Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01366-01

Demandante: JAIME SIERRA DELGADILLO

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y OTROS

La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 26 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por improcedentes las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de cumplimiento instauró el señor JAIME SIERRA DELGADILLO contra la Nación – Ministerio de la Protección Social y otros.

El señor JAIME SIERRA DELGADILLO, en su condición de ciudadano y como Asesor del Despacho del Alcalde de Santiago de Cali para la Defensa de los Derechos de los Pacientes y de los Usuarios del Servicio de Salud y en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social)¹, Ministerio de Educación Nacional y/o contra la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico tenga competencia para el cumplimiento de la Ley 1384 del 19 de abril de 2010.

Los hechos que fundamentan la presente acción se pueden resumir así:

Que el 19 de abril de 2010, el Presidente de la República sancionó la Ley 1384 de 2010, cuyo objeto es establecer las acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana, reducir la mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto y mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Que la mencionada Ley establece unos plazos y términos perentorios para que el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), el Ministerio de Educación Nacional y el Gobierno Nacional, con la asesoría del Instituto Nacional de Cancerología y las sociedades científicas clínicas y/o quirúrgicas relacionadas directamente con temas de oncología y un representante de las asociaciones de pacientes debidamente organizadas, diseñe, actualice y/o mejore según el anexo técnico de la Ley, los requisitos esenciales de los centros de atención, los protocolos y las guías, para las causas más frecuentes de cáncer infantil en Colombia.

Señaló que ninguno de los plazos establecidos en la Ley 1384 de 2010 se ha cumplido, generando perjuicios a las personas enfermas de cáncer, pues la falta de reglamentación deja vacíos que van en contra de la atención adecuada de los pacientes.

Dijo que se cumplió con el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, pues se envió requerimiento a los Ministerios de la Protección Social y de Educación Nacional y a la Presidencia de la República, como se probaba con copia de los recibos y colillas del correo de Servientrega y de los correos electrónicos enviados en la fecha, en los que solicitó el cumplimiento de la Ley.

Mediante el ejercicio de la presente acción pretende lo siguiente:

Ordenada la notificación personal de la admisión de la acción de cumplimiento a los Ministros de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y de Educación Nacional, así como al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, cuyo Secretario Jurídico tiene la delegación para notificarse, representar y conferir poderes en nombre del Presidente de la República en todos los procesos judiciales³, contestaron la demanda, así:

El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) señaló en primer término que no existe renuencia del ministerio frente a un deber legal. Afirmó que con la Ley 1384 de 2010 y sus diferentes reglamentos se pretendía lograr una mayor eficiencia y eficacia en la atención integral del cáncer infantil en el país; sin embargo, la reglamentación de esa ley no era una reglamentación común, sino que exigía la construcción de regulaciones científicas y técnicas que requerían la participación de personal e instituciones altamente calificadas y con conocimiento especializado en el control del cáncer, así como de la ejecución de investigaciones y estudios previos para la gran mayoría de los temas.

Se refirió a los avances en el proceso de reglamentación, como fue el Convenio 199 ejecutado en el año 2011 con el Instituto Nacional de Cancerología que buscó armonizar la reglamentación de las dos leyes del cáncer (1384 y 1388), específicamente dar respuesta al modelo integral para el control del cáncer, conforme al artículo 5 de la Ley 1384 de 2010. Indicó, además, los temas planteados para reglamentar, tales como la demanda de servicios, la oferta de servicios, vigilancia y control, gestión del modelo y temas especiales, el cronograma para desarrollarlos y los productos que se esperaban obtener con corte al 30 de noviembre de 2011, como eran los documentos alusivos a las propuestas de los desarrollos técnico-científicos y los actos administrativos para la reglamentación de la Ley de cáncer infantil (1388 de 2010); los documentos correspondientes a las propuestas de los desarrollos técnico-científicos y los actos administrativos para la reglamentación de la Ley Sandra Ceballos (1384 de 2010) y los documentos relativos a la propuesta técnica de correlación y ajuste entre el Plan Nacional de Cáncer y lo estipulado en las Leyes 1384 y 1388 de 2010 y 1438 de 2011.

Mencionó que el Ministerio ha participado en reuniones con sociedades científicas y organizaciones de la sociedad civil, organismos de vigilancia y control, en las que se han discutido las dificultades del proceso de reglamentación, debido al cambio de modelo de la prestación de servicios que prevé la reforma actual del sector salud (Ley 1438 de 2011) y que implica un cambio en la reglamentación de los procesos de habilitación de EPS e IPS, entre otras líneas de trabajo. Que en el mes de octubre se llevaría a cabo el III Encuentro Nacional por el Control del Cáncer Infantil, organizado por la Defensoría del Pueblo y el Observatorio Interinstitucional de Cáncer Infantil, la Liga Colombiana de Lucha contra el Cáncer, la Asociación Colombiana de Hematología y Oncología Pediátrica – ACHOP y representantes de los pacientes, para el cual el Ministerio se comprometió a conocer, discutir y armonizar las propuestas de reglamentación, a fin de promulgar los actos administrativos teniendo en cuenta la perspectiva de las instituciones que representan.

