La Superintendencia de Servicios Públicos ha conceptuado en el sentido que los subsidios solamente recaen sobre el cargo al consumo. Sin embargo en la Resolución 15085 de 11 de junio de 2009, en lo que corresponde "al capitulo 2.3 tópico comercial artículo 2.3.7.1.1. Formato 16.1 Facturación acueducto IGAC establece una casilla denominada factor subsidio o contribución cargo fijo y factor de subsidio o contribución por consumo. En este formato se establece claramente la obligatoriedad de las empresas prestadoras de aplicar tanto subsidio como contribución al cargo fijo, situación que contradice lo establecido por el concepto en mención al determinarse que el subsidio solo es aplicable al consumo y no al cargo fijo, al igual que sucede con la contribución.

En relación a esto se hacen las siguientes preguntas:

¿Existe algún error en el concepto o en formato?; ¿finalmente procede o no el subsidio por cargo fijo?;¿existe algún antecedente jurisprudencial al respecto?

El legislador estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia.

El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia, tal como se explicará a continuación.

Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo 99 de la ley 142 de 1994). El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribución", y la ley 223 de 1995 "sobretasa o contribución especial".

Adicionalmente, el subsidio que se otorga para los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de estratos 1, 2 y 3 recae únicamente sobre el cargo de consumo más no sobre el cargo fijo por expresa disposición legal. Es así, que el artículo 99,5 de la Ley 142 de 1994 dispone en este sentido, lo siguiente:

Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada un corresponda para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y responder la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a estas. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria".

Por tanto, esta Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que el valor del cargo fijo no puede ser objeto de subsidio, basándonos en la afirmación de la Corte Constitucional, en el sentido que "... el aporte solidario que se aplica a los estratos 5, 6, comercial e industrial no puede exceder el 20% del valor del servicio prestado a cada uno, mientras que el subsidio que se otorga a los estratos 1, 2 y 3 recae únicamente sobre el cargo por unidad de consumo.. "

No obstante lo anterior, es importante precisar que el Decreto 565 de 1996, en su artículo 3, al referirse al objeto del subsidio señaló:

Así lo ha reiterado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en concepto No. 20102110043771 de 21 de junio de 2010 indicó, en los siguientes términos:

En este orden de ideas, no siendo el cargo fijo uno de los elementos obligatorios de la tarifa, las comisiones de regulación pueden determinar otras alternativas con miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático de derecho, y dependiendo la clase de servicio domiciliario de que se trate, el que se debe reforzar aún más en materia de servicios públicos con el deber de asegurar su prestación eficiente, a todos los habitantes del territorio nacional, y el debe de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas, por lo que el régimen tarifario se debe caracterizar por los criterios, no solo de costos, sino de solidaridad y redistribución.

No debe perderse de vista que el cargo fijo tiene como finalidad que las empresas puedan recuperar los costos por los servicios prestados que pueden originarse en la disponibilidad permanente del servicio, para lo cual se debe subvencionar los gastos necesarios que implica esta garantía, que habrá de traducirse en beneficios para los usuarios en cuanto podrán disponer de un servicio continuo y eficiente. Ahora bien, su cobro independiente al consumo real del servicio no debe generar costos diferentes a los propios de la disponibilidad del servicio."