CONSEJO DE ESTADO

Expediente: 170012331000199900630-01 (R-21638)

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia de 9 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. El 13 de agosto de 1999, los señores CARLOS ARTURO y HECTOR FABIO ARCILA GONZÁLEZ, actuando en nombre propio, mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra el Municipio de Pácora (Caldas), con el objeto de obtener la declaratoria de responsabilidad y la consecuencial indemnización por los perjuicios materiales y morales que se afirman irrogados, consistentes en la afectación grave de un predio de propiedad de los demandantes debido al inadecuado tratamiento de aguas residuales que causó, el 3 de mayo de 1998, un deslizamiento de tierra de grandes proporciones.

Como pretensiones de la demanda fueron formuladas las siguientes (fol. 41 a 42 C.1):

"A.) Que el municipio de Pácora, representado por su alcalde señor Humberto Gutiérrez Botero, debidamente nombrado y posesionado mediante acta # 001 emanada del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pácora, es civilmente responsable en calidad de propietario del predio, denominado LA ESCUELA, ubicado en la vereda LOMA HERMOSA, Municipio de Pácora, por los daños y perjuicios causados a la propiedad de mis representados señores CARLOS ARTURO y HÉCTOR FABIO ARCILA GONZÁLEZ, conforme a los hechos narrados a través del libelo de la demanda.

"B.) Que como consecuencia de la anterior declaración el Municipio de Pácora representado por el actual alcalde señor HUMBERTO GUTIÉRREZ BOTERO, sea condenado a pagar a favor de los señores CARLOS ARTURO Y HÉCTOR FABIO ARCILA GONZÁLEZ la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS MONEDDA (Sic) LEGAL ($50’000.000.oo), por los perjuicios materiales y morales.

"C.) Que se condene a pagar las costas del proceso.

"D.) Subsidiariamente que se condene a las sumas que resulten probadas en el proceso".

2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora adujo, en síntesis, lo siguiente (folios 37 a 40 C.1):

a.- Los señores Carlos Arturo y Héctor Fabio Arcila González son propietarios de un bien inmueble, denominado "La Tesalia", ubicado en la vereda "Loma Hermosa" del municipio de Pácora (Caldas), con un área superficiaria de 12 hectáreas e identificado con cédula catastral 00-010014-0067-000, que se encuentra dividido en dos lotes con folios de matrícula inmobiliaria 112-0003.604 y 112-0003.605, de la Oficina de Instrumentos Públicos de Pácora.

b.- El municipio de Pácora es propietario de un predio rural que queda en la parte alta del inmueble de los demandantes, denominado LA ESCUELA, con ficha catastral 00-01-0014-0078-000 y folio de matrícula inmobiliaria 112-0002.184 de la Oficina de Registro de Pácora.

c.- Los tubos de aguas residuales que provienen del terreno de propiedad del municipio, donde funciona la escuela rural, llegan hasta la cabecera del inmueble de los demandantes. La mala disposición de estas aguas residuales ha causado deslizamientos de grandes proporciones y riesgos permanentes de derrumbamiento.

d.- El 3 de mayo 1998 se ocasionó el deslizamiento inicial y, posteriormente a esa fecha, se han presentado otros derrumbes que destruyeron 6 hectáreas de terreno de los demandantes, lo que equivale a la mitad del predio. En ese episodio se perdieron cafetales y cosechas, debido a que hay 3 hectáreas de terreno erosionadas y 3 en zona de riesgo.

e.- Como consecuencia de lo anterior, no se puede realizar ninguna labor productiva en el predio afectado, lo que impacta negativamente el nivel de ingresos que podrían generarse por el trabajo de la tierra, aunado a la devaluación del precio del terreno.

f.- La Corporación Autónoma Regional de Caldas - CORPOCALDAS -, en atención a las múltiples solicitudes de los vecinos del sector y de los propios demandantes, realizó una visita al lugar de los hechos y recomendó al municipio la instalación de un alcantarillado, para darle un adecuado manejo a las aguas residuales que se vierten desde el lugar donde se encuentra ubicada la escuela rural y que evidentemente afectaron el predio de los señores Arcila González.

g.- Igualmente, en visita realizada por el coordinador del área de prevención del municipio de Pácora, se constató que había un deslizamiento traslacional que desprendió la capa orgánica y que el material desprendido representaba un riesgo para el cafetal de propiedad de los demandantes. En esa oportunidad, se advirtió que el deslizamiento de tierra se había causado por la saturación del terreno, debido al mal manejo de aguas residuales desde la parte alta del sector donde se encuentra la escuela rural que funciona en predios del municipio.