Informó los avances específicos realizados por el Ministerio frente a cada uno de los artículos de la Ley 1388 de 2010 "Por el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia".

Finalmente, manifestó que cada una de las Direcciones del Ministerio de la Protección Social con el apoyo del Instituto Nacional de Cancerología, el Instituto Nacional de Salud, Colciencias, sociedades científicas especializadas en el cáncer infantil y organizaciones de la sociedad civil vienen trabajando en los aspectos más relevantes para la implementación de la Ley 1384 de 2010, desarrollando diferentes documentos técnicos que servirán de fundamento a los actos administrativos que reglamentarán la Ley⁴.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Presidente de la República, por conducto de apoderado judicial y en un solo escrito, contestaron la demanda y solicitaron que se declarara improcedente la acción por las siguientes razones:

(i) El actor no cumplió con el requisito de procedibilidad exigido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 respecto de la Presidencia de la República, pues no existe petición en ese sentido, ni se aportó como evidencia al momento de instaurar la acción; por lo tanto, solicitó que se declare improcedente frente a la Presidencia de la República.

(ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República y del Presidente de la República, pues el accionante vinculó a esta entidad sin ninguna justificación ni sustentación admisible. Dijo que conforme con el artículo 115 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional estaba conformado por el Presidente de la República, los Ministros del Despacho y los Directores de Departamentos Administrativos en cada negocio particular. Además, la Nación está representada por el Ministro o por el Director del Departamento Administrativo del Ramo y no por el Presidente de la República. En consecuencia, la Presidencia de la República deberá excluirse de los efectos del fallo, sea cualquier decisión que se tome.

(iii) Improcedencia de la acción de cumplimiento frente a normas que establecen gastos, conforme con el parágrafo de artículo 9 de la Ley 393 de 1997.

(iv) Improcedencia de la acción de cumplimiento para reglamentación de leyes. Manifestó que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que la potestad reglamentaria del ejecutivo es de carácter discrecional y que no es viable que por mandato judicial se ordene al Primer Mandatario su cumplimiento forzoso. Sobre el punto citó y transcribió la sentencia del 27 de mayo de 2004 de esta Sección, dictada dentro del expediente 1863-02⁵.

El Ministerio de Educación Nacional no contestó la demanda.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 26 de octubre de 2011, rechazó las pretensiones de la demanda, con fundamento en la sentencia del 15 de mayo de 2003 dictada dentro del proceso 2002-2857-01 por esta Sección, que se refirió a la improcedencia de la acción de cumplimiento para ordenar la realización de conductas carentes de obligatoriedad, como aquéllas que se realizan en virtud de una facultad discrecional o para el ejercicio de la facultad reglamentaria que se ejerce cuando el Presidente de la República advierte que existen aspectos de la ley que deben precisarse para su eficaz ejecución, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes.

Así mismo, citó la sentencia del 27 de mayo de 2004, dictada dentro del proceso 2003-1863-02, en la que se consideró que, en ese caso, el deber reclamado no era uno de aquellos que pudiera ser ordenado a través de la acción de cumplimiento, en la medida en que implicaba exigir al Gobierno Nacional el ejercicio de la potestad reglamentaria que le fue constitucionalmente atribuida, para lo cual aquél gozaba de amplia discrecionalidad. Que la reglamentación de las leyes era una potestad en cabeza del Ejecutivo cuyo ejercicio le competía en forma exclusiva y discrecional, por lo tanto no era viable afirmar que la misma constituía un deber legal que pudiera ser ordenado a través del ejercicio de la acción de cumplimiento.

Que como en este caso el actor pretendía que las entidades accionadas dieran cumplimiento a unas normas que involucraban el ejercicio de la potestad reglamentaria que estaba en cabeza del Gobierno Nacional, era un deber que no podía ser ordenado mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento, pues correspondía al desarrollo de una facultad discrecional atribuida exclusivamente al Presidente de la República. Por esta razón consideró que lo pretendido no tenía el carácter de un deber legal imperativo e inobjetable, por lo que no concurría uno de los presupuestos necesarios que determinaban la viabilidad de la acción.

Finalmente, agregó que aunque en algunos preceptos invocados en esta acción el legislador hubiera decidido establecer límites temporales a la facultad reglamentaria del Presidente de la República, era una circunstancia que no hacía procedente la acción, pues con la limitación lo único que se pretendía era lograr la efectividad de la ley objeto de reglamentación, sin desconocer la discrecionalidad del Presidente y sin que perdiera competencia si ejercía la potestad reglamentaria por fuera del término previsto, conforme a la sentencia C-066 de 1999⁶.

El accionante impugnó la decisión de primera instancia con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar a las autoridades accionadas que, de acuerdo con sus competencias, tuvieran el deber legal de actuar y procedieran a la reglamentación de la Ley 1384 de 2010.

