 29 inciso 2, 90 y 124. Artículos 1546, 1602, 1603, 1613 a 1617 del Código Civil, artículos 84, 132 numeral 1, 136 inciso 2 y 217 del C.C.A. y 884 del C. Co.

Adujo el contratista que los actos demandados carecen de motivación porque no tienen ningún fundamento que sustente la decisión tomada y tampoco se le informa al contratista los motivos por los cuales se impone la sanción, o por lo menos cuáles fueron los ítems incumplidos o en qué consisten las fallas de las obras, lo cual es violatorio del debido proceso.

Señaló también el demandante, que las fallas no son imputables al contratista sino a la entidad que varió los materiales a utilizar en la obra, haciendo que los deterioros presentados no le sean imputables al ejecutor del contrato.

Se modificó el ítem No, 7 referente al relleno del material seleccionado del cual se contrató una cantidad de 756 metros cúbicos pero solo se ejecutaron 65 metros cúbicos como consta en el acta de liquidación final del contrato y no por voluntad del contratista sino por orden de la administración, ya que el interventor ordenó cotizar un "geotextil" para "hacer una reprogramación del sistema correctivo de fallas en los pavimentos del contrato".

Así mismo, manifestó que el terreno de las obras no era el más adecuado porque presentaba diferencias en la plasticidad de modo que era necesario excavar y rellenar con la base B-600 y no proceder a hacer una reparación deficiente como lo determinó el interventor

Mediante auto de abril 20 de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, admitió la demanda y dispuso notificar a las partes, incluyendo a la compañía de Seguros Mapfre, por tener interés en el proceso y fijar en lista (fl. 47-48).

La Compañía Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. intervino en calidad de litisconsorte y adhirió a las pretensiones formuladas por el afianzado y solicitó que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos se declare que dicha aseguradora no está obligada a cumplir lo allí ordenado y que en consecuencia, se ordene restituir actualizados los dineros que haya pagado o llegare a pagar al hacerse efectiva la póliza.

De manera subsidiaria solicitó que se declarara que es nulo el contrato de seguro instrumentado en la póliza 216281 cuyo objeto es garantizar la estabilidad de la obra en el contrato 170 del 23 de diciembre de 1993, celebrado entre las partes y que en consecuencia se declare que no está obligada a cumplir las resoluciones demandadas y se restituyan los dineros que haya pagado por este concepto.

Como hechos adicionales a los planteados por el demandante aduce que la póliza expedida por su compañía tenía vigencia del 27 de junio de 1994 al 27 de junio de 1998 y que su objeto era garantizar la estabilidad proveniente de la buena ejecución de las obras del contrato, pero según el propio contratista las características y especificaciones iniciales de la obra fueron cambiadas por la administración a través del interventor del contrato, de manera que las fallas no son imputables al contratista pero de igual forma el tomador del seguro fue reticente en la declaración del estado de riesgo porque no informó a la aseguradora los cambios en el contrato (fls. 25 a 32).

La Secretaría de Obras Públicas Distrital, el 20 de abril de 1998, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, argumentando que la responsabilidad del constructor no se agota con la entrega de la obra sino que se extiende a la garantía de estabilidad de la misma, por vicios de construcción o por vicios del suelo, que el contratista haya debido conocer en razón de oficio o por vicios en los materiales.

Por otra parte, el demandante conoció las fallas presentadas en la obra, tal como se evidencia en las comunicaciones que en seis oportunidades le fueron enviadas solicitándole hacer las reparaciones a las cuales contestó con una comunicación en la cual manifiesta su interés de realizar los arreglos y solicita un plazo de 90 días calendario pero tampoco cumplió. Es decir, que la administración le dio oportunidad de sujetarse a los términos del contrato, máxime que él aceptó su responsabilidad en el deterioro de la obra.

Finalmente, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por activa, ya que el actor no puede solicitar que no se haga efectiva la póliza porque el desembolso no lo hace él sino la aseguradora que es en últimas la legitimada para solicitar a título de restablecimiento del derecho la devolución de la suma concedida por los daños (fls. 44 a 49).

Mediante providencia del 2 de julio de 1998, se decretaron pruebas (fls 51) y con auto del 3 de noviembre de 2000, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fl. 113).