3. Admitida y notificada la demanda (fol. 53 y 58 C. 1), la entidad demandada contestó oportunamente (fol. 67 a 73 C.1), oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que no le asistía ningún derecho a los demandantes para formularlas. En relación con los hechos, aseveró que la ocurrencia de ellos no le consta ni los acepta en la forma en que han sido presentados, razón por la que se atiene a lo que resulte probado en el proceso, porque no se conocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron.

4. El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 28 de junio de 2000 (fol. 75 a 77 C.1). Vencido este período, se corrió traslado a las partes, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto.

5. Dentro del término para alegar de conclusión, las partes se pronunciaron así:

a) La apoderada de los demandantes reiteró, por una parte, los argumentos esgrimidos en la demanda y, por otra, realizó una reseña de las pruebas que fueron recaudadas y que respaldan la veracidad de los hechos que generaron la litis, destacó las versiones de testigos recaudadas en el decurso del proceso, a quienes les constan los daños causados por el deslizamiento de tierra que afectó cafetales por destrucción. Recalcó que la prueba documental allegada permite verificar tanto la propiedad de los terrenos de los demandantes como la del predio del municipio demandado. Con la inspección judicial se probó la ubicación geográfica real de los predios y el inadecuado tratamiento de las aguas residuales y se identificó, plenamente, el lugar desde donde se generan hasta donde se vierten. La prueba pericial fue clara en estimar el origen del daño y la cuantificación de los perjuicios causados (fol. 120 a 131 C.1).

b) La apoderada del municipio de Pácora (Caldas) solicitó negar las pretensiones de la demanda, aduciendo para ello la carencia de prueba en relación con el derecho de dominio que dicen ostentar los demandantes respecto del predio, del que tampoco probaron ser los poseedores. Con tal propósito, advierte que los certificados de tradición aportados al proceso tienen fecha 4 de agosto de 1994, es decir, se expidieron cuatro años atrás de la fecha de acaecimiento de los hechos relatados en la demanda. Alegó, igualmente, que la parte demandante no probó la existencia de cultivos ni mejoras en el lote de terreno del que predica daño. Cuestionó a los testigos por sospechosos, debido a que uno de ellos es trabajador de los demandantes y otro dice conocer de los cafetales que allí existían, pero no del lote a donde son vertidas las aguas que supuestamente causaron el deslizamiento, es decir, donde se encontraban los cultivos. En cuanto al dictamen pericial, sostuvo que allí se afirma que el terreno es per se inestable, por contar con un escasa capa de vegetación y roca (fol. 132 a 136 C.1).

c) El agente del Ministerio Público presentó concepto en el que solicitó al Tribunal de primera instancia proferir condena en contra de la entidad demandada, en cuanto consideró (fol. 138 a 150 C.1):

"Evidencian los medios probatorios adjuntos al proceso no sólo la ocurrencia del alud y las causas que lo originaron, sino también los perjuicios causados a los accionante (sic), los cuales se encuentran cuantificados en el experticio ordenado por el Tribunal, lo que determina que los actores deben ser indemnizados en la forma que se dejo (sic) sentado (sic) en acápite anterior, ya que, insistimos, el precitado dictamen, en unión con las pruebas antes aludidas, comprueba que la ocurrencia de la avalancha tiene un nexo causal con las funciones que debía cumplir el municipio de Pácora, pues éste no debió dejar que las aguas servidas de la escuela y del jardín fueran derramadas en los terrenos de los actores, sino que por salubridad y seguridad, debió construir pozos sépticos o un alcantarillado adecuado, puesto que como bien lo denotan los informes técnicos y los testigos, el derrumbe se inició en la cima de la montaña y a causa, principalmente, del inadecuado descole de las aguas en mención, lo que inestabilizó el terreno".

6. Mediante sentencia de 9 de agosto de 2001, el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fol. 153 a 172 C. principal), decisión en contra de la cual fue interpuesto recurso de apelación por la apoderada de los demandantes y por la apoderada del municipio demandado (fol. 176 a 179 y 184 C. principal).