Dijo que esta acción de cumplimiento busca la efectiva protección de los derechos de los pacientes enfermos de cáncer, que en su mayoría deben acudir a la tutela para lograr una atención integral en salud. Que estaba demostrado que una detección temprana de la enfermedad y una atención a tiempo y sin interrupciones ampliaba las probabilidades de superación a la enfermedad.

Explicó que, en nuestro sistema de salud, a los pacientes no les hacían exámenes oportunamente debido a que negaban sistemáticamente las autorizaciones, además, una vez diagnosticada la enfermedad eran sometidos a una serie de trámites administrativos que aplazaban el tratamiento, generando en muchos casos que la enfermedad se tornara irreversible. Que por ello el legislador expidió la Ley 1384 de 2010, la cual contenía una política de Estado para enfrentar una enfermedad declarada de interés público en Colombia y por la OMS, consagrando unos términos precisos para que el Presidente la reglamentara.

Señaló que la acción de cumplimiento es procedente para forzar al Alto Gobierno para reglamentar la Ley 1384 de 2010, pues de lo contrario serían normas inocuas. Dijo que compeler al Gobierno por vía judicial para que reglamente la Ley no es limitar su potestad reglamentaria, sino impulsarlo para que cumpla con el desarrollo de una política de Estado, lo que se traduce en materializar el derecho en cabeza de los ciudadanos que son los principales destinatarios del Estado Social de Derecho. Que la norma contiene un mandato claro, expreso y exigible que la hace imperativa e inobjetable⁷.

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y el 132 del Código Contencioso Administrativo, este último modificado por el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las "apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento".

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2 de la Constitución Política), la acción en estudio, permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la Acción de Cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades públicas o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional "el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo"(subraya fuera del texto)⁸.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento tenga prosperidad, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)⁹.

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que excepcionalmente se puede prescindir de este requisito "cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable" caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La existencia de otro instrumento judicial, salvo la situación señalada, hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

La Sala observa que el actor cumple, en primer lugar, con probar que se constituyó la renuencia de las entidades accionadas frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda.

En efecto, se encuentra probado en el proceso que el 8 de agosto de 2011 el señor Jaime Sierra Delgadillo envió una petición al Ministerio de la Protección Social en la que solicitó se diera cumplimiento a los términos y plazos establecidos en los artículos 5 (parágrafo 3); 6 (parágrafo); 7 (parágrafo 1); 9 (parágrafo); 10 (parágrafo 1); 12; 13 (parágrafo); 14 (parágrafos 1); 18 y 20 (parágrafos 1 y 2) de la Ley 1384 de 2010 "Ley Sandra Ceballos, por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia". Igualmente, se acredita en el expediente que en la misma fecha el actor envió la petición al Ministerio de Educación Nacional con el fin de que diera cumplimiento al artículo 14 (parágrafo 2) de la misma Ley. En ambos escritos manifestó que se trataba de la reclamación previa consagrada en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 "por incumplimiento de los términos establecidos en la Ley 1384 de 2010"¹⁰.

Como en el expediente no hay prueba de que los Ministerios de la Protección Social y de Educación Nacional hubieran dado respuesta a la petición, para la Sala se cumplió con el requisito de procedibilidad establecido en el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 393 de 1997.

Ahora bien, el apoderado judicial del Presidente de la República manifestó que el accionante no había requerido a la Presidencia de la República para el cumplimiento de la Ley 1384 de 2010 y aunque el accionante afirmó que sí lo requirió, lo cierto es que en el expediente no hay prueba de que se le hubiera presentado alguna reclamación; sin embargo, para la Sala el requerimiento efectuado a los Ministerios de la Protección Social y de Educación Nacional resulta suficiente para entender que se constituyó en renuencia al Gobierno Nacional, destinatario de algunas de las normas invocadas en la demanda, pues el artículo 115 de la Constitución Política señala que "el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos" y que "el Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno"; por lo tanto, al haberse requerido a una de las autoridades que conforman el Gobierno Nacional, se entiende que la reclamación cobija al Gobierno propiamente dicho, inclusive al Presidente de la República.

Lo anterior, por cuanto si bien es cierto el artículo 189 de la Constitución Política prevé en el numeral 11 que corresponde al Presidente de la República la función de ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, lo cierto es que esta atribución la desarrolla junto con el ministro del ramo respectivo, conforme con el artículo 115 de la Constitución Política¹¹.

Se trata de una manifestación de desconcentración por funciones que el Presidente de la República radica en los ministros; por ello, el artículo 58 de la Ley 489 de 1998 señala que "Compete al Presidente de la República distribuir entre ellos (ministerios y departamentos administrativos) los negocios según su naturaleza". Así, en virtud de tal desconcentración, de manera general, una de las funciones de los ministerios, conforme con el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, es "2. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones" y, específicamente en el sector salud, como lo dispone el artículo 6 del Decreto 4107 de 2011¹² "[…] 8. Preparar los proyectos de decreto y resoluciones ejecutivas que deban expedirse en ejercicio de las atribuciones correspondientes al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, en los asuntos de su competencia".

Dentro de este contexto, el artículo 2 del Decreto 4107 de 2011 señala como funciones del Ministerio  de Salud y Protección Social, entre otras, las siguientes: "3. Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar la ejecución, planes, programas y proyectos del Gobierno Nacional en materia de salud, salud pública, riesgos profesionales, y de control de los riesgos provenientes de enfermedades comunes, ambientales, sanitarias y psicosociales, que afecten a las personas, grupos, familias o comunidades. 4. Formular, adoptar, coordinar la ejecución y evaluar estrategias de promoción de la salud y la calidad de vida, y de prevención y control de enfermedades transmisibles y de las enfermedades crónicas no transmisibles".

De manera que para buscar el cumplimiento de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, con la reclamación previa efectuada al Ministro del ramo correspondiente, se satisface el requisito de procedibilidad, de no entenderse así, la desconcentración de funciones efectuada por la Ley 489 de 1998 y por el Decreto 4107 de 2011 sería inocua.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala la reclamación que el actor efectuó, previamente a la instauración de la demanda, a los Ministros de la Protección Social y de Educación Nacional, resulta suficiente para entender constituida la renuencia del Gobierno Nacional, destinatario del ejercicio de la potestad reglamentaria cuyo ejercicio se pretende a través de esta acción de cumplimiento.

Por las anteriores razones, la Sala considera que el actor cumplió con el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 y se procederá al estudio de la presente acción.

El apoderado judicial de la Presidencia de la República y del Presidente de la República sustenta la excepción en el hecho de que el accionante los vinculó sin ninguna justificación ni sustentación admisible, pues según el artículo 115 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República, los Ministros del Despacho y los Directores de Departamentos Administrativos en cada negocio particular y por cuanto la Nación está representada por el Ministro o por el Director del Departamento Administrativo del Ramo y no por el Presidente de la República.

Pues bien, para la Sala, la excepción no está llamada a prosperar. En primer lugar, porque al Presidente de la República no se le llamó en el proceso como representante judicial de la Nación. Segundo, porque la legitimación en la causa "hace relación a la titularidad de la situación jurídica material discutida en juicio, la cual puede o no coincidir con la calidad de quien es parte en el proceso"¹³, ni tampoco se puede confundir con la capacidad procesal. Entonces, la legitimación por pasiva se refiere a la persona que tiene interés jurídico de contradecir la pretensión del demandante, porque conforme con la ley sustancial es frente a la cual se declarará la situación jurídica material discutida en el juicio.

En el presente caso, el Presidente de la República sí tiene ese interés jurídico en el proceso, no es ajeno al conflicto presentado y tiene relación directa con los hechos que motivaron la acción. En efecto, el accionante pretende que se ejerza la potestad reglamentaria de la Ley 1384 de 2010 y quien goza en primer lugar de esa atribución es el Presidente de la República conforme con el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política. Por lo tanto, en el evento de que se acceda a ordenar el cumplimiento pretendido por el actor, la orden se dirigiría al Gobierno Nacional en lo que le corresponda, que, como se dijo, está conformado por el Presidente de la República y por el Ministro del Ramo respectivo.

De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que hizo bien el Tribunal al vincular al Presidente de la República al presente proceso a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues conforme con el parágrafo del artículo 61 de la Ley 489 de 1998 la representación de la Nación en todo tipo de procesos judiciales se sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y éste dispone que la Nación estará representada por el ministro, director del departamento administrativo o superintendente. Además, porque en virtud del Decreto 2519 del 10 de diciembre de 1998, el Gobierno Nacional delegó en el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, la facultad de notificarse, representar y conferir poderes en nombre del Presidente de la República, en todos los procesos judiciales que le sean notificados, en los que se constituya en parte, y en general en todas las actuaciones que se surtan ante la rama jurisdiccional.

Así las cosas, para la Sala no tiene razón el apoderado judicial de la Presidencia de la República y del Presidente de la República de aducir la falta de legitimación en la causa por pasiva. No prospera la excepción.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el accionante pretende el cumplimiento del parágrafo 3 del artículo 5; del parágrafo del artículo 6; del parágrafo 1 del artículo 7; del parágrafo del artículo 9; del parágrafo 1 del artículo 10; del artículo 12; del parágrafo del artículo 13; de los parágrafos 1 y 2 del artículo 14; del artículo 18 y de los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 1384 de 2010 "Ley Sandra Ceballos, por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia", que en lo pertinente disponen:

La decisión impugnada rechazó las pretensiones de la demanda, porque consideró que, según la jurisprudencia de esta Sección, la acción de cumplimiento es improcedente para ordenar la realización de conductas carentes de obligatoriedad, como aquéllas que se realizan en virtud de una facultad discrecional o para el ejercicio de la facultad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional. Que, como las normas cuyo cumplimiento pretende el accionante involucran el ejercicio de la potestad reglamentaria que está en cabeza del Gobierno Nacional, ellas no contienen un deber legal imperativo e inobjetable, que determine la viabilidad de la acción.

Por su parte, el accionante insiste en que se acceda a sus pretensiones, pues la Ley 1384 de 2010 contiene una política de Estado para enfrentar una enfermedad declarada de interés público y consagra unos términos precisos y perentorios para que las autoridades accionadas la reglamenten. Considera que compeler al Gobierno por vía judicial para que reglamente la Ley no es limitar su potestad reglamentaria, sino impulsarlo para que cumpla con el desarrollo de una política de Estado, que es materializar el derecho en cabeza de los ciudadanos, principales destinatarios del Estado Social de Derecho.

Planteado así el debate, es importante precisar que, en principio, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que a través de la acción de cumplimiento no se le puede obligar al Presidente de la República que ejerza su potestad reglamentaria.

En efecto, entre algunos pronunciamientos están los siguientes:

- Sentencia proferida el 2 de diciembre de 1999 (ACU-1055) por la Sección Segunda – Subsección "A" del Consejo de Estado, que decidió una acción de cumplimiento en la que se pretendía que se ordenara al Gobierno Nacional que cumpliera lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 55 del Decreto 1481 de 1989, que literalmente expresaba: "El gobierno reglamentará la forma y el orden de prelación en que se aplicarán las retenciones y entrega de dineros, cuando la misma persona natural o jurídica deba efectuar dos o más retenciones respecto del mismo trabajador o jubilado en favor de varias de las entidades titulares de este beneficio". Las consideraciones expuestas para desestimar la acción fueron en síntesis que "el ejercicio de esta facultad simplemente debe sujetarse a los lineamientos y el alcance de la ley que reglamenta, es decir, debe circunscribirse a ella, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros ya establecidos en la misma; no impone el legislador, en ningún momento, un límite en el tiempo, es decir, no establece un término en el cual deba ser expedido el reglamento por la autoridad administrativa, por lo que mal puede el juez que conoce de la acción de cumplimiento establecer un plazo perentorio para ejercer dicha facultad, cuando la normatividad expresamente no lo establece".

- Sentencia del 10 de febrero de 2000 (ACU-1123), proferida por esta Sección, en la que se mantuvo la improcedencia de la acción de cumplimiento frente al ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente, por considerar que: "Carece por completo de fundamento pretender que mediante la acción de cumplimiento, se le pueda imponer un plazo o establecer unas condiciones al Presidente de la República para ese efecto, toda vez que ello constituiría una clara violación del artículo 189.11 constitucional".

- Sentencia del 15 de mayo de 2003 (Ref. 2002-2857-01) de esta Sección, en el que se decidió la acción de cumplimiento que reclamaba que el Presidente de la República había incumplido el deber legal establecido en el inciso 2 del artículo 107 de la Ley 633 de 2000, según el cual el Gobierno Nacional debía reglamentar, entre otras cosas, la entrega de las calcomanías que acreditaran el pago de impuestos de vehículos automotores. En este caso se reiteró la tesis de la improcedencia de la acción de cumplimiento y se negaron las pretensiones de la demanda porque "como tal potestad, emanada de la propia Constitución Política, no es susceptible de imponerse mediante el ejercicio de la presente acción además de que no constituye un "deber legal inobjetable" a cargo del demandado, presupuesto imprescindible para que prospere la acción de cumplimiento".

- Sentencia del 27 de mayo de 2004 (Ref. 2003-01683-02) en la que se decidió una acción de cumplimiento que pretendía que se conminara al Gobierno Nacional para que hiciera uso de la potestad reglamentaria respecto a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria sobre el Fondo Nacional del Ahorro a que se refería el artículo 14 de la Ley 432 del 29 de enero de 1998, esta Sección consideró que "el deber legal reclamado no es uno de aquellos que pueda ser ordenado a través de la acción de cumplimiento, en la medida en que implica exigir al Gobierno Nacional el ejercicio de la potestad reglamentaria que le fue constitucionalmente atribuida, para lo cual aquél goza de amplia discrecionalidad".

- Sentencia del 13 de octubre de 2011 (Ref. 2011-00316-01), en la cual la Sección declaró improcedente la acción para lograr el cumplimiento de los artículos 1 y 2 de la Ley 434 del 3 de febrero de 1998 que creó el Consejo Nacional de Paz, al considerar que "para el desarrollo de la mencionada disposición (artículo 1º), al igual que de los principios contenidos en el artículo 2º, se precisa que el Presidente de la República, máxima autoridad administrativa, utilice la potestad reglamentaria con que el constituyente lo dotó en el artículo 189.11 de la Constitución, tanto para diseñar como para poner en ejecución todo lo relativo a la consecución de la paz. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sección ha dicho que la acción de cumplimiento no es idónea para compeler al Gobierno Nacional a ejercer el poder de reglamentar la ley".

No obstante lo anterior, esta Sala, en sentencia del 9 de julio de 2011, desarrolló una tesis según la cual "la acción de cumplimiento sí es el mecanismo idóneo para exigir del Gobierno Nacional la ejecución de leyes que le ordenen ejercer la potestad reglamentaria para lograr el respectivo desarrollo legislativo, siempre y cuando la ley le haya fijado un término para ello y el mismo haya expirado. Bajo esas circunstancias el deber legal se torna inobjetable e incontenible, entre otras razones porque no resulta improcedente a la luz de las causales legalmente establecidas en la Ley 393 de 1997"¹⁴.

En la jurisprudencia mencionada, el accionante pretendía el cumplimiento de los artículos 3 y 8 de la ley 1221 del 16 de julio de 2008 "Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones", en cuanto ordenaban la implementación de una política pública de incorporación al teletrabajo de la población vulnerable y la expedición del reglamento respectivo para el cumplimiento de la misma. Esta Sección consideró que desde la fecha en que fue sancionada la Ley 1221 de 2008, lo cual tuvo lugar el 16 de julio del mismo año, hasta la fecha de la decisión había transcurrido mucho más de los 6 meses que el legislador le dio al Gobierno Nacional para formular una política pública de incorporación al teletrabajo de la población vulnerable y para reglamentar esa ley, sin que ello todavía se hubiera efectuado, razón por la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Para llegar a esa decisión, la Sección efectuó las siguientes consideraciones, que se reiteran en esta oportunidad:

En efecto, dicha hermenéutica se concibió y aplicó para aquellos casos en los que se pretendía que el juez de la acción de cumplimiento le ordenara al Presidente de la República que ejerciera su potestad reglamentaria frente a leyes en las que el Congreso de la República no había fijado un término específico para expedir el respectivo reglamento, escenario en el que resultaba viable afirmar que allí no existía un ‘deber legal inobjetable’, en atención a que primaba la discrecionalidad de la máxima autoridad administrativa del Estado para fijar el momento o la fecha en que haría uso de esa facultad.

Entonces bajo el anterior criterio, procede la Sala a decidir sobre el presente asunto.

Las normas cuyo cumplimiento se pretende hacen parte de la Ley 1384 de 2010, que tiene por objeto "establecer las acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto, así como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo".

Los artículos invocados en la demanda consagran las siguientes obligaciones:

1. El artículo 5 declara el cáncer como una enfermedad de interés en salud pública y prioridad nacional para la República de Colombia. Bajo ese presupuesto el parágrafo 3 ordena al Ministerio de la Protección Social, con asesoría del Instituto Nacional de Cancerología y las Sociedades Científicas Clínicas y/o Quirúrgicas relacionadas directamente con temas de oncología y un representante de las asociaciones de pacientes debidamente organizadas, que defina los indicadores para el monitoreo de los resultados de las acciones en el control del cáncer, desarrolladas por las Entidades Promotoras de Salud de ambos regímenes y las entidades territoriales responsables de la población pobre no asegurada. Estos indicadores serán parte integral del Plan Nacional de Salud Pública²⁰.

2. El artículo 6 se refiere a las acciones de promoción y prevención para el control del cáncer, para lo cual el parágrafo establece que el Ministerio de la Protección Social, con asesoría del Instituto Nacional de Cancerología y las Sociedades Científicas Clínicas y/o Quirúrgicas relacionadas directamente con temas de oncología y un representante de las asociaciones de pacientes debidamente organizadas, debe definir dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la ley, los lineamientos técnicos, los contenidos, las estrategias, el alcance y la evaluación de impacto de las acciones de promoción y prevención a ser implementadas en el territorio nacional. Estos lineamientos técnicos, contenidos, estrategias, alcance y evaluación de impacto de las acciones de promoción y prevención, deben ser actualizados anualmente en concordancia con el Plan Nacional de Salud Pública y son de obligatorio cumplimiento por todos los actores del SGSSS.

3. El artículo 7 dispone que la prestación de servicios oncológicos en Colombia seguirá de manera obligatoria los parámetros establecidos en la presente ley, basados en las guías de práctica clínica y los protocolos de manejo, que garantizan atención integral, oportuna y pertinente. En su parágrafo 1 ordena al Ministerio de la Protección Social, con asesoría de las entidades ya mencionadas, que elabore y adopte en un plazo de seis meses después de entrada en vigencia la ley de manera permanente, las Guías de Práctica Clínica y los protocolos de manejo para la promoción y prevención, el diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y cuidado paliativo de neoplasias y enfermedades relacionadas en pacientes oncológicos de obligatoria aplicación.

4. El artículo 9 establece los criterios de atención en lugares aislados del país y con ese propósito dispone, en el parágrafo, que el Ministerio de la Protección Social, con la misma asesoría, determine y planifique las condiciones y parámetros en que se brindará la atención primaria en cáncer en las IPS ubicadas en lugares distantes del país y las circunstancias de remisión inmediata de pacientes, es (sic) el caso para la toma de biopsias existiendo sospecha de enfermedad neoplásica o para el envío de material de patología al laboratorio de referencia.

5. El artículo 10 establece la obligación para, entre otras, las EPS e IPS públicas y privadas de garantizar el acceso de los pacientes oncológicos a Programas de Cuidado Paliativo; para el efecto, ordena, en el parágrafo primero, que el Ministerio de la Protección Social, con la asesoría de las entidades mencionadas, defina el Modelo de Atención para el Cáncer desde la promoción hasta la Rehabilitación, con indicadores de evaluación de calidad que permitan eliminar las barreras de acceso y definir incentivos o sanciones por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, o quien haga sus veces, la Comisión de Regulación en Salud, CRES.

6. El artículo 12 establece que el Ministerio de la Protección Social debe definir los mecanismos y la organización de la Red Nacional de Cáncer y concurra en su financiación, Red que será coordinada por el Instituto Nacional de Cancerología. El objeto de esta Red es la gestión del sistema integral de información en cáncer, la gestión del conocimiento, la gestión de la calidad de la información, la gestión del desarrollo tecnológico y la vigilancia epidemiológica del cáncer.

7. El artículo 13 se refiere a la Red de Prestación de Servicios Oncológico, cuya organización y gestión integral está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud de ambos regímenes y las entidades territoriales responsables de la población pobre no asegurada, de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio de la Protección Social y contenidos en la presente ley. Para el efecto, el parágrafo dispone que el Ministerio de la Protección Social definirá las condiciones y la organización de la Red de Prestación de Servicios Oncológicos, optimizando los avances tecnológicos para el diagnóstico y el tratamiento y determinará los lineamientos para el monitoreo y la evaluación de la prestación de servicios oncológicos.

8. El parágrafo primero del artículo 14 (Servicio de apoyo social) ordena al Gobierno Nacional para que en un plazo máximo de un año reglamente lo relacionado con el (i) procedimiento y costo de los servicios de apoyo (un Hogar de Paso, pago del costo de desplazamiento, apoyo psicosocial y escolar, de acuerdo con sus necesidades) teniendo en cuenta que estos serán gratuitos para el menor y por lo menos un familiar o acudiente, así como (ii) la fuente para sufragar los mismos. Y en el parágrafo segundo dispone que el Ministerio de Educación, en el mismo término, reglamentará lo relativo al apoyo académico especial para las aulas hospitalarias públicas o privadas que recibirán los niños con cáncer, para que sus ausencias por motivo de tratamiento y consecuencias de la enfermedad no afecten de manera significativa su rendimiento académico, así como lo necesario para que el colegio ayude al manejo emocional de esta enfermedad por parte del menor y sus familias.

9. El artículo 18 se refiere a los instrumentos para evaluación e implementación de tecnologías y medicamentos y ordena al Ministerio de la Protección Social, con la asesoría mencionada, que desarrolle los instrumentos para evaluación e implementación de nuevas tecnologías y medicamentos, equipos, dispositivos médicos, procedimientos médicos y quirúrgicos y modelos organizativos y sistemas de apoyo en cáncer.

10. El parágrafo 1º del artículo 20 (inspección, vigilancia y control)²¹ ordena al Gobierno Nacional que en un plazo máximo de seis meses se establezcan las medidas de vigilancia y control, incluyendo los indicadores de seguimiento necesarios para verificar la entrega completa y oportuna de medicamentos formulados a sus afiliados.

11. El parágrafo 2 del mismo artículo 20 ordena al Gobierno Nacional que en un término no mayor de seis meses reglamente los parámetros y mecanismos de control que sean necesarios para la materialización de la prohibición allí consagrada (premios o incentivos a los profesionales de la salud que con la finalidad de reducir los gastos pongan en riesgo la salud y el derecho de los afiliados a un servicio de buena calidad).

Según la contestación de la demanda, es evidente que no se ha reglamentado la Ley 1384 de 2010. El Ministerio de Salud y Protección Social menciona que para efectuar la reglamentación de la Ley 1384 de 2010, se requiere la construcción de regulaciones científicas y técnicas en las que es necesaria la participación de personal e instituciones altamente calificados y con conocimiento especializado en el control del cáncer. Informa algunos avances en la materia, pero pone de presente que se han discutido las dificultades del proceso de reglamentación, debido al cambio de modelo de la prestación de servicios que prevé la reforma actual del sector salud (Ley 1438 de 2011) y que implica un cambio en la reglamentación de los procesos de habilitación de EPS e IPS, entre otras líneas de trabajo e indica que el Ministerio con el apoyo del Instituto Nacional de Cancerología, el Instituto Nacional de Salud, Colciencias, sociedades científicas especializadas en el cáncer infantil y organizaciones de la sociedad civil ha estado trabajando en los aspectos más relevantes para la implementación de la Ley 1384 de 2010, elaborando diferentes documentos técnicos que constituirán los fundamento de los actos administrativos con los que se reglamente la Ley. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional no contestó la demanda, de manera que no hay prueba en el proceso de que lo que a esa autoridad corresponde se hubiera reglamentado la Ley.

Pues bien, de acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que han transcurrido más de dos años desde la promulgación de la Ley 1384 de 2010 en el Diario Oficial No. 47.685 de 19 de abril de 2010, sin que el Gobierno Nacional haya dictado su reglamentación, no obstante que en el artículo 24 se indica que la reglamentación se dará en los seis meses siguientes a la promulgación²³.

En efecto, algunas de las normas cuyo cumplimiento se demanda dispusieron un término de seis meses para que el hoy Ministerio de Salud y Protección Social dictara las normas técnicas y regulatorias que allí se mencionan, término que incluyó la asesoría que debió tomar y los estudios que debió realizar con tal propósito y, no obstante el apoderado del ministerio señala que se han adelantado estudios y se han efectuado algunos avances, lo cierto es que ha transcurrido con suficiencia ese plazo, sin que se vea de manera concreta la reglamentación que tanto se necesita y que contribuirá a que el objeto de la Ley "Sandra Ceballos" se vuelva realidad.

Teniendo en cuenta el objeto de la Ley 1384 de 2010 (artículo 1) que consiste en "establecer las acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto, así como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo" y habiendo sido declarado el cáncer como una enfermedad de interés en salud pública y prioridad nacional (artículo 5), es indudable que la reglamentación que efectúen las autoridades accionadas conllevará a que tal propósito se cumpla y que en el país se lleve a cabo realmente una política de prevención, detección temprana y rehabilitación de los enfermos oncológicos.

También ha sido claro para la Sala, que el Gobierno Nacional no ha cumplido con la obligación de reglamentar lo relacionado con el procedimiento y costo de los servicios de apoyo, para lo cual tenía un término máximo de un año y de reglamentar las medidas de vigilancia y control para verificar la entrega completa y oportuna de medicamentos, para lo cual contaba con seis meses; obligaciones, que en los términos del criterio jurisprudencial expuesto, son imperativas e inobjetables y, por lo tanto, de obligatorio acatamiento, sin que de lo narrado en las contestaciones de la demanda pueda considerarse que la mora en su cumplimiento tenga una causa justificativa.

Estos servicios de apoyo incluyen, así mismo, el apoyo educativo cuya reglamentación está a cargo del Ministerio de Educación Nacional en el mismo término de un año y sobre el cual tampoco existe evidencia en el proceso de que se haya cumplido con dicha disposición.

Por otra parte, para la Sala es necesario considerar que si bien algunas de las disposiciones cuyo cumplimiento se solicita no contienen un término para expedir la regulación requerida, lo cierto es se trata de un régimen que pretende el establecimiento de unas acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana2⁴, por lo tanto su regulación debe ser igualmente integral, pues cada una de las medidas y reglas que se establezcan, son necesarias para el completo y cabal desarrollo y ejecución de la Ley. Sólo de esta manera puede llegarse a alcanzar la efectividad de la Ley 1384 de 2010 que pretende dotar al Estado y a los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud de todas las herramientas técnicas, tecnológicas, económicas y médicas, entre otras, para un eficiente trabajo y apoyo interdisciplinario en la prevención y manejo de esta enfermedad que abruma a la comunidad en general y que lastimosamente padece un considerable sector de la población en el país.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala accederá a las pretensiones del accionante y ordenará al Gobierno Nacional – Ministerio de Salud y Protección Social y Ministerio de Educación Nacional que procedan a dar cumplimiento, en el ámbito de sus competencias, a lo prescrito en el parágrafo 3 del artículo 5; en el parágrafo del artículo 6; en el parágrafo 1 del artículo 7; en el parágrafo del artículo 9; en el parágrafo 1 del artículo 10; en el artículo 12; en el parágrafo del artículo 13; en los parágrafos 1 y 2 del artículo 14; en el artículo 18 y en los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 1384 de 2010; previa revocatoria de la decisión impugnada.

Finalmente y para efectos de lo previsto en el numeral 5 del artículo 21 de la Ley 393 de 1997²⁵, la Sala considera que, atendiendo a la complejidad y envergadura del tema así como que, para la expedición de las regulaciones que se deben dictar en cumplimiento de la Ley 1384 de 2010, las autoridades requieren de la asesoría de algunas instituciones y sociedades científicas sobre la materia, se debe conceder un plazo de ocho (8) meses para que el Gobierno Nacional – Ministerio de Salud y Protección Social y Ministerio de Educación Nacional procedan a dar cumplimiento a las normas señaladas, pues en todo caso ya se han hecho avances importantes en la reglamentación de la mencionada Ley, como lo informó el Ministerio de Salud y Protección Social en la contestación de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 26 de octubre de 2011 que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento promovida por Jaime Sierra Delgadillo contra la Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y otros.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Gobierno Nacional – Ministerio de Salud y Protección Social y Ministerio de Educación Nacional que, dentro del ámbito de sus competencias y dentro de los ocho (8) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, den estricto cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 5; en el parágrafo del artículo 6; en el parágrafo 1 del artículo 7; en el parágrafo del artículo 9; en el parágrafo 1 del artículo 10; en el artículo 12; en el parágrafo del artículo 13; en los parágrafos 1 y 2 del artículo 14; en el artículo 18 y en los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 1384 de 2010 "Ley Sandra Ceballos, por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia".

TERCERO: DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Presidente de la República y la Presidencia de la República.

CUARTO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Presidente