La parte actora presentó alegatos de conclusión, con memorial del 22 de noviembre de 2000, en los cuales reprodujo el contenido de la demanda y añadió que de acuerdo con las pruebas, es claro que el actor no es responsable del deterioro de las obras por cuanto ello tuvo origen en el cambio de materiales a que fue obligado por la interventoría del contrato (fls.114 a 123).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 3 de marzo de 2002, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Por considerar que la firma interventora le solicitó un análisis de precios unitarios del suministro y colocación del metro cuadrado de geotextil, con el fin de hacer una reprogramación del sistema correctivo de fallas en los pavimentos del contrato, pero en ningún momento se le indicó el cambio de materiales en el relleno de la obra, por lo que no es correcto afirmar que la entidad contratante cambió el ítem 7 del contrato pues simplemente se le adicionó el geotextil para mejorar la consistencia de la obra, tal como consta en las actas 2 y 3 de recibo parcial de obra y de precio no previsto y tampoco es cierto que el ítem 7 preveía una cantidad de 756 mts cúbicos del material de relleno B-600 y que solo se ejecutaron 65 metros cúbicos pues en las actas de recibo se observa que la sumatoria total del material empleado para el relleno es de 821 mts cúbicos, de manera que los argumentos expuestos en el numeral 5 de la demanda carecen de razones válidas.

En cuanto a lo argumentado sobre que la entidad no informó al contratista sobre la calidad del suelo y que la elasticidad del mismo impedía ejecutar en debida forma la obra de pavimentación, se observa que en el contrato se pactaron los estudios, ensayos de laboratorio y diseños previos para recuperación del pavimento, de modo que el contratista estaba obligado a adelantar los mismos antes de ejecutar la obra.

Adicionalmente tanto el Director Técnico de la Secretaría de Obras Públicas como los peritos en su dictamen precisaron que la obra presenta fallas estructurales que demuestran una deficiente calidad de materiales y que no se cumplieron los parámetros establecidos por la Secretaría de Obras.

Por lo anterior concluyó que las resoluciones demandadas se fundaron en razones jurídicas y técnicamente válidas pues era obligación de la entidad hacer efectiva la póliza de estabilidad en vista que el ingeniero no atendió los requerimientos hechos por ella, una vez finalizado el contrato y las recomendaciones de la firma interventora (fls. 127 a 136).

Mediante memorial del 12 de marzo de 2002, la aseguradora interpuso recurso de apelación, mientras que el actor lo hizo con memorial del 18 de marzo de 2002 los cuales fueron admitidos con auto de septiembre 9 de 2002.

Expuso el apoderado del actor, que el fallo pasó por alto que, si bien el ingeniero solicitó un plazo para ejecutar las reparaciones, cuando ejecutó el recorrido al sitio se dio cuenta que no era su responsabilidad y que los defectos de las obras no se le podían atribuir porque fueron causados por errores de administración, cambios contractuales y de especificaciones técnicas que fueron atendidos estrictamente por el contratista y por eso no estaba obligado a repararlos.

Aduce el demandante que se equivoca el fallador de primera instancia al considerar que el interventor sólo solicitó una análisis de precios unitarios del suministro cuando la realidad es otra porque el interventor modificó lo contratado, en realidad se trató de una exigencia, porque de lo contrario no se hubiera recibido la obra a entera satisfacción.

Insiste en que el material de relleno fue modificado por la entidad y no fue suministrado por el contratista, de manera que él no puede garantizar la estabilidad de la obra. Adicionalmente, en análisis del suelo se encontraron diversos grados de plasticidad en el mismo, resultados que fueron conocidos por la entidad, pero no se informaron oportunamente al contratista.

Para concluir, argumenta que contrario a lo consignado en el fallo, los peritos estuvieron de acuerdo con los hechos presentados en la demanda porque aseguraron que los daños presentados no son responsabilidad del contratista sino por decisiones adoptadas por la interventoría y que el contratista debía acatar.

Por su parte, la aseguradora al sustentar la apelación interpuesta manifestó que a diferencia de lo considerado en el fallo, la introducción del geotextil constituyó un cambio en el ítem No. 7 del contrato y no una adición, tal como lo afirmó el contratista en el interrogatorio de parte, que no fue apreciado correctamente por el a-quo.