7. Mediante autos de 23 de noviembre y 7 de diciembre de 2001, fueron admitidos los recursos por esta Corporación (fol. 191 a 204 Cuaderno Principal) y, posteriormente, mediante auto de 25 de enero de 2002, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (fol. 206 C. principal).

La apoderada del municipio de Pácora (Caldas) presentó alegatos de conclusión (folios 207 a 210 C. apelación). En esa oportunidad afirmó que los hechos de la demanda no se hallaban probados, reiteró los argumentos esgrimidos en lo alegatos de conclusión de primera instancia y solicitó revocar la sentencia apelada.

La parte demandante y el Delegado del Ministerio Público no hicieron uso del término concedido.

El Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En esa oportunidad, sostuvo:

"Encuentra la Sala que hay una falla del servicio demostrada, puesto que es evidente que un flujo de aguas como el que pudo percibir el despacho y que fuera cuantificado por los expertos (fol. 28, cuaderno 2), debía producir un efecto como el que finalmente ocasionó; era fácilmente previsible que en condiciones topográficas como las de la región, un vertimiento tal debía causar un efecto dañino. Sin embargo, el municipio de Pácora, no sólo no previó y evitó el vertimiento, sino que permitió que otro inmueble también se sirviera del alcantarillado de la Escuela produciendo un aumento considerable en el caudal de aguas servidas, que como lo dijeron los peritos fue el elemento detonante del alud.

"Todo lo anteriormente expuesto conduce a determinar que también en forma clara se ha demostrado la relación de causalidad existente entre el daño y la conducta omisiva de la administración municipal de Pácora, quedando así debidamente establecidos los elementos fundamentales de la responsabilidad de la Administración, que conducen a que se profiera una sentencia en su contra.

"Sin embargo, también señalaron los expertos que el fuerte invierno y la cantidad de aguas lluvias caídas en la zona en la época del deslizamiento también tuvieron alguna incidencia en el mismo, pero destacando primordialmente lo relativo al descole ya citado. Por esa razón entiende la Sala hubo dos causas, una preponderante que es el descole multirreferido (sic) y otra el fuerte invierno; éste (sic) planteamiento la lleva a determinar que la indemnización a que haya lugar se determinará en un ochenta por ciento (80%), dejando el veinte por ciento (20%) restante para la fuerza de la naturaleza, y en esa proporción se hará la condena a la que haya lugar.

"En cuanto al daño, los actores reclamaron tanto el daño material como el daño moral.

"No se hará condena alguna al pago de daño moral, teniendo en cuenta que la indemnización integral del daño material, subsume el daño moral que pudiera haberse causado, más cuando éste lo recibieron bienes materiales y no personalmente los actores".

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Las apoderadas de la parte demandante y de la parte demandada, dentro del término legal y en el recurso de apelación, expresaron lo siguiente, en relación con la sentencia proferida en primera instancia:

a) La apoderada de los demandantes, en escrito visible de folios 176 a 179 C. principal, sostuvo:

"Su despacho tuvo a bien acceder a las súplicas de la demanda, considerando que quedaron probados los elementos constitutivos de la responsabilidad alegada, pero pese a ello no condenó a municipio al pago del cien por ciento de los perjuicios; solo (sic) lo hace en un ochenta por ciento y el 20% se lo deja a la naturaleza; considerando La (sic) Sala que hubo dos causas, una preponderante que es el descole de las aguas y la otra el fuerte invierno, hecho éste que no comparto, porque si bien es cierto que hablaron los peritos en su experticio de un posible incidencia de las aguas lluvias, también es cierto, que no era factor determinante, porque fueron claros en manifestar que el hecho detonante fueron las aguas servidas y que jamás las aguas por sí solas, jamás hubieran producido el derrumbamiento, por tanto estimo que no debe dársele valor alguno a la acción de la naturaleza respecto a las aguas lluvias, mas (sic) si se tiene en cuenta que el daño se pudo evitar si el municipio no hubiese hecho caso omiso a las solicitudes elevadas al respecto, con apoyo en recomendaciones de conocedores del tema, pues fueron los mismos funcionarios de las dependencias del municipio mismo, como lo es la oficina de planeación, donde consta cual (sic) es el perjuicio, cuál su origen y cual (sic) su solución, a lo que tampoco procedió el municipio".

Concluye solicitando la condena plena a cargo del municipio de Pácora (Caldas).

b) La apoderada del municipio demandando, en escrito visible de folios 192 a 202 c. principal, sostuvo:

"Tampoco probaron los actores bajo ningún presupuesto que el lote de terreno que se afirma como destruido en este asunto, tuviera una extensión igual al 50% del predio total de los demandantes, téngase en cuenta que el lote de terreno donde supuestamente ocurrieron los hechos es uno de los dos lotes que claramente se encuentra (sic) determinados y alinderados en el acto escriturario aportado por la actora, razón por la cual no se puede tomar como base de referencia para determinar la dimensión del predio, los daños causados, y el valor del mismo sobre dos predios como un solo globo, pues en ningún momento por acto escriturario se procedió al respectivo englobe y los supuestos hechos acaecieron sobre uno de los dos lotes.

"Nunca se identificó por su cabida y linderos el lote de terreno donde se asegura ocurrieron los daños, se procedió por los peritos a dictaminar sobre el predio en general como si se tratase de uno solo, y dándole por tanto un mayor valor, cuando la verdad es que se trata de dos predios completamente independientes, pues se identifican en la escritura pública que fue aportada al proceso, en forma individual por su cabida y linderos, con matrícula inmobiliaria y fichas catastrales diferentes.

"No se estableció en el proceso ni mucho menos por los peritos en su experticio en cuál de los lotes se encuentra construida la vivienda, lo que obviamente hace que el lote que tiene por adhesión la casa de habitación tenga un mayor valor al que tan solo tiene algunos cultivos y restrojo (Sis); es por ello que el valor comercial que en forma general dan los peritos al predio, no se ajusta a la realidad, pues se debieron avaluar en forma independiente cada lote con sus mejoras y anexidades.

"Analizado (sic) la escritura pública número 577 de 1993, que se adjuntó al proceso, y lo que se pudo observar en la diligencia de inspección judicial, se puede concluir que el lote sobre el cual se produjo el deslizamiento es el lote número uno del referido título traslaticio de domino, el cual no posee construcción alguna y del que no se tiene cuenta de estar cultivando o mejorando de alguna forma".

Pretenden los demandantes que el ente territorial demandado sea declarado patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales causados como consecuencia del deslizamiento de tierra que, el 3 de mayo de 1998, afectó predios de los señores Arcila González y que tuvo como antecedente el vertimiento de aguas residuales provenientes de la escuela rural propiedad del municipio de Pácora (Caldas), ubicada en la parte alta del sector conocido como "Loma Hermosa" de ese municipio.

El primer supuesto fáctico que se esgrime en la demanda es el relativo a la titularidad del derecho de dominio de los demandantes sobre el bien afectado por el deslizamiento de tierra que, se afirma, ocurrió por el inadecuado vertimiento de aguas residuales provenientes de un predio de propiedad del municipio de Pácora (Caldas).

Para probar el supuesto fáctico aludido, al expediente fue aportada la fotocopia auténtica de la escritura pública 577, de 4 de diciembre de 1993, otorgada ante el Notario Único del Círculo de Pácora, instrumento en el que consta la celebración de un contrato de compraventa en el que el señor BENITO BOTERO MAYA transfirió el derecho de dominio del bien inmueble denominado "La Tesalia" e identificado con ficha catastral 1000100140067000, a favor de los demandantes (fol. 2 a 4 C.1). En efecto, en el documento público se lee lo siguiente, en relación con la descripción del bien cuyo derecho de dominio fue transferido:

"Una finca territorial con todas sus mejoras y anexidades, ubicada en la vereda Loma Hermosa, jurisdicción de éste (sic) municipio, con ficha catastral 1000100140067000 de nombre LA TESALIA, de una cabida superficiaria aproximada según catastro de DOCE HECTÁREAS CINCO MIL SEISCIENTOS METROS CUADRADOS (12 – 5600), compuesta por dos lotes de terreno alinderados separadamente así: PRIMER LOTE: De un mojón de piedra que está en la vuelta del camino; de aquí de sesgo al canalón, lindando con predio de los vendedores; canalón abajo lindando con los mismos a la quebrada de El Morro; ésta abajo lindando con propiedad de Miguel Mejía, hasta donde desemboca una agüita que baja de la finca llamada La Morelia; siguiendo la agüita arriba lindero con predio de Daniel Ángel, hasta una mata de guadua que está en el canalón; de aquí para arriba lindando con el citado Ángel, hasta el camino de la Loma Hermosa; éste arriba hasta un mojón de piedra que está a la raíz de un higuito, lindero con el predio de Alfonso González; de allí para abajo lindano (Sic) con el mismo a un mojón; de aquí lindando con el citado González y predio que fue de Domingo Castaño; hasta el lindero con terreno de la sucesión de Braulia Ruiz y siguiendo de para abajo al mojón primer lindero. Quedan los vendedores con derecho al agua que nace en la parte alta de la finca, dice así el título de tradición. SEGUNDO LOTE: De un mojón de piedra que está cerca de la raíz de un palo llamado guacamayo, lindero con terreno de Sinesio Morales, Pastora y Damiana Bedoya; siguiendo para abajo lindando con las citadas Bedoya a un mojón de piedra, siguiendo por la izquierda de travesía a otro mojón de piedra lindero con terreno de las mismas y José Jesús Bedoya; de para abajo lindando con el predio del último hasta un mojón de piedra; siguiendo de para abajo lindero con predio de Mario y Virgilio Garzón a un mojón que está encima del camino; por la derecha de para arriba y por el camino a un mojón de piedra que está en un banqueo donde existió una canoa con agua; siguiendo por la derecha, de para arriba, hasta un mojón que está cerca al camino, lindero con terreno de Sinesio Morales y siguiendo por la derecha al mojón primer lindero".

De igual forma, a folios 11 y 12 del cuaderno 1 del expediente reposan sendos folios de matrícula inmobiliaria correspondientes a los lotes de terreno adquiridos por los señores HECTOR FABIO y CARLOS ARTURO ARCILA GONZÁLEZ. Allí se observa que el "PRIMER LOTE" señalado en la escritura pública es el identificado con matrícula inmobiliaria 112-0003604 y que al "SEGUNDO LOTE" le corresponde la matrícula inmobiliaria 112-0003605. Lo anterior permite concluir que se trata de dos propiedades jurídica y materialmente distintas, que tienen por propietarios en común y pro indiviso a las mismas personas, es decir, a quienes obran como demandantes dentro de este proceso.

En relación con la prueba de la propiedad del bien inmueble desde el que fueron vertidas las aguas residuales que, según la demanda, causaron el deslizamiento, se observa que a folio 10 del cuaderno 1 obra fotocopia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria 112-0002184, correspondiente al lote de terreno denominado "La Escuela". De su lectura se infiere, sin hesitación alguna, que es propiedad del municipio de Pácora (Caldas), por compra que éste hiciera al señor Alfonso González, el 16 de octubre de 1945, mediante escritura pública 101.

Verificado lo anterior, se analizará si en el presente caso se estructuran los elementos de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

El primero de los elementos estructurales de la responsabilidad, el hecho imputable a la administración, consistente en el deslizamiento de tierra por el vertimiento inadecuado e irregular de aguas residuales provenientes del predio denominado "La Escuela" sobre la cabecera del predio "La Tesalia – Las Coles", se acreditó en forma adecuada.

En efecto, a folio 24 del cuaderno 1 del expediente aparece el oficio 02945 de 16 de junio de 1998, suscrito por el Coordinador del Área de Prevención de Emergencias y Desastres de la Corporación Autónoma Regional de Caldas, donde se lee que esa Corporación, luego de una visita realizada a "La Tesalia – Las Coles", encontró un deslizamiento traslacional que desprendió la capa orgánica con árboles y cafetos, en un área de 7000 metros cuadrados, aproximadamente, y se determinó como causa del deslizamiento la saturación del terreno, debido al mal manejo de aguas residuales en la parte alta, donde existe un descole en tubería de 3", justo en la cabecera del deslizamiento.

En el mismo sentido, a folio 25 del cuaderno 1, se pronunció la Oficina de Planeación Municipal de Pácora (Caldas) que, mediante oficio de 19 de agosto de 1998, señaló como causa del deslizamiento la saturación del suelo, debido al mal manejo de aguas residuales en la parte alta del terreno.

En la etapa de pruebas se practicó una diligencia de inspección judicial, cuya acta reposa de folios 1 a 4 del cuaderno de pruebas, diligencia que se adelantó el 29 de agosto de 2000 por el Tribunal de primera instancia, en el lugar donde se encuentra el predio afectado y en donde se propició el inadecuado manejo de aguas residuales que saturó el suelo. En esa oportunidad, se constató:

"El suscrito Magistrado procedió a recorrer la parte superior del inmueble rural de los actores especialmente en el área que este da con la carretera que de Las Coles conduce a Loma Hermosa. (sic) Y el inmueble adyacente también sobre la misma carretera de propiedad de la señora Soledad González, dentro del cual se hallan tres construcciones así: La escuela de Loma Hermosa en la cual estudian 57 niños en la actualidad y hay un restaurante infantil para 40 de ellos. El predio que ocupa esta escuela fue donado para su construcción por la señora antes citada. El suscrito Magistrado encontró que las aguas negras de esta escuela salen a una cámara de inspección que hay en su parte posterior y a través de una tubería PVC de 3 pulgadas de una longitud aproximada de 80 a 100 metros que vierte sus aguas en línea divisoria entre el inmueble de la señora González y el de los actores, señores Arcila. Se encuentra también en el predio de de la casa de su propietaria Soledad González, ésta es la única habitante de la misma se examinaron los desagües y se encontró que todas las aguas servidas son vertidas directamente sobre el cafetal inclusive las de un pequeño beneficiadero de café. Dentro del mismo predio, sobre la carretera atrás mencionada hay otra casa que fue construida por el señor Virgilio González. Esta casa es habitada por su propietario, su esposa y dos hijos; funciona allí además un hogar dirigido por una madre comunitaria donde se mantienen 12 niños de menos de cuatro años, en la actualidad. Las aguas servidas de esta casa se estableció que son llevadas hasta la tubería que porta las de la escuela y lógicamente son vertidas en el mismo sitio atrás citado. El Despacho procedió a verificar que las aguas servidas tanto de la escuela como de la casa del señor Virgilio González si (sic) son vertidas allí a través de esa tubería puesto que se soltaron los servicios sanitarios tanto del uno como del otro y se estableció el caudal de agua que allí despunta, también se abrieron las llaves de otros servicios y todas dieron resultado positivo al examen que se estaba haciendo. Se recorrió igualmente la cabecera y gran parte de la finca de los actores verificando que está cultivada con café, plátano y yuca en producción actualmente y algún lote en café nuevo que aún no ha entrado a producir. Los cafetales tienen una edad aproximada en su mayoría de 6 años y están en buen estado de conservación. Se observó también que el lote de tierra que se desprendió cubrió un amplio lote de terreno sobre la propiedad de lo actores, pasando a uno 150 metros de la casa de los actores por una vertiente diferente a aquella en donde está ubicada dicha casa. El lote invadido por el alud de tierra se encuentra en este momento cubierto de rastrojos. La topografía de la finca está constituida por una pendiente muy fuerte, terrenos en alguna forma pedregosa y en lugares adyacentes se observan signos de erosión pronunciados".

De lo anterior se concluye que, efectivamente, el inadecuado vertimiento de aguas residuales planteado en los hechos de la demanda se produjo. Ahora, en relación con las consecuencias que se le atribuyen a esa situación irregular, además de los medios de prueba ya referidos (como los documentos en los que consta que funcionarios de la Corporación Autónoma Regional de Caldas y de la Oficina de Planeación del Municipio de Pácora, luego de realizar las visitas correspondientes con posterioridad al deslizamiento presentado que afectó el terreno de los demandantes, concluyeron sobre la falta de un alcantarillado o, en su defecto, de pozos sépticos que condujeran las aguas residuales de forma segura a un sitio apropiado para evitar la saturación que sufría el suelo), los expertos que rindieron dictamen pericial identificaron como causa única del deslizamiento la inadecuada disposición final de las aguas que se vierten desde "La Escuela", predio del municipio que se encuentra en la parte alta del terreno de los demandantes.

En efecto, en el dictamen aludido (obrante de folios 14 a 30 C. pruebas), que no fue objetado en su contenido y que ofrece en la parte concerniente a la determinación de las causas y los efectos del manejo irregular de las aguas en "Loma Hermosa" una técnica seria que le permite a la Sala tomarlo como fundamento de su decisión, se concluyó:

"Todo lo anteriormente mencionado nos lleva a definir que los factores determinantes para la ocurrencia del fenómeno son:

"El descole de las aguas servidas y las condiciones climáticas predominantes para la época. El factor detonante muy seguramente es el descole de las aguas servidas, ya que con plena seguridad es el único que históricamente no estuvo presente nunca en el sitio, como se ve en los histogramas donde las condiciones climáticas de períodos cortos de invierno (4 días) se repiten, aunque el prolongado invierno (3 meses) se pudo analizar solo hasta 1983, además se trata de caudales considerables y depositados en un solo sitio (tubería 3").

"El tipo de deslizamiento ocurrido es traslacionar planar, involucrando casi por completo solo suelo y no roca, lo que nos lleva a deducir que la falla que lo originó es superficial y de orden puntual, no correlacionable con los factores regionales mencionados (control estructural, Geología Regional).

"En temporada de intenso invierno o de inviernos con cortos tramos de verano y bajo brillo solar, los suelos permanecen saturados o semisaturados y al encontrarse estos suelos con una roca menos permeable que ellos, se crea una cierta discontinuidad, este fenómeno históricamente se debió repetir en varios períodos, sin ocurrir deslizamientos en este punto; si le agregamos a estas condiciones otro elemento nuevo que es el aporte de nuevos volúmenes de agua (no inferiores a 5 m³ día) constantes y puntuales (tubería de 3") y ubicados en la parte alta del deslizamiento, ocurre una sobresaturación hacia las partes de la ladera cercanas a este punto, creando un aumento de las aguas que circulan superficial e internamente, tanto en inverno como en verano, factor que acentúa aun más la discontinuidad presente entre las dos capas; además donde se depositan las aguas y actuando por simple lógica y por acción de la gravedad como activador o detonante de un posible movimiento (deslizamiento)".

De esta forma, se acreditó debidamente el hecho y su imputabilidad a la administración municipal de Pácora (Caldas).

En relación con el daño, resulta evidente que se concretó, y que se traduce, específicamente, en la privación que los demandantes padecen sobre al menos dos de los atributos de la propiedad, que son el uso y el goce de la porción de terreno afectada por el deslizamiento que se presentó; en efecto, el ius utendi, que es el derecho de uso sobre la cosa, no puede ejercerse en las condiciones en que ha quedado el terreno luego del desplome de la colina. Efectivamente, los peritos determinaron que la posibilidad de explotación del área cubierta por el alud era nula, situación que afecta el derecho de sus propietarios a servirse de la cosa para sus intereses y de acuerdo con la función social de la tierra.

Por otra parte, existen pruebas testimoniales que fueron recaudadas dentro de la etapa procesal respectiva y de esas versiones se advierte sobre la pérdida material de unos cultivos de café que resultaron sepultados por el deslizamiento.

El señor JAIME ANTONIO OSPINA, en declaración vertida el 12 de septiembre de 2001, sostuvo: "Sí conozco de los perjuicios, porque yo también he sido víctima de ese derrumbe, se vino el deslizamiento bajó un lote de monte, cogió parte del cafetal de ellos, luego cogió parte del predio mío eso hizo avalancha y se llevó un buen tramo de cafetal y el cafetal o cultivos que no se llevó lo tapo (sic) todo, yo digo que ese derrumbe se debió en parte al invierno y también a las aguas del alcantarillado de la escuela que también baja por ahí (…) pues yo no puedo asegurar qué cantidad de café o de cultivos se perdieron con ese derrumbe".

El testigo ALONSO LINCE OROZCO afirmó: "lo que desapareció con un volcán fue cultivos de café (…) pues hay (sic) desaparecieron unas cafeteras, eso hace ya como tres años, estábamos en un verano que hasta por cierto se perdieron las cosechas, el mes no lo recuerdo, ese cafetal se perdió por un derrumbe que creo que se produjo a consecuencia de las aguas de la escuela porque la tubería desemboca en toda la cabecerita de la finca de ellos, al derramar esa agua ahí se fue un pedacito de monte y se fue yendo cafetera abajo (...) Pues más o menos se fueron unas tres hectáreas de cafetera en propiedad de los Arcilas (sic) y le estaba comiendo algo de un cafetal de otro lindante de más allