Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 1° de agosto de 2007, proferida por la Sección Cuarta -Subsección "A"- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandada; declaró la nulidad de la cuenta núm. 2308 de 2003, expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y de las Resoluciones núms. 610 y 742 de 2003, mediante las cuales se resuelven, respectivamente, los recursos de reposición y de apelación que se interpusieron contra el acto primeramente citado, y se accedió al restablecimiento del derecho.

I.1- La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Corporación Autónoma Regional de Cundimanarca, tendiente a obtener las siguientes pretensiones:

- Petición Principal:

1. Inaplicar por inconstitucional el Acuerdo núm. 08 de 2000 del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR y declarar la nulidad de la cuenta núm. 2308 del 15 de abril de 2003, proferida por esta entidad "por concepto de tasas por utilización de aguas causado por la captación del río Bogotá" y de las Resoluciones núms. 610 de 21 de mayo y 742 de 16 de junio de 2003, por medio de las cuales se resuelven los recursos de ley confirmando la mencionada cuenta.

2. Declarar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB – ESP no está obligada a realizar pagos a la CAR por concepto de tasa por utilización de aguas de la fuente denominada Río Bogotá por el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2002 y el 31 de marzo de 2003.

3. Ordenar a la CAR devolver a la EAAB ESP, la suma de $4.141´653.120.oo que pagó por la citada tasa, suma que deberá ser reembolsada actualizando su valor con la correspondiente indexación, más los intereses respectivos.

- Petición Subsidiaria:

1. La nulidad de la cuenta núm. 2308 de 15 de abril de 2003 de la CAR y de las Resoluciones núms. 610 y 742 de 2003.

2. Declarar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB – ESP no está obligada a realizar pagos a la CAR por concepto de tasa por utilización de aguas de la fuente denominada Río Bogotá por el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2002 y el 31 de marzo de 2003.

3. Ordenar a la CAR devolver a la EAAB ESP, la suma de $4.141´653.120.oo que pagó por la citada tasa, suma que deberá ser reembolsada actualizando su valor con la correspondiente indexación, más los intereses respectivos.

I.2- La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Que el Gobierno Nacional no ha expedido los actos mediante los cuales se fijan las tarifas que pueden cobrarse por concepto de tasas por uso de aguas y que el Consejo Directivo de la CAR, contrariando mandatos constitucionales y legales, extralimitando el ámbito de sus competencias y usurpando funciones del Gobierno Nacional, expidió el Acuerdo núm. 08 de 14 de febrero de 2000, "por medio del cual se aprueban las tarifas de la tasa por utilización de aguas", que se liquidará y recaudará trimestralmente; que la metodología utilizada por la CAR para determinar la tasa por el uso del agua, no se ajusta al sistema y método señalados en la ley.

Que para facilitar la aplicación del Acuerdo 08 de 2000, se expidió la Resolución num. 1074 de 7 de julio de 2000, que no regula la forma de ejercer el derecho de contradicción y defensa en la etapa previa a la formulación de la cuenta y además fue expedida por autoridad incompetente.

Que la CAR expidió la cuenta de cobro núm. 2308 de 15 de abril de 2003, sin habérsele informado a la actora sobre la iniciación de la actuación ni escuchado.

Estimó que para la Empresa de Acueducto no se configuraría el hecho generador de la tasa en la forma en que la CAR lo concibió; que con base en los volúmenes de agua calculados unilateralmente, la CAR, sin establecer en forma exacta los metros cúbicos realmente captados del Río Bogotá, expidió la cuenta de cobro mencionada.

Que en respuesta a los recursos interpuestos, se confirmó el acto, sin expresar argumentos y análisis de hecho y de derecho para llegar a esa conclusión.

Como disposiciones violadas la actora señaló los artículos 4°, 6°, 29, 115, incisos 2° y 3°, 121, 141, 150, numeral 1°, 151 y 338 de la Constitución Política; 9° de la Ley 157 de 1887; 159 y 160 del Decreto 2811 de 1974; 1° de la Ley 3ª de 1991; 4° y 5°, numerales 29 y 30, 23, 31, numerales 1° y 13, 39, numeral 13, 42, 43, 46, numeral 4°, 116, literal k) y 117 de la Ley 99 de 1993; 1°, 3°, 7° y 9° del Decreto 623 de 1994; 58 de la Ley 508 de 1999 y los artículos 3°, 14, 15, 28, 34, 35, 46, 66 y 84 del C.C.A.

Precisó, en síntesis, el alcance del concepto de la violación, así:

En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad que formuló respecto del Acuerdo núm. 08 de 2000, adujo que el Consejo de Estado mediante sentencia de 27 de febrero de 2003, denegó las pretensiones de la demanda tendiente a obtener la nulidad de sus artículos 1°, 2°, 3° y 4° … .", sin tener en cuenta que la fijación en las tasas estaba sujeta y que no se puede reconocer competencia a la CAR para expedir el Acuerdo 08 de 2000 con fundamento en el régimen de transición institucional, porque ello implica graves atentados contra normas superiores que hacen necesario concluir que dicho acuerdo no puede servir de fundamento a los actos que se demandan en el presente proceso.

Respecto de los otros cargos endilgados al Acuerdo 08 de 2000 de la Junta Directiva de la CAR, señaló:

Que se violaron directamente los artículos 4° y 338 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 9° de la Ley 153 de 1887; 159 del Decreto-Ley 2811 de 1974; 4°, 43, 116, literal k) y 117 de la Ley 99 de 1993.

Que el artículo 159 del Decreto Ley 2811 de 1974 creó la tasa por utilización de las aguas y autorizó al Gobierno Nacional para establecerla, calcularla y fijarla y el Presidente de la República, en uso de la facultad reglamentaria expidió el Decreto 1541 de 1978, por medio del cual trasladó al INDERENA esa autorización o competencia (artículos 232, literal a) y 284, numeral 21) y a las entidades públicas que por Ley les corresponda la administración y manejo de las aguas (artículo 285), y en el artículo 233 estableció como sistema y método para fijarla, el del volumen de agua o de material de arrastre autorizados en la misma concesión o permiso.

Estimó que al tenor del Decreto Reglamentario 1541 de 1978, se piensa que la CAR tendría competencia para fijar las tasas por utilización de aguas, por cuanto, según el artículo 4°, literal d), de la Ley 3ª de 1961, le corresponde la administración y manejo de las mismas en el territorio de su jurisdicción; sin embargo, al tenor del artículo 338 de la Constitución Política, es la Ley, las Ordenanzas y los Acuerdos los que pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de la tasa, y el sistema y método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto, de lo cual se concluye que a partir de la vigencia de la Carta de 1991, las disposiciones de los artículos 232, literal a), 233, 284, numeral 21 y 285 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978, quedaron derogadas, según el artículo 9° de la Ley 153 de 1887 o se volvieron inaplicables, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4° de la Carta, porque es la ley material y no el reglamento, a quien compete autorizar o permitir a las autoridades fijar las tarifas de las tasas, en este caso la de utilización de aguas y porque la Carta reservó a la ley la atribución o competencia para fijar el sistema y método para el cálculo de las tarifas.

Que al desaparecer del mundo jurídico las disposiciones citadas del Decreto Reglamentario 1541 de 1978, la competencia para fijar las tasas quedó radicada exclusivamente en cabeza del Gobierno Nacional, al tenor de lo dispuesto por el artículo 159 del Decreto-Ley 2811 de 1974 y, por lo tanto, ésta era la norma vigente en el mes de diciembre de 1993.

Que precisamente para ajustarse al mandato constitucional, la Ley 99 de 1993, dispuso en su artículo 43 que la utilización de aguas dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional; que así mismo el artículo 116 dispuso que el Presidente de la República debe proceder a proferir las disposiciones necesarias en un tiempo no mayor de tres meses, relacionadas con la transición institucional originada por la nueva estructura legal bajo la cual funcionará el nuevo Sistema Nacional del Ambiente; que el artículo 117 contempló la transición de procedimientos y que el artículo 118 derogó expresamente los artículos 12 de la Ley 56 de 1981, 18, 27, 28 y 29 del Decreto Legislativo 2811 de 1974 y 23 de la Ley 47 de 1993.

Explicó que en ejercicio de la autorización del artículo 116, literal k) de la Ley 99 de 1993, el Presidente expidió el Decreto 632 de 1994 que en sus artículos 1°, 7° y 9° regló la transición institucional y la de procedimientos, con la consideración especial de que derogan toda la legislación anterior que les sean contrarias; respecto de la transición de procedimientos se legisló que las competencias previstas en la ley, como aquella del artículo 43, para fijar las tarifas de las tasas por utilización de las aguas, serían de aplicación inmediata de no requerirse reglamentos.

Señaló que para que el Gobierno Nacional ejerza la función de fijar la tarifa de la tasa por utilización de aguas no se requiere de ningún reglamento, ya que el sistema y método fue determinado por la ley 99 de 1993, artículos 42 y 43, como lo ordena la Constitución Política; lo anterior, porque el acto mediante el cual se fija la tarifa de la tasa no tiene naturaleza reglamentaria, dado que es el ejercicio de una facultad cuasi-legislativa mediante la cual se complementa la función propia del legislador de determinar todos los elementos del tributo, en este caso la tasa; o sea que la situación de la fijación de las tarifas para las tasas por el uso de aguas corresponde propiamente a lo reglado por el artículo 117 de la Ley 99 de 1993 y no a la hipótesis de la transición institucional del artículo 116, literal k), ibídem.

Agregó que además, para el caso no sería aplicable el régimen de transición institucional, previsto en el Decreto 632 de 1994, porque: el Gobierno Nacional no forma parte del SINA (artículo 4°, parágrafo, de la Ley 99 de 1993); tampoco se puede estimar que la facultad de establecer las tarifas es del Ministerio del Medio ambiente (artículo 1°, inciso 20 del Decreto 632 de 1994) y al expedir el Acuerdo núm. 08 de 2000 se desconocerían los mandatos del Decreto 632 de 1994, artículo 1°, inciso 3°, puesto que se expidió pasados los 18 meses allí previstos, y el artículo 7°, porque la CAR en vez de colaborarle al Ministerio del Medio Ambiente, se arrogó una facultad de éste.

Consideró que de todo lo anterior fluye con claridad que el Acuerdo núm. 08 de 2000, infringe directamente los artículos 4° y 338 de la Carta, en concordancia con el 9° de la Ley 153 de 1887, pues la norma constitucional derogó las disposiciones del Decreto Reglamentario 1541 de 1978, invocadas como fundamento y que asignaban la competencia para fijar las tasas por el uso de aguas al INDERENA y demás entidades públicas administradoras del recurso hídrico.

Señaló que se infringen también directamente los artículos 159 del Decreto Ley 2811 de 1974, que le asignó competencia al Gobierno Nacional, que se encontraba vigente al expedirse la Ley 99 de 1993; 4°, parágrafo y 116, literal k), de la Ley 99 de 1993, al pretender amparar con el régimen de transición previsto en los artículos 1°, inciso 2°, 7° y 9° del Decreto 632 de 1994, aspecto no regulado en el mismo, como lo es la fijación de tarifas por el uso de aguas.

Que, finalmente, el Acuerdo núm. 08 de 2000 quebrantó lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 99 de 1993, puesto que al no requerirse reglamento del Gobierno Nacional, el artículo 43, ibídem, tiene vigencia inmediata.

Transcribió los artículos 159 y 160 del Decreto-Ley 2811 de 1974 y señaló que de ahí se desprende que la tasa solo podía cobrarse cuando el agua se utilizara en actividades lucrativas y que la misma sería fijada, calculada y establecida por el Gobierno Nacional, y que pese a que el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 modificó el Decreto 2811 de 1974, eliminando la referencia a las actividades lucrativas, lo cual hizo que se convirtiera en sujeto pasivo de dicha tasa, lo cierto es que mantuvo expresamente en cabeza del Gobierno Nacional la competencia para fijarlas, calcularlas y establecerlas y señaló el sistema y método para calcularla y fijarla como ordena la Constitución Política; que en vigencia de estas normas y contradiciéndolas, la Junta Directiva de la CAR expidió el Acuerdo núm. 08 de 2000, por medio del cual aprobó las tarifas de la tasa por la utilización de aguas.

Anotó que la tasa lleva implícita la recuperación de los costos por los servicios que se prestan al contribuyente, pero que debido a la metodología aplicada mediante el mencionado Acuerdo, la tasa se parece más a un impuesto.

Resalta que en el evento en que se llegue a la conclusión de que el Acuerdo núm. 08 de 2000 es aplicable y constitucional, los actos acusados estarían afectados de falsa fundamentación al apalancarse sobre el Acuerdo 08 de 2000, acto contrario a las normas superiores, por las siguientes razones:

a) Violación directa del artículo 121 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31, numeral 13, 43 y 46, numeral 4° de la Ley 99 de 1993.

Sostuvo que respecto de las tasas retributivas y compensatorias, según el artículo 42, en concordancia con los artículos 5° y 31 de la Ley 99 de 1993, la CAR puede fijar su monto con base en las tarifas mínimas que fije el Ministerio del Medio Ambiente, pero que la tasa por el uso de las aguas debe ser fijada directamente por el Gobierno Nacional, como lo dispone el artículo 43 ídem, que es una norma especial, y que la función de la CAR con respecto a este tributo se limita a su recaudo.

Argumentó que al estimar la CAR, mediante el Acuerdo núm. 08 de 2000, que puede fijar directamente la tarifa de las tasas por el uso de aguas, estaría usurpando una función que no le compete con violación directa por falta de aplicación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el 121 de la Carta y, consecuencialmente, le permitiría recaudar una renta por fuera de los parámetros legales, con violación directa, por interpretación errónea de los artículos 31, numeral 13, en concordancia con el artículo 46, numeral 4°, de la Ley 99 de 1993.

b) Violación directa del artículo 33, en concordancia con el artículo 23 de la Ley 99, por falta de aplicación, como consecuencia de aplicar en forma indebida la Ley 3ª de 1961 y, por ende, dejar de aplicar el artículo 43 de la Ley 99 de 1993; que el artículo 33 define la naturaleza jurídica de la Corporación Autónoma regional de las cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y Suárez - CAR y este es su marco exclusivo y las normas que se refieren a situaciones anteriores no la cobijan y, por lo tanto, frente a ella no puede hablarse de un régimen de transición, de manera que cuando el Acuerdo 08 de 2000 se cimienta sobre la competencia de dicha Corporación, para fijar la tarifa de las tasas por el uso de las aguas, con fundamento en el régimen de transición previsto en el Decreto 632 de 1994, se viola el artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

c) Violación directa por interpretación errónea del artículo 7°, literal g), de la Ley 3ª de 1961, que se refiere a otra persona jurídica diferente a la que expidió el Acuerdo núm. 08 de 2000.

d) Violación directa, por falta de aplicación, del artículo 58 de la Ley 508 de 1999, en concordancia con los artículos 121 y 241 de la Constitución Política.

Afirma que en el evento en que se estime aplicable el artículo 58 de la Ley 508 de 1999, vigente al momento de expedir el Acuerdo núm. 08 de 2000, igualmente se violan normas superiores, porque éste fue expedido el 14 de febrero de 2000, o sea tres meses antes de que la Corte Constitucional declarara su inconstitucionalidad, por lo tanto al tenor de esta norma era competencia exclusiva del Ministerio del Medio Ambiente, el establecer la tarifa mínima por el uso del agua, y tal tarea entra dentro de la excepción de que trata el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 632 de 1994, reglamentario de la Ley 93 de 1993; que el juez constitucional fue contundente en señalar que los efectos de la sentencia C-557 de 2000, eran a futuro, o sea que no tenía efectos retroactivos.

3. Que en caso de que se llegare a la conclusión de que no es el Gobierno Nacional el competente para fijar la tarifa de las tasas por el uso de las aguas, sino el Ministerio del Medio Ambiente, de conformidad con el artículo 5°, numerales 29 y 30 de la Ley 99 de 1993, el Acuerdo núm. 08 de 2000 es contrario a normas superiores, al violar las siguientes disposiciones:

a) Violación directa de la Ley 99 de 1993, artículos 5°, numerales 29, 30 y 43 por falta de aplicación y 116, literal k), por aplicación indebida, en concordancia con el artículo 66 del C.C.A., en cuanto dejó de aplicar el artículo 7° del Decreto 632 e interpretó en forma equivocada los artículos 1° y 9°, ibídem.

Afirma que este yerro está expuesto en el salvamento de voto que de la sentencia de 27 de febrero de 2003 hizo el Consejero, doctor Camilo Arciniegas Andrade, quien afirma que "el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, no se refiere a reglamentación alguna que deba expedir el Gobierno Nacional", luego, señala la actora, el Acuerdo núm. 08 de 2000, en forma equivocada estima aplicable al caso lo dispuesto por el artículo 9° del Decreto 632 de 1994.

b) Violación directa, por falta de aplicación, del artículo 66 del CCA, puesto que no podía considerarse aplicable el régimen de transición previsto en el Decreto 632 de 1994, sin desconocer la presunción de legalidad que ampara lo dispuesto en el artículo 1° inciso 3°.

c) Violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 338 de la Carta y 43 de la Ley 99 de 1993, al considerar que el Decreto 632 de 1994 era la norma que facultaba al Gobierno Nacional para la fijación de las tasas por utilización de aguas; que al decidir sobre una acción de cumplimiento incoada por la CAR, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2000, (Expediente núm. ACU-1653, Consejero ponente doctor Roberto Medina López), la Sección Quinta dijo que no corresponde al Ministerio del medio Ambiente reglamentar el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, cuyo cumplimiento demanda la Corporación Autónoma; que ante este rígido marco constitucional y legal, no puede pretenderse que con fundamento en un acto de inferior jerarquía, como es el Decreto 632 de 1994, se pueda afirmar que se habilita o faculta a otras autoridades diferentes para cumplir con la atribución de complementar la función legislativa de establecer todos los elementos de este tributo especial, conclusión que se sustenta en forma inequívoca en Jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencias C-155 y C-525 de 2003.

d) Violación directa del artículo 33, en concordancia con el artículo 23 de la Ley 99 de 1993, por falta de aplicación, en razón de aplicar en forma indebida la Ley 3ª de 1961, y consecuencialmente, dejar de aplicar los artículos 5°, numerales 29, 30 y 31, numerales 1° y 3° de la Ley 99 de 1993, por lo que el marco jurídico de la CAR es, exclusivamente, esta última norma y las normas que se refieren a situaciones anteriores no la cobijan y, por tanto, frente a ellas no puede hablarse de un régimen de transición.

4. Afectación de los derechos de audiencia y defensa, por lo que se violó el debido proceso, pues la cuenta de cobro núm. 2308 de 2002 fue expedida con desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política, ya que la CAR en la actuación administrativa desconoció las oportunidades establecidas para que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá interviniera y se defendiera, inclusive omitió el deber de comunicar la iniciación de la actuación que ordena el artículo 28 del C.C.A., por lo que no fue oída antes de la decisión; no pudo pedir y solicitar pruebas, ni controvertir las existentes; que solamente se pudo defender cuando presentó los recursos en la vía gubernativa para controvertir dos de los factores principales en la determinación del monto a pagar, a saber: el caudal medio del período seco y la presión sobre el recurso, sin ninguna oportunidad para desplegar actividad probatoria, porque no conoció las pruebas que fundamentaron la tasa, para poder controvertirlas, y no le fueron dadas a conocer.

5. Falsa motivación por inconsistencias en la liquidación, por dos razones:

a) En especial, en lo relacionado con el caudal medio del período seco, ajuste por calidad del recurso, factor aplicable para actualizar el valor de la tarifa y la presión sobre el recurso; que ello se manifiesta en el oficio 2003-0000-04078-2 que la Subdirección de Patrimonio Ambiental de la CAR le remitió el 4 de abril de 2003, en el que el factor se establece con referencia a hechos ocurridos en tiempo diferente al de la obligación del pago de la tasa, evidenciando que no existiría relación entre este factor y lo cobrado.

Que, además a la forma de hacer la liquidación le formuló objeciones técnicas, con fundamento en el concepto técnico recogido en la comunicación 0710-2003-0475, lo que permitió concluir "que el valor del caudal obtenido por la CAR, es el más bajo y por supuesto el más favorable para aumentar la tarifa por usuario, para aumentar el valor de la cuenta de cobro", lo cual es un proceder arbitrario de la administración, para evitar que el sistema y el método sean fijados por la ley.

Consideró que si para la aplicación del Acuerdo núm. 08 de 2000, se mantiene el cálculo del período 71-91 y los meses asumidos por la CAR, no se tendría en cuenta que la empresa puede, y en efecto ha podido, mantener y mejorar la utilización del recurso hídrico, dado que la metodología que se pretende aplicar haría inmodificable estos factores.

b) Por error en la base gravable determinada en la cuenta de cobro 2308 de 2003, volúmenes de agua supuestamente captados por la empresa de la fuente de uso público denominada Río Bogotá¹, que no coincide con sus registros; que la CAR no efectuó un estudio completo para determinar los volúmenes de agua, efectivamente captados, porque no se utilizaron las cantidades expuestas en la Resolución y por ello no puede obligársele a cancelar una tasa sobre dicho cálculo.

La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca propuso la excepción de inepta demanda y se opuso a las pretensiones.

Consideró que la demanda es inepta, por falta de los requisitos establecidos en el artículo 138 del C.C.A., subrogado por el artículo 24 del Decreto 2304 de 1989, que consagra que el acto demandado se debe individualizar con toda precisión y que si se pretenden condenas se deberán enunciar clara y separadamente; que la actora demanda varios actos, lo cual hacía necesaria una discriminación detallada de todas las pretensiones para poder decidir sobre cada una de ellas; que la demanda tampoco cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 139 ídem, porque la actora no acompañó copia de los actos acusados y de su publicación, notificación o ejecución, según el caso.

Con respecto al fondo del asunto, se opuso a las pretensiones, argumentando que el Acuerdo 08 de 2000 es legal, se fundamentó en normas vigentes, y en consecuencia, aplicable durante el término de su vigencia, tal como lo reconoce el Consejo de Estado en sentencia de la Sala Plena al decir "y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma aún si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia".

Que por las mismas razones se opone a la declaración de nulidad de la cuenta núm. 2308 de 15 de abril de 2003 y de las Resoluciones que resolvieron los recursos de la vía gubernativa.

Agregó que en relación con la excepción de inconstitucionalidad que solicita la actora que se aplique en este caso concreto, se debe tener en cuenta que la sentencia C-1063 de noviembre de 2003, que declaró la inexequibilidad de los artículos 159 y 160 del Decreto 2811 de 1974, no definió en qué efecto operaba la declaratoria, por lo que se aplica la regla general de que los efectos son hacia futuro, de tal manera que se está frente a una situación consolidada, tanto así que la EAAB ya pagó la tasa cobrada mediante los actos demandados.

Adujo que si la utilización del recurso hídrico por la EAAB en virtud de la concesión de aguas se produjo bajo la vigencia del Acuerdo 08 de 2000, las consecuencias jurídicas de este hecho, son las tasas establecidas y reguladas por este acto administrativo durante su vigencia.

Desestima los cargos acusados, así:

1. No existe violación constitucional, porque el Presidente de la República hizo uso de su potestad reglamentaria, expidiendo el Decreto 1541 de 1978, por medio del cual trasladó al INDERENA la competencia para fijar la tasa por uso y a las entidades públicas que por ley les corresponda la administración y manejo de las aguas, entre ellas la CAR dentro de su jurisdicción; que incluso el Acuerdo núm. 08 de 2000, encontró fundamentos anteriores y posteriores a la Constitución de 1991, que le otorgaban tales facultades, como son: el literal g) del artículo 7° de la Ley 3ª de 1961; el artículo 159 del Decreto Ley 2811 de 1974; los artículos 3°, 232, 277 del Decreto 1541 de 1978; los artículos 5°, numeral 13 y 43 de la Ley 99 de 1993; y el artículo 58 de la Ley 508 de 1999, por lo que no desconoció la Constitución Política.

Trajo a colación la sentencia de 27 de febrero de 2003 (Expediente núm. 7698, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete), que denegó la pretensión de declarar la nulidad del Acuerdo núm. 08 de 2000, por medio de la cual se reiteró la competencia de la CAR para fijar la tarifa de las tasas por uso de las aguas; que en el citado fallo se expresó "comoquiera que con la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993 dicha competencia fue otorgada al Gobierno Nacional (artículo 43), hasta tanto las nuevas entidades no asuman sus competencias, continuarán ejerciendo tales funciones las entidades que lo venían haciendo".

2. inexistencia de violación al debido proceso. Señaló que la CAR tenía competencia para fijar la tarifa de la tasa por utilización de aguas, con fundamento en las disposiciones legales y reglamentarias vigentes antes de la Ley 99 de 1993, en virtud del mecanismo de transición contemplado en los artículos 9° y 11 del Decreto 632 de 1994 y mientras el Ministerio del Medio Ambiente no expidiera los reglamentos previstos en el artículo 43 de dicha Ley, es decir, que se trataba de una condición resolutoria.

Explicó que los actos administrativos típicos de la Administración son los unilaterales, y por ello no se requiere el consentimiento de los particulares y mucho menos de su intervención y comparecencia, pues se realizan con fundamento en una regulación vigente que goza de presunción de legalidad, luego no se puede pensar en concertar un cobro que tiene fundamento legal; que los argumentos de la actora son pertinentes en un proceso de carácter sancionatorio; y que hizo uso de las garantías del debido proceso y del principio de contradicción.

3. Inexistencia de errores en la tarifa. Consideró la demandada que aún antes de la adopción del acto demandado, existió y aún existe un intercambio de información entre ambas entidades, sobre aspectos tales como captación de aguas, condiciones meteorológicas, estado hídrico y proyecciones de los embalses, asuntos que se tratan en el Subcomité hidrológico al que pertenecen las dos entidades, luego la actora no puede ahora argumentar ser sorprendida con los fundamentos técnicos y las mediciones que soportaron la resolución atacada, porque ella misma aportó los datos a las oficinas técnicas de la CAR.

Anotó que en cuanto a la forma de calcular la tasa, el Consejo de Estado ha dicho "que expresamente el artículo 3° in fine del Decreto núm. 1541 de 1978, reglamentario del Decreto Ley 2811 de 1974, prevé que cuando la función de manejar y administrar el recurso hídrico haya sido adscrita por ley a otras entidades diferentes al INDERENA, dichas entidades deberán cumplir y hacer cumplir las disposiciones de este decreto …".

4. Falsa motivación por nulidad de las pruebas que sustentaron la decisión. Consideró la demandada que el argumento no se entiende, ya que la factura y las resoluciones atacadas se fundamentan en estudios técnicos serios y rigurosos conocidos por la actora antes de expedir el acto; reitera que la misma EAAB suministró la información y además controvirtió las Resoluciones en la vía gubernativa.

Que en este caso se trata de una factura que cobra el valor de una tasa por uso, fijada por el Acuerdo 08 de 2000, declarado legal mediante varias sentencias del Consejo de Estado, siendo la última la proferida el 27 de febrero de 2003, dineros que fueron cobrados y debidamente cancelados.

Mencionó que con el fallo de la Corte Constitucional de 11 de noviembre de 2003, en el cual se declaró la inexequibilidad de los artículos 159 y 160 del Decreto 2811 de 1974, se podría pensar que existe un decaimiento del Acuerdo núm. 08 de 2000, pero a partir de la fecha del mismo, por lo que entre el 14 de marzo de 2000, fecha de publicación del mencionado Acuerdo y el 11 de noviembre de 2003, se consolidaron situaciones jurídico fácticas, ya que existieron actos administrativos que produjeron efectos.

El a quo declaró no probada la excepción propuesta por la demandada; declaró la nulidad de la cuenta núm. 2308 de 2003 y de las Resoluciones núms. 610 y 742 de 2003, y como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la CAR devolver a la EAAB la suma de $4.141’653.120.oo debidamente indexada a la fecha de la devolución.

El fallo transcribe el Acuerdo núm. 08 de 14 de febrero de 2000, expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma de Cundinamarca – CAR y observa que según su artículo primero, su objeto es el de aprobar las tarifas de las tasas por utilización de agua, en virtud de permiso o concesión, por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, en el territorio de jurisdicción de la CAR; y, que, adicionalmente, explica la manera como son calculadas las fórmulas y su forma de aplicación, como también la de ajustar la tarifa, los incrementos a la liquidación y el recaudo de las cuantías de la tasa, la delegación al Director General para la reglamentación del procedimiento para la aplicación de los ajustes, y la destinación de las sumas recaudadas.

Anotó que el Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2003 (Expediente núm. 7698, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete), reconoció a la CAR la competencia para la fijación de las tasas a cobrar por concepto de la utilización de aguas hasta tanto el Gobierno Nacional no expida dicha reglamentación, y señaló que cuando ello ocurra, la CAR debería ajustar a esta reglamentación las tasas establecidas mediante el Acuerdo 08 de 2000.

Que, posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia C-1063 del 11 de septiembre de 2003, al pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos 159 y 160 del Decreto Ley 2811 de 1974, manifestó que la mencionada competencia corresponde al legislador, por tratarse del desarrollo del principio constitucional del artículo 338 de la Constitución Política, llamado principio de legalidad tributaria.

Que en la mencionada sentencia la Corte Constitucional, consideró que "tanto el "sistema" como el "método" referidos en el artículo 338 de la Constitución, deben ser lo suficientemente claros y precisos a fin de evitar que los órganos de representación popular desatiendan un expreso mandato superior, mas no por ello tienen que hacer una descripción detallada o rigurosa de cada uno de los elementos y procedimientos a tener en cuenta para fijar la tarifa, pues en tal caso la facultad constitucional de las autoridades administrativas perdería por completo su razón de ser".

Señaló que la Corte Constitucional consideró que los artículos 159 y 160 del Decreto Ley 2811 de 1994 cumplían con el requisito de delegar en el Gobierno Nacional la facultad de fijar la tarifa de la tasa, pero no con el de señalar el sistema y método para definir los costos del servicio prestado por la autoridad ambiental y la forma de hacer su reparto a los usuarios, aspecto que no se ajusta al principio de legalidad tributaria, lo que dio lugar a la inexequibilidad de los artículos mencionados; que la Corporación Judicial agregó que tal omisión da lugar a que ninguna autoridad administrativa pueda fijar la tarifa de la tasa por el uso del agua hasta cuando el Congreso señale en la ley el sistema y método para hacerlo y la determinación de la tasa por la autoridad administrativa se haga con estricta sujeción a dicho sistema y método.

Enfatizó en que las partes han aceptado que el Gobierno Nacional no había expedido para la época de los hechos disposición alguna en la cual de determinara la citada tarifa; dicha regulación se emitió tan sólo a partir del Decreto 155 de 2004, con las directrices definidas en la Ley 99 de 1993; que se deduce que no era posible efectuar la liquidación y cobro de la tasa por utilización de aguas con fundamento en el Acuerdo 08 de 2000, en razón a que por mandato constitucional la atribución de establecer la forma y método para la fijación de tarifas de tasas es exclusiva del legislador, quien puede delegar en el Gobierno tal facultad, previa definición del sistema y el método.

Que el Consejo de Estado ha determinado que los actos emitidos en desarrollo de una disposición inexequible sufren el fenómeno del decaimiento frente a situaciones jurídicas no consolidadas.

Que en el presente caso ocurre que el Acuerdo 08 de 2000 de la CAR, tuvo como sustento legal el artículo declarado inexequible y el pronunciamiento del Consejo de Estado de 27 de febrero de 2003, (Expediente núm. 7698), que se profirió antes que el de la Corte Constitucional (11 de noviembre de 2003).

Concluyó que comoquiera que con la sentencia de inexequibilidad quedaron sin efecto las normas con fundamento en las cuales se profirió el Acuerdo 08 de 2000, que sirvió a su vez de soporte para el cobro de la tasas por utilización de aguas, de la fuente denominada Río Bogotá, por el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2002 hasta el 31 de marzo, objeto de la litis, y teniendo en cuenta que ocurrió el decaimiento del citado Acuerdo, por desaparecer los fundamentos fácticos y jurídicos, carece de fundamento legal el cobro de la citada tasa, teniendo en cuenta que si bien dicho acuerdo gozaba de presunción de legalidad para la fecha en que se produjo la cuenta de cobro, la situación no se encontraba consolidada, ya que la actora agotó la vía gubernativa y demandó dichos actos ante la vía jurisdiccional y encontrándose en esta instancia procesal, se pronunció la Corte Constitucional, razón suficiente para inaplicar el citado Acuerdo y declarar la nulidad de los actos acusados.

Mediante memorial obrante a folios 13 a 25 del cuaderno núm. 2, la demandada solicita que se revoque el fallo de primera instancia, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Señala que el Acuerdo núm. 08 de 2000, se expidió por el Consejo Directivo de la CAR, el cual fue declarado conforme a derecho por el Consejo de Estado mediante sentencia de 27 de febrero de 2003.

Que la cuenta de cobro núm. 2308 de 15 de abril de 2003, por concepto de tasas por utilización de aguas causada por la captación del Río Bogotá, confirmada mediante las Resoluciones núms. 610 de marzo 21 y 742 de junio 16 de 2003, no fue calculada de manera caprichosa, ya que para el efecto se contó con la información aportada por la misma Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y las normas que sirvieron de fundamento a la metodología para establecer el valor de la tasa, vigentes para la época, a saber: el Decreto 1541 de 1978 y la Ley 508 de 1999, posteriormente declarada inexequible por vicios de forma; que con las declaraciones testimoniales rendidas por los testigos citados por la parte demandante, así como el citado por la parte demandada, quedó probado que la utilización del caudal por parte de la demandante, era de 6 metros cúbicos por segundo, por lo que la actora se contradice.

Se refiere a diferentes aspectos y especificidades relacionadas con el medio ambiente, el ecosistema, su dimensión nacional e internacional, la organización administrativa ambiental y el principio de coordinación, la interpretación coherente y lógica de los artículos 31, numeral 13 y 43 de la Ley 99 de 1993.

Que la actora no puede desestimar las normas del Decreto 1541 de 1978, uno de los principales fundamentos del acto acusado, con el simple argumento de que ellas asignan competencias al INDERENA y no a la CAR, pues como lo afirmó el Consejo de Estado en la sentencia antes mencionada, la competencia para regular lo concerniente a las tasas de utilización de aguas estaría en cabeza del INDERENA mientras no se hubiese asignado a otra autoridad, que fue lo que ocurrió en este caso, en que la CAR tenía esa función.

Que el fallo en comento de fecha 27 de febrero de 2003, fue puntual en señalar "Como quiera que con la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993 dicha competencia fue otorgada al Gobierno Nacional (artículo 43), hasta tanto las nuevas entidades no asuman sus competencias, continuarán ejerciendo tales funciones las entidades que lo venía haciendo, según lo dispuso, se reitera, el artículo 1° del Decreto 632 de 1994" … "porque no es lógico que durante el régimen de transición no quede en autoridad alguna la competencia para fijar las tasas por la utilización del agua, como tampoco lo es pensar que mientras el Gobierno Nacional no expida la reglamentación de que trata el artículo 43 de la Ley del medio ambiente las Corporaciones Autónomas Regionales dejen de percibir los ingresos que por concepto de dichas tasas legalmente les corresponde".

Que se está frente a una situación jurídica consolidada y que en aras de la seguridad jurídica debe tenerse en cuenta que durante todo el tiempo en que la norma estuvo vigente, sobre ella recaía una presunción de legalidad, por lo que el Consejo de Estado ha entendido que las actuaciones que se surtieron bajo el amparo de una norma y llegaron a consolidarse en su vigencia deben ser amparadas jurídicamente, como ocurre en el presente caso en el cual la EAAB pagó la tasa, para extinguir sus obligaciones fiscales.

Finalmente, argumenta que la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de los artículos 159 y 160 del Código de Recursos Naturales, no le dio efectos retroactivos a la vigencia de dichas disposiciones.

El Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, en esta etapa procesal, guardó sliencio.

La demandada en su recurso de apelación insiste en que la tasa que por utilización de agua pagó la actora, antes de que la Corte Constitucional se pronunciara mediante la sentencia C-1063 de 11 de noviembre de 2003, que declaró la inexequibilidad de los artículos 159 y 160 del Decreto Ley 2811 de 1974, que le asignaron al Gobierno Nacional el cálculo y establecimiento de las tasas por el uso de aguas, era una situación jurídica consolidada, que se sustentó en el Acuerdo 08 de 2000 de la Junta Directiva de la CAR, que en ese momento gozaba de la presunción de legalidad.

Por lo anterior, debe la Sala referirse primero al Acuerdo núm. 08 de 2000, expedido por la Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, que la actora solicita que se inaplique por inconstitucional, para luego estudiar la legalidad de la cuenta núm. 2308 de 15 de abril de 2003 y de los actos que la confirmaron.

En relación con la constitucionalidad y legalidad del Acuerdo núm. 08 de 2000, la Sala ya se pronunció mediante la sentencia tantas veces mencionada, de 27 de febrero de 2003 (Expediente núm. 2002-0057-01 (7698), Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete), por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda de declarar la nulidad del Acuerdo núm. 08 de 2000, expedido por la CAR, en la cual se hizo referencia a las normas que la actora en el presente caso trajo a colación como violadas, posición que la Sección ha mantenido en diferentes providencias a las que se referirá posteriormente.

Dijo la Sala en la sentencia de 27 de febrero de 2003:

Sobre el particular, la Sala considera que al no haberle señalado el Legislador en el artículo 43 de la Ley del Medio Ambiente al Gobierno Nacional un término dentro del cual debía expedir el decreto que fijara las tasas por concepto de la utilización del agua, no podía el Decreto 632 de 1994 fijarle un límite temporal, pues, al hacerlo, contraría la ley.

Dicha función de fijar el valor de las tasas por el uso del agua, de acuerdo con el artículo 285 del Decreto 1541 de 1978, se ejercerá "....igualmente por las entidades públicas a quienes por ley corresponda la administración y manejo de las aguas...", lo cual significa que aún antes de que se suprimiera el INDERENA bien podía la CAR, creada inicialmente por la Ley 3ª de 1961 como la Corporación Autónoma Regional de la Sabana de Bogotá y de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá, fijar el monto de las tasas por la utilización del agua, dado que de acuerdo con el artículo 4º, literal d), ibídem, le corresponde, "Administrar, en nombre de la Nación, las aguas de uso público en el área de su jurisdicción, para lo cual se le delegan las facultades de conceder, reglamentar, suspender o regularizar el uso de las aguas superficiales o subterráneas, así como también los permisos para explotar los bosques y los lechos de los ríos, todo dentro de las disposiciones legales....", precepto que debe ser armonizado con el artículo 7º, literal g), ibídem, que dispone que es función de la Junta Directiva de la CAR, "establecer cuáles de los servicios prestados por la Corporación deben ser retribuidos por medio de tasas, y fijar su cuantía y modo de exigirlas...". (resalta la Sala)

Adicionalmente, la Sala considera necesario señalar que si bien es cierto que en sentencias de 11 de junio de 1998, exp. 3897, actora, Gloria Esperanza Perea Alvis, Consejero Ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa y de 23 de septiembre de 1999, actor, Ever Antonio Navarro Ruíz y otra, Consejero Ponente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo dejó dicho que la Corporación Autónoma Regional del Tolima, "... de conformidad con los artículos 31, numeral 13, 42 y 43 de la Ley 99 de 1993, carecía de competencia para fijar las tasas previstas en la Resolución..., pues para ello debía esperar que el Ministerio del Medio Ambiente como el Gobierno Nacional fijaran, respectivamente, las bases mínimas para el cobro de las tasas retributivas y compensatorias y el monto de las tasas por utilización de aguas..." (el resaltado no es del texto), también lo es que en dichas oportunidades no se planteó como tema de discusión el régimen de transición contenido en la Ley 99 de 1993 y en el Decreto 632 de 1994, el que en esta oportunidad sí lo fue, pues sirvió de sustento al acto acusado, el cual una vez analizado no puede llevar a conclusión distinta a la de que desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993 se encontraba legalmente establecida la tasa por la utilización del agua (Artículo 159 del Decreto Ley 2811 de 1974), lo cual significa que no fue creada por la Ley del Medio Ambiente y que su cobro viene desde tiempo atrás, siendo inadmisible, por lo tanto, entender que lo que pretendió el legislador fue suspender su recaudo y que la utilización del recurso hídrico fuera gratuito, situación a la que se vería avocada la CAR al no poder fijar las tarifas. Tampoco se tuvo en cuenta que en la materia rigen dos conceptos diferentes: tarifa mínima y monto de la tasa por utilización mínima del agua, competencias que, respectivamente, corresponden en su orden al Ministerio del Medio Ambiente y a las Corporaciones Autónomas Regionales. (resalta la Sala)

Para la época en que se expidieron los actos particulares acusados, esto es la cuenta núm. 2308 de 15 de abril de 2003, y las Resoluciones que la confirmaron, núms. 610 de 21 de marzo y 742 de 16 de 2003, el Gobierno Nacional no había expedido la reglamentación de que trata el artículo 43 de la Ley 99 de 1993², luego la CAR, de conformidad con la sentencia transcrita, podía fijar dicha tarifa de la tasa por la utilización de agua, lo que en efecto hizo mediante el Acuerdo 08 de 2000.

Ahora bien, tal como lo señaló la Sección en el fallo de 27 de febrero de 2003, "antes de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993 se encontraba legalmente establecida la tasa por la utilización del agua (Artículo 159 del Decreto Ley 2811 de 1974), lo cual significa que no fue creada por la Ley del Medio Ambiente y que su cobro viene desde tiempo atrás, siendo inadmisible, por lo tanto, entender que lo que pretendió el legislador fue suspender su recaudo y que la utilización del recurso hídrico fuera gratuito, situación a la que se vería avocada la CAR al no poder fijar las tarifas".

Es cierto que, como lo afirma la actora, en fecha posterior a la expedición de los actos particulares acusados que fijaron la tarifa de la tasa por utilización de aguas, mediante sentencia C-1063 de 11 de noviembre de 2003, la Corte Constitucional se pronunció sobre los artículos 159 y 160 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente - Decreto Ley 2811 de 1974, declarando su inexequibilidad.

Dichos artículos rezaban:

Para declarar la inexequibilidad de las disposiciones transcritas, la Corte Constitucional argumentó la violación al principio de legalidad tributaria. Al efecto, adujo la referida sentencia:

"Frente a las tasas y contribuciones especiales la Corte considera que tanto el "sistema" como el "método", referidos en el artículo 338 de la Constitución, deben ser lo suficientemente claros y precisos a fin de evitar que los órganos de representación popular desatiendan un expreso mandato Superior, mas no por ello tienen que hacer una descripción detallada o rigurosa de cada uno de los elementos y procedimientos a tener en cuenta para fijar la tarifa, pues en tal caso la facultad constitucional de las autoridades administrativas perdería por completo su razón de ser. (resalta la Sala)

Respecto de la tarifa, que consiste en la magnitud o cuantía que se aplica a la base gravable y en virtud de la cual se determina el monto del tributo, ambas disposiciones impugnadas contemplan la delegación al Gobierno Nacional para que la fije, pero no cumplen el requisito constitucional de determinar el sistema y el método para definir los costos del servicio prestado por la autoridad ambiental y la forma de hacer su reparto entre los usuarios, lo cual se explica por la circunstancia de ser normas anteriores a la iniciación de la vigencia de la actual Constitución Política y no estar contenida dicha exigencia en la Constitución de 1886. (resalta la Sala)

 Para el presente caso, se tiene que el Acuerdo núm. 08 de 2000 y los actos que fijaron la tasa por uso del agua tuvieron como sustento legal, entre otros, el artículo que posteriormente fue declarado inexequible.

Sobre el particular, esta Sección, en providencia de 29 de abril de 2010 (Expediente núm. 2004-00108-01, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), denegó la pretensión de declarar la nulidad del Acuerdo 08 de 2000, en la cual reiteró lo expresado en la sentencia de 27 de febrero de 2003. En esa oportunidad, así discurrió la Sala:

"Al respecto, la Sala advierte que la declaratoria de inexequiblidad de los artículos 159 y 160 del Decreto Ley 2811 de 1974 no ocasiona el decaimiento del Acuerdo 08 de 2000, pues si bien tales artículos disponen que la utilización de aguas con fines lucrativos dará lugar a tasas que serán fijadas por el Gobierno Nacional, no son las únicas normas que sirven de fundamento a tal Acuerdo y no corresponden a aquellas invocadas por la CAR para sustentar su facultad de fijar las tarifas de tasas por utilización de aguas en el territorio de su jurisdicción". (resalta y subraya la Sala)

Lo anterior no implica que deba declararse la nulidad del Acuerdo 08 de 2000, pues éste fue expedido conforme a las normas que regían para la fecha de su expedición y tuvo vigencia mientras el Gobierno Nacional disponía la reglamentación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, reglamentación que una vez expedida, ocasionaba la derogatoria tácita de aquellos artículos del Acuerdo que le resultaran contrarios". (resalta y subraya la Sala)

En reciente sentencia, la Sección Primera al decidir un recurso de apelación interpuesto contra el fallo de 8 de julio de 2004, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las Resoluciones núms. 0474 y 1344 de 2000, por medio de las cuales la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca liquidó la tasa de utilización de aguas a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E. S. P., y ordenó su pago, revocó la sentencia apelada, y en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

Dicha providencia, de fecha 7 de julio de 2011 (Expediente núm. 2001-00176-01, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), consideró:

"En los alegatos de conclusión que el apelante presentó en la segunda instancia manifestó que esta Corporación ha señalado en varias sentencias, entre otras en la de 27 de febrero de 2003, expediente 7689, que la Corporación Autónoma demandada si tiene competencia para fijar las tarifas de las tasas por el uso de agua con fundamento en la Ley 3/61³ y en el Decreto 2811/74.

… es cierto que esta Sección profirió la sentencia comentada, mediante la cual negó la nulidad del Acuerdo 008 de 2000, "por medio del cual se aprueban las tarifas de la tasa por utilización de agua", acuerdo que sirvió de fundamento a los actos demandados en este proceso.

En dicha sentencia se estudió el cargo de falta de competencia de la CAR para establecer las tarifas de la tasa por uso de aguas y se llegó a la conclusión de que el artículo 43 de la Ley 99/93 asignó esa competencia al Gobierno Nacional, pero dispuso que hasta tanto las nuevas entidades no asumieran sus competencias continuarían ejerciendo tales funciones las entidades que lo venían haciendo.

Como en la fecha de expedición del Acuerdo las nuevas entidades no habían ejercido esa competencia, le correspondía entonces a la CAR fijarlas en atención a que el Decreto 1541/78 había establecido que la función de fijar las tasas por el uso de aguas se ejercerá "igualmente por las entidades públicas a quienes por ley corresponda la administración y manejo de las aguas" y dicha administración le había sido encomendada a la CAR por los artículos 4 y 7 de la Ley 3ª/61; criterio que esta Sección reiteró en sentencia de 29 de abril de 2010, expediente No. 2004-00108-01".

Es claro entonces que de conformidad con el Acuerdo 08 de 2000, la CAR sí podía establecer la tasa por utilización de agua de la EAAB, para el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2002 y el 31 de marzo de 2003, porque, como se observó, la reglamentación de que trata el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se emitió mediante el Decreto 155 de 22 de enero de 2004, "Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones", por lo que a partir de la entrada en vigencia, el día 23 de enero en que fue publicado, las autoridades ambientales competentes, deben regirse por esta norma, y en el caso particular la CAR, debió ajustar el Acuerdo núm. 08 de 2000.

Luego existe cosa juzgada en relación con la constitucionalidad y legalidad del Acuerdo núm. 08 de 2000, expedido por la CAR.

Para aplicar dicho Acuerdo, la CAR no requería consultar previamente a la EAAB, pues se trataba de cumplir con una norma tributaria y no de imponerle una sanción, luego en este sentido no se violó el debido proceso; además, contra la liquidación que se efectuó mediante la cuenta de cobro núm. 2308 de 15 de abril de 2003, procedieron los recursos de reposición y apelación (folio 77) los cuales fueron respondidos mediante las Resoluciones acusadas núms. 610 de mayo 21 (folios 78 a 88) y 742 de 16 de junio de 2003 (folios 91 y 92), luego tampoco se violó el debido proceso ni el derecho a la defensa, ni se le desconoció a la actora el principio de contradicción.

La actora pretende subsidiariamente la nulidad de los actos que liquidaron la tasa por uso de aguas, para lo cual aduce diferentes argumentos y solicita que se tengan en cuenta testimonios y peritajes que reposan en el expediente, sobre los cuales, en general, la Sala encuentra las siguientes inconsistencias y hace las siguientes observaciones:

- En su escrito de demanda, dice la actora "Para el remoto evento que esa HH Corporación llegara a la conclusión de que no es procedente inaplicar por inconstitucional el Acuerdo 08 de 2000 de la CAR, también procede la declaratoria de nulidad de los actos acusados como se solicita en las pretensiones subsidiarias, ya que éstos estarían afectados de falsa motivación al apalancarse sobre el Acuerdo 08 de 2000, acto que es contrario a normas superiores".

- Pretende la actora volver sobre las normas constitucionales y legales, que en su criterio fueron violadas, pero como ya se observó, la norma aplicable era el Acuerdo núm. 08 de 2000, por lo que la nulidad que solicita la actora de los actos administrativos particulares de la CAR, por medio de los cuales se cobró a la EAAB la tarifa de la tasa por utilización de aguas, debe hacerse frente a este acto administrativo.

- La actora intenta fundamentar la ilegalidad del cobro de la tasa por uso de agua durante el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2002 y el 31 de marzo de 2003, en normas que no eran las aplicables al caso, pues se basó en el convencimiento del decaimiento del Acuerdo 08 de 2000, con motivo de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 159 y 160 del Decreto Ley 2811 de 1974.

Por lo anterior, la actora explica sus razones frente a los artículos 42 y 43 de la Ley 99 de 1993 y lo reglamentado en el Decreto 155 de 2004, siendo que éste último es un acto posterior al acto acusado.

Ahora, dado que las partes, el peritaje solicitado por la actora, el testimonio obrante a folios 209 a 215 y el peritaje solicitado por la demandada (folios 357 a 361), se refieren a la aplicación del mencionado Acuerdo 08 de 2000, debe la Sala examinarlos, para dilucidar si la cuenta de cobro que la CAR presentó a la EAAB, estuvo ajustada a éste, o si por el contrario lo quebrantó, para lo cual se hace necesario transcribirlo.

El texto del Acuerdo núm. 08 de 2000, en lo pertinente de la parte resolutiva (anexo al documento soporte), es el siguiente:

ARTÍCULO CUARTO: Las tarifas establecidas en los artículos anteriores se incrementarán automáticamente a partir de 1° de enero de cada año, aplicando el menor valor entre: a) Incremento equivalente al Índice de Precios al Consumidor, IPC, promedio nacional, certificado por el DANE, para los doce (12) meses inmediatamente anteriores. b) Incremento nominal del Costo Anual de los Servicios CAR, CSCar, de que trata el literal b) del artículo anterior (sic)⁴, calculado mediante comparación entre las asignaciones presupuestales del año que se inicia y las del año inmediatamente anterior.

" (se subrayan las disposiciones sobre las cuales la actora presenta observaciones e inconformidades, en su aplicación)

Las inconformidades de la actora en la aplicación del Acuerdo, consisten en:

El Cálculo del volumen de agua.

Se refiere la actora a inconsistencias entre los Memorandos internos de la CAR de fecha 15 y 21 de abril (folios 173 y 174), dirigidos por el Subdirector de Patrimonio Ambiental a la Subdirectora Administrativa y Financiera, relacionados con el cálculo del volumen correspondiente a la concesión del caudal derivado del Río Bogotá hacia la planta de Tibitoc; en estos documentos se dice que para el cálculo respectivo se utilizó el caudal concedido de seis metros cúbicos por segundo, el cual se estableció según uno de los memorandos en 57’024.400 metros cúbicos en el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2002 y el 31 de marzo de 2003 y en el otro por 47’174.400 metros cúbicos, empero, para el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2002 y el 12 de marzo de 2003, luego no se observa tal inconsistencia, pues es evidente que se trata de período diferente en tanto el primero va hasta el 31 de marzo y el segundo 20 días menos.

Otra de las inconformidades de la actora que hace relación al cálculo del volumen de agua, tiene que ver con el hecho de que éste se calculó, sobre la base del caudal concedido de 6 metros cúbicos por segundo, para lo cual adujo la CAR que la EAAB no cuenta aún con medidores en las bocatomas, tal como se exige en la Resolución 1288 de 2002, empero la legalidad de esta Resolución no se ha discutido en el proceso, ni la misma obra en el expediente.

La inconformidad de la actora, en este caso, se centra en que no se establecieron exactamente los volúmenes realmente captados del Río Bogotá y se aplicó una metodología contraria a la Ley. No explicó a cual Ley se refiere.

Lo que observa la Sala, en cuanto a la inconformidad expuesta en el párrafo anterior, es que el Acuerdo 08 de 2000, en el parágrafo primero del artículo primero, dispone: "En caso de que no exista medidor del volumen de agua captado, el cálculo de las tarifas de la tasa se hará con base en el volumen de agua otorgado en el permiso o concesión respectivo, hasta cuando se instale aquel". Cabe advertir que no existe prueba en el sentido de que existiera dicho medidor, y la Sala encuentra razonable la explicación dada por la CAR en la Resolución núm. 610 de 21 de mayo de 2003, que dio respuesta al recurso de reposición, en los siguientes términos:

"Ratificamos el contenido del Acuerdo 08, Artículo Primero, Parágrafo Primero: "En caso de que no exista medidor del volumen de agua captado el cálculo de la tasa se hará con base en el volumen de agua otorgado en el permiso o concesión respectivo, hasta cuando se instale aquel"(subrayado de la CAR)

No se acepta que el bombeo sea equivalente a los volúmenes captados por cuanto la planta de Tibitoc cuenta con sistema de almacenamiento interno, en el cual se dispone del agua para ser utilizada en cualquier momento. En el esquema de la Tasa de Uso se cobra al usuario los volúmenes derivados de la corriente, es decir el agua que el usuario extrae del río, limitando su utilización aguas abajo; en este caso la empresa de Acueducto dispone del agua una vez ingresa por la bocatoma y la utiliza de acuerdo con sus planes operativos"⁵.

Por ello, no prospera este cargo.

Los otros motivos de inconformidad de la actora, hacen relación: a). Caudal medio del período seco, b). ajuste por calidad del recurso, c) factor aplicable para actualizar el valor de la tarifa y d). presión sobre el recurso.

El peritaje del señor Botero Guzmán, señala en cuanto al ítem a) que la CAR establece el valor más alto de los posibles escenarios, pero no explica el concepto del quebrantamiento ni lo confronta con lo que dispone el Acuerdo 08 de 2000 en su artículo primero; en cuanto al ítem b) se limita a decir que no se tuvieron en cuenta la calidad del agua y los costos de la potabilización del agua, pero no sustenta su dicho. En cuanto al factor aplicable para actualizar el valor de la tarifa mencionada en el ítem c), menciona que los servicios de la CAR decrecieron por lo que la tarifa debió ser ajustada a ello y no mantenerse de acuerdo con el IPC, como lo dispone el artículo 4°. En cuanto al ítem d), no hace ninguna referencia, pues no estaba contemplado en el cuestionario que le presentó la actora.

La demandada objetó el anterior dictamen pericial (folios 283 a 287), porque se trata de errores de hecho, que consisten en dar por probado hechos no demostrados, por lo que solicitó decretar un nuevo peritaje.

La actora mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2006 (folios 289 a 291), solicitó al a quo, desechar las objeciones de la demandada, insistiendo en que "el objeto de la pericia era determinar si el sistema y método establecidos en el Acuerdo 8 de 2000 de la CAR se ajustaban a los lineamientos de los artículos 42 y 43 de la Ley 99, puesto que es argumento de la demanda que la CAR no se ajustó a los lineamientos legales" y agregó "a continuación se muestra el resultado del ejercicio de cálculo de la tarifa con base en la reglamentación hoy vigente: Decreto 155 de 2004 (que reglamenta el artículo 43 de la Ley 99, tasa por utilización de aguas, y Resolución 240 de 2004 (por el cual se definen las bases para el cálculo de la depreciación y se establece la tarifa mínima de la tasa por utilización de aguas" y pide que se tengan como prueba estas normas.

De lo expresado en el peritaje y en la solicitud de la actora de desechar las objeciones de la parte demandada, se tiene que el primero es vago y los hechos que afirma el perito para señalar que se violó el Acuerdo núm. 08 de 2000, no se demuestran. Además, ambos nuevamente se refieren a las normas que en su criterio debieron fundamentar este Acuerdo, que como ya se ha dicho insistentemente, no fueron las que lo sustentaron, sino que se trata de normas anteriores a la expedición de la Ley 99 de 1993.

El Tribunal decretó la práctica del nuevo dictamen pericial, con cargo a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, para lo cual se nombró al Ingeniero López González, quien con respecto a la aplicación al caso concreto de lo previsto en el Acuerdo 08 de 2000, menciona, respecto a los ítems a) a d) a los que la Sala se refirió en párrafos anteriores, como aquellos sobre lo cuales la actora muestra su inconformidad con la tarifa señalada por la CAR.

Anota el perito, respecto de cada ítem:

a) En relación con el cálculo del caudal medio del Período Seco, señaló el perito:

"… para establecer el período seco de un cuerpo de agua, se puede realizar el promedio de los meses en los que el valor del caudal medio esté por debajo del caudal medio de la respectiva serie registrada. Es decir si se tienen los registros promedios de los meses, por ejemplo de Junio = 7.620 Julio = 8.065 y Agosto = 7.453 como valores de caudales medios mensuales, se suman los tres valores …. = 23.12. Este resultado se promedia o sea se divide por 3 obteniéndose 7.707 m3/seg, como promedio de caudal de período seco…".

Conceptúa el perito que la CAR, mediante Oficio 2003-0000-04078-9 de 4 de abril de 2003, dirigido a la EAAB (folio 175 a 177) explicó que calculó el caudal medio del período seco (QM) del Río Bogotá a la altura de la Planta de Tibitoc, para lo cual "se tuvieron en cuenta los registros históricos del período comprendido entre 1987-2002… . Basado en los registros de valores medios mensuales de caudales. … Conforme a lo descrito se realizó el promedio de los tres meses (ver tabla N° 1).

Si bien el concepto del perito no es explícito en indicar si la forma y método de cálculo del caudal medio del Período Seco (Qm) del Río Bogotá fue establecida de conformidad con el Acuerdo, de lo anterior se puede inferir que sí lo fue, o por lo menos no controvirtió la forma como la CAR estableció los caudales medios y los períodos secos.

Por ello no prospera este cargo.

b) En cuanto a la calidad del agua, el perito señaló que la incidencia que tiene esta variable en el cálculo de la tarifa es un descuento al valor de la misma; únicamente se refiere a lo expresado por la CAR en el oficio que envió a la EAAB, 2003-000-04078-9 de 4 de abril de 2003 en el cual le responde su inquietud, "Para el análisis de calidad de agua de los ríos Bogotá y Teusacá, el pasado 26 de marzo se realizó el muestreo para determinar la Demanda Bioquímica de Oxígeno y Sólidos suspendidos totales en los puntos de Tibitoc y Teusacá con vehículos del Acueducto y con muestreador de la CAR, de acuerdo con lo concertado en reunión realizada entre la EAAB y la CAR. En cuanto a la aplicación del factor de ajuste por calidad del recurso. Este se realizó previa entrega de los resultados de laboratorio por parte del usuario, antes de la finalización de un trimestre de facturación".

De la lectura de la Resolución núm. 610 de 2003, por medio de la cual la CAR resolvió el recurso de reposición, la entidad menciona que es necesario que realice la aplicación del ajuste por calidad del recurso, teniendo en cuenta que posee tanto la muestra como los resultados necesarios para ello y que "para facilitar la comprobación, se anexan los resultados DB05, obtenidos por el laboratorio del Acueducto".

Para la Sala el cargo no está llamado a prosperar, pues la actora participó en el análisis de calidad y ella misma entregó los resultados.

c) Factor aplicable para actualizar el valor de la tarifa. Señala el perito que de conformidad con el artículo cuarto del Acuerdo 08 de 2004, para determinar el incremento de las tarifas de la tasa por utilización de aguas, se debe tener en cuenta el menor valor entre el IPC del año anterior y el incremento nominal del Costo Anual de los Servicios; el perito afirma que el menor valor a aplicar era el último factor.

Sobre el particular, se debe tener en cuenta que en la Resolución núm. 610 de 2003, que dio respuesta al recurso de reposición en la vía gubernativa, la CAR explicó razonablemente, que:

"… si optamos por la menor de las dos alternativas previstas en el citado artículo 4°, y habiendo dado como resultado un número negativo, la lógica consecuencia es que no puede haber lugar a incremento, ya que no existe un aumento nominal del costo anual de los servicios de la CAR, pero en manera alguna que ello nos haga derivar en el contrasentido que supone determinar el incremento mediante un "decremento", como equivocadamente sostiene el recurrente.

En consecuencia y teniendo en cuenta que el incremento de que trata el Acuerdo 08 de 2000 se refiere específicamente a un incremento cuando a ello hubiere lugar y no a una variación propiamente dicha (sic) se mantiene la tarifa y no hay lugar a su decremento…).

d) Como ya se dijo, el perito no se refiere al ítem d).

Ahora, si en gracia de discusión, se entendiera que algunos factores para la determinación de la tasa por uso del agua, no fueron aplicados exactamente como lo dispuso el Acuerdo núm. 08 de 2000, lo cierto es que no existen parámetros para disminuir la suma cobrada, ni ello fue solicitado, porque se repite, la actora basó los argumentos de la demanda en la inconstitucionalidad e ilegalidad del Acuerdo 08 de 2000, tanto así que cuando solicita que se amplíe y aclare el concepto del perito López González (folios 372 a 375), pide que se haga a doble columna para que se compare el sistema y método previstos en la Ley 99 de 1993 y en el Acuerdo núm. 08 de 2000; que se indiquen los fundamentos técnicos que determinan los diferentes coeficientes, esto último pretendiendo desvirtuar, sin probarlo, el documento técnico soporte del Acuerdo 08 de 14 de febrero de 2000.

Vale la pena mencionar que el testimonio rendido por el señor Niño Parra (folios 209 a 215), Ingeniero Civil, en ese momento investigador de la CAR desde noviembre de 2002, se refiere a la metodología que utilizó la CAR para expedir el Acuerdo núm. 08 de 2000, sin que se observe la utilización de factores subjetivos o arbitrarios y sin soporte técnico en su expedición, como lo afirma, sin probarlo ni concretarlo, la actora.

Lo cierto es que la EAAB, no desvirtuó la tarifa de la tasa por utilización de agua que le impuso la CAR, para el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2002 y el 31 de marzo de 2003.

Por todo lo anterior, la Sala revocará el fallo apelado, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído.

REVÓCASE la sentencia de 1° de agosto de 2007, proferida por la Sección Cuarta -Subsección "A"- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, de dispone:

Primero: DECLÁRASE de oficio probada la excepción de cosa juzgada, en relación con el Acuerdo núm. 08 de 2000, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

Segundo: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de mayo de 2012.