De esta manera, la inclusión de la tela geotextil como un ítem nuevo dentro del contrato se debe tener como un elemento diferente al objeto inicial del contrato, lo que lleva a afirmar que el negocio originalmente afianzado no fue el mismo que se garantizó y por tanto, debe analizarse la pretensión subsidiaria de nulidad del contrato de seguro instrumentado en la póliza.

Insistió la aseguradora en afirmar que en el contrato de seguro no se cumplió con la declaración del estado de riesgo por parte del tomador del seguro, ya que no informó las modificaciones efectuadas al contrato lo cual constituye una reticencia que a la luz del artículo 1058 del C.Co, da lugar a la nulidad del contrato de seguro.

Por último señala que la solicitud de plazo efectuada por el contratista a la entidad en ningún momento constituye una aceptación de responsabilidad de los daños sufridos por la obra, lo cual se corrobora con el hecho de haber demandado para solicitar la nulidad de los actos administrativos (fl. 138 a 145 y 153 a162).

La compañía de seguros presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso, la parte demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 165 a 172).

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de marzo de 2002, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía.

Como punto de partida, debe tenerse en cuenta, que en tratándose de contratos estatales, las garantías otorgadas para cubrir los riesgos asegurados tienen el carácter de obligatorias, y la función de proteger el patrimonio estatal, en aquellos eventos en que la administración llama a los particulares a colaborar con ella en la satisfacción de las finalidades estatales a las cuales se vincula mediante la celebración de un contrato.

Esta norma consagra entonces la exigencia de cumplir con el requisito de prestar garantía en los contratos estatales, lo cual se corrobora con el contenido del artículo 48 ibídem, donde se consigna:

Sobre este tema ha dicho la Corporación:

Uno de los temas en torno al cual se ha debatido ampliamente es el relacionado con la facultad de declarar el siniestro, ya que en los contratos estatales la solución es diferente de la prevista para los contratos particulares. Para ello se invocó en principio "el privilegio de la decisión previa ejecutividad o autotutela administrativa"² pero luego se encontró su fundamento en las prerrogativas del poder público.

Así lo ha dicho la Sala:

Se plantea la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se hizo efectiva la póliza de estabilidad de la obra, por considerar que las mismas adolecen de falsa o indebida motivación, porque se le atribuye el deterioro de la obra de pavimentación adelantada mediante el contrato 170 de 1993, siendo que éste ocurrió no como consecuencia de la actividad del contratista, sino por el cambio de materiales ordenado por la interventoría.

1. Se allegó copia auténtica del contrato 170 de 1993 y de los documentos previos tales como la declaratoria de desierta de la licitación pública adelantada y la escogencia directa del contratista (fls 1 a 70, c. 3).

2. Copia auténtica del acta de inicio de obra y actas de recibos parciales de obra, actas de ajustes y acta final de liquidación (fls 71 a 114, c. 3).

3. Copia autenticada de la Resolución 787 del 12 de febrero de 1997, proferida por la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá, mediante la cual se hace efectiva la póliza 216281 de estabilidad de la obra otorgada por Seguros del Caribe S.A. hoy Mapfre Seguros y edicto del 5 de marzo 1997 (fls. 130 a 132, c. 3).

4. Copia autenticada de los recursos interpuestos por la aseguradora y por el contratista (fls. 136 a 138 y 155 a 163, c.3).

5. Copia autenticada de las comunicaciones 115-330-938, del 14 de mayo de 1996, 115-620-3820 del 3 de mayo de 1996, T-112-96 de mayo 13 de 1996, F180e-95, F-016-95 y F201-95 mediante las cuales la entidad requirió al contratista para que efectuara las reparaciones a las obras en cumplimiento del contrato y la interventoría informó cuáles eran las reparaciones necesarias y oficio con rad 007584 recibido el 17 de mayo de 1996, que contiene respuesta solicitando plazo para la ejecución de las mismas, al igual que la respuesta de la interventoría a los argumentos planteados en los recursos de reposición (fls. 164 a 186. c.3).

6. Copia autenticada de la Resolución 1556 del 15 de abril de 1997, proferida por la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá, mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos y se confirmó la decisión de hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra, con sus notificaciones y constancia de haber quedado ejecutoriada el 15 de mayo de 1997 (fls. 193 a 203, c. 3).

7. Copia autenticada de la Póliza de Seguros 216281 otorgada por Seguros del Caribe S.A, para garantizar la estabilidad de la obra proveniente de la buena ejecución del contrato 17 del 23 de diciembre de 1993 (fls 208 a 211, c. 3)

8. Diligencia de interrogatorio de parte rendido por el contratista Rafael Humberto Rueda Camacho, en el cual manifestó que el material geotextil fue incorporado por disposición de la interventoría como un ítem nuevo y no contemplado en el contrato original y los otros materiales se mantuvieron en su composición pero no en su cantidad ya que los recebos fueron disminuidos en un 80% por orden de la interventoría para poder concluir de manera económica el contrato.

En relación con el hecho de poner en conocimiento de la aseguradora la modificación de los contratos, manifestó que sí suministró la información por cuanto la póliza se expide una vez suscrita el acta de liquidación del contrato y ésta hace parte de la misma, de modo que la compañía conoció desde el inicio las condiciones en las que se ejecutó el contrato (fls. 87 a 89, c. 2).

9. Declaración del señor José Arturo Afanador Garzón, gerente de la firma interventora INECON Ltda., quien manifestó que el deterioro de las obras pudo obedecer a varias circunstancias, entre otras la relacionada con el tráfico y tipo de vehículos que usa la vía, por cargas superiores a las consideradas en el diseño, siendo ésta una consideración que debía tener en cuenta el contratista al elaborar el diseño, por un drenaje inadecuado de la vía, por taponamiento de los sumideros o que hayan quedado poros que no son detectables en la etapa de construcción y que si no se reparan pueden dañar la obra. El declarante aportó varias comunicaciones remitidas al contratista con requerimientos efectuados a lo largo de la obra, pero fueron allegadas en copia simple (fls. 64 a 86, c. 2).

10. Dictamen pericial sobre la obra realizada y los materiales utilizados en la misma y anexo fotográfico de las vías, al igual que complementación del dictamen (fls. 68 a 76 y 103 a 107).

De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se puede tener como acreditado la celebración del contrato entre el demandante y el Fondo Rotatorio Vial Distrital FOSOP, el 23 de diciembre de 1993, entidad de la que se ordenó su liquidación mediante Decreto 183 del 15 de marzo de 1996, quedando en cabeza de la Secretaría de Obras Públicas todas las actividades indispensables para el cumplimiento de los contratos celebrados por éste hasta su terminación definitiva, según lo dispuso el artículo 2 de la citada norma.

Se probó también que en repetidas oportunidades la entidad requirió al contratista para que efectuara las reparaciones a las obras ejecutadas, las cuales fueron especificadas en las comunicaciones remitidas por la interventoria y también fueron conocidas por el Ingeniero durante la visita realizada a las obras, en compañía de un funcionario de la entidad y la interventoría, tal como lo pone de presente el demandante en la comunicación en que solicita un plazo para llevar a cabo las reparaciones.

En el dictamen pericial se consignó, que de acuerdo con los análisis de laboratorio que se encuentran en el expediente las capas de la sub-base no eran uniformes y presentaban porcentajes de compactación menores a los establecidos por la Secretaría de Obras. En cuanto al relleno de material seleccionado manifestaron: "también encontramos un ítem "relleno de material seleccionado actas #s 2 y 5 en cantidad de 65 M3, muy inferior a los 756 M3 de base B-600 que aparece inicialmente en el contrato. El material de sub base B-200, 96 m3, se eliminó, según el acta # 4. Según la misma acta el ítem "excavación con maquinaria 900 M3 también fue eliminado".

En cuanto al geotextil afirmó que su función no era mejorar ni aumentar la capacidad de respuesta a las cargas de la estructura sino aislar de la humedad las diferentes capas de la sub base. La capacidad de respuesta a las cargas está dada por las diferentes capas de la sub base y también que; "De acuerdo a la inspección en la obra, la vía presenta hundimientos en un 70% debido a fallas en la sub base. Las muestras analizadas en el laboratorio arrojan un comportamiento deficiente de esta según los parámetros establecidos por la Secretaría de Obras". El hundimiento de sectores de la vía no se le puede responsabilizar a la capa de rodadura ni al geotextil por las razones aducidas en los puntos 4 y 8".

En definitiva, los peritos concluyeron que al eliminar los ítems de relleno de material seleccionado B-600 y B-200 al igual que la excavación con maquinaria se deduce que no se intervino la sub base y ello fue la causa del deterioro de la obra.

Posteriormente, al complementar el dictamen pericial por solicitud de una parte, se registró: "las fallas no se debieron a la realización misma de los trabajos; las fallas se originaron en la no intervención de la sub-base. Ninguna capa asfáltica aún de excelente calidad, podrá garantizar la estabilidad de una vía, si no cuenta con una sub-base que cumpla los parámetros de calidad exigidos. En el caso que nos ocupa debió intervenirse la sub-base" y también el contrato inicial no se cumplió por cuanto, como lo registramos en el punto 5 del cuestionario, del ítem "relleno de material seleccionado B-600, incluye suministro, colocación y compactación", sólo se suministraron 65 M3, de 765 M3 inicialmente pactados. Además los ítems relacionados con SUB- BASE B-200, 96 M3 y Excavación con maquinaria 900 M3, se eliminaron.

En cuanto a las obras realizadas, cumplieron las exigencias contractuales de calidad de materiales, especificaciones y demás exigidas y aceptadas por la interventoría".

Uno de los argumentos principales en contra de los actos demandados es que estos carecen de motivación porque no tienen ningún fundamento que sustente la decisión tomada y tampoco se le informó al contratista los motivos por los cuales se impone la sanción, o por lo menos cuáles fueron los ítems incumplidos o en qué consisten las fallas de las obras, lo cual es violatorio del debido proceso.

Al respecto conviene precisar que la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que el artículo 29 de la Constitución Política que establece el derecho fundamental al debido proceso, tiene aplicación no sólo en los procesos sino a todas las actuaciones administrativas, rige también en materia contractual, con matices propios, pero cumpliendo actualmente su función garantística en esta materia, con la misma fuerza con que es observado en otros campos.

En este punto conviene precisar que no debe confundirse la exigencia de las garantías contractuales, con las potestades sancionatorias de la administración ya que su función básica es la de proteger el interés público y el patrimonio de la administración, frente a los incumplimientos imputable al contratista y no participa de la naturaleza de apremio que poseen las multas contractuales o del carácter de estimación anticipada de perjuicios como la cláusula penal, pero al amparo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, este tema así como la actividad contractual en general, se encuentra cobijado por las normas que rigen el ejercicio de la función administrativa.

Así lo ha reconocido la Sala:

Pues bien, aclarado el ámbito de aplicación de esta garantía constitucional, debe verificarse la actuación de la entidad en este caso concreto, con el fin de determinar si las resoluciones objeto de análisis fueron proferidas con audiencia de la contratista y con respeto de su derecho de contradicción y de defensa, como elementos integrantes del derecho fundamental al debido proceso.

Del material probatorio arrimado al proceso se puede establecer que de manera previa a la expedición de las Resoluciones mediante las cuales se hizo efectiva la póliza de estabilidad de la obra, el contratista fue citado en varias oportunidades y fue requerido formalmente para que adelantara las reparaciones necesarias por el deterioro de las obras.

Al proceso se allegó copia de las comunicaciones remitidas a la contratista, con ocasión de la ejecución del contrato, en donde se señalan específicamente las reparaciones que debe efectuar y no solo eso, sino que se llevó a cabo una recorrido por las diversas obras al cual asistió el contratista y la firma interventora precisamente para determinar cuáles eran los daños y deterioros que presentaban las obras, tal como lo reconoce el demandante en la comunicación mediante la cual solicita el otorgamiento de un plazo para hacer las reparaciones.

De esta forma resalta la Sala que en las comunicaciones cruzadas entre el contratista y la entidad, se encuentran satisfechos los requisitos decantados por la jurisprudencia en cuanto a que en el proceso administrativo previo a la decisión se haya informado al interesado claramente el objeto de la inconformidad, con la indicación de la necesidad de que manifieste su posición frente a las imputaciones de la entidad y el derecho a presentar las pruebas que pretende hacer valer o la oportunidad de controvertir las que posea la entidad, amén de las sanciones que podrían imponerse al culminar la actuación.

Así las cosas, el cargo formulado por este concepto no está llamado a prosperar.

Por otra parte, el dictamen pericial sirve de base al demandante para afirmar en el recurso de apelación, que efectivamente las resoluciones proferidas por la Secretaría de Obras Públicas adolecen de falsa motivación en la medida en que el contratista no puede ser obligado a responder por el deterioro de las obras, ya que fue la entidad, a través del interventor, la que varió las especificaciones de la misma, al modificar el ítem No. 7, donde de 765 M³, de relleno B-600 se redujo a 65 M³ y se introdujo un material nuevo llamado geotextil para reforzar la estabilidad de la misma.

Al punto debe precisarse que revisadas las actas de avances de obra y el acta de liquidación final del contrato, la Sala considera que debe apartarse del dictamen rendido en el proceso, en la medida en que éste no se ajusta a la realidad de lo allí consignado, pese a que dichos documentos fueron la base para su pronunciamiento.

En efecto, el dictamen pericial concluyó que el deterioro de las obras se presentó por cuanto no se trabajó la sub base de la vía y a esa conclusión llega por cuanto en el acta final se dice que el material relleno b-600 se utilizaron 65 M³, y según las actas 2 y 4 se eliminaron también el relleno B-200 y 900 M³ de excavación.

Sin embargo, la lectura de las actas de entrega parcial de obra arroja unos datos diferentes; así en el acta No. 2 en el ítem relleno B-600 aparecen 40 M³ . (fl 75, anexo); en el acta No. 4, hay relleno B-200, 96 M³. y relleno B-600, 691M³ y excavación con maquinaria 900 M³ (fls. 79 y 80, anexo); en el acta No. 5, se consignó el uso de relleno B-600, en 25 M³; en el acta No. 6, relleno B-600 65 M³ (fl 88, anexo); el acta No. 7 fue de ajustes y el acta No. 8 fue de la liquidación final, donde sólo se incluyó el último dato de 65 M³.

De esta manera, el relleno B-600 total, utilizado en la obra fue de 821 M³; el relleno B-200 fue de 96 M³ y la excavación con maquinaria fue de 900 M^3, los cuales corresponden a lo planteado desde el principio por el contratista, de manera que no puede aceptarse como válido que se cambió la aplicación del geotextil por la intervención de la sub base, ya que éste material fue adicionado para proteger y aislar la capa de la base pero sí hubo intervención de la misma, o por lo menos eso fue lo que quedó sentado en las actas firmadas entre las partes con el aval de la interventoría, y si alguna modificación se hizo fue por fuera de lo consignado en las actas de entrega y por lo tanto, no llegaron al conocimiento de la entidad y no pueden entonces ser atribuidas a nadie diferente del contratista que ejecutó la obra.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta, que según lo manifestado por el demandante otra de las causas pudo ser que no se le informó las diferencias de elasticidad que presentaba el terreno, argumento que no está llamado a prosperar, porque como acertadamente lo dijo el a-quo, ese aspecto estaba cobijado en los estudios de suelo y diseños que debía adelantar el contratista antes de ejecutar la obra y que fueron cancelados por la entidad contratante.

Corolario de lo anterior resulta que el cargo formulado por falsa motivación tampoco tiene respaldo probatorio y en consecuencia no está llamado a prosperar.

Respecto del argumento en el cual se aparta de los argumentos presentados por el actor y que se concretan en solicitar la nulidad del contrato de seguros porque no se cumplió con el requisito de informar a la aseguradora las modificaciones efectuadas al contrato, basta recalcar que se trató de adicionar un material (geotextil) para reforzar la estructura de la obra, pero se probó que no hubo sustitución de un material por otro para no intervenir la sub base de la vía, a lo cual se suma, que tal como lo manifestó el contratista en su interrogatorio de parte, para efectos de suscribir la póliza de estabilidad de la obra se hizo entrega a la aseguradora de la copia de la liquidación final del contrato en donde constan todas las actividades cumplidas, las obras ejecutadas y los materiales empleados, de manera que no era menester dar aviso de unas modificaciones que no se llevaron a cabo y que por otro lado, ellos estaban en capacidad de conocer desde el inicio del contrato de seguro, de manera que esta pretensión tampoco ha de prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

PRIMERO Confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de marzo de 2002, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, al tenor de lo consignado en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO. En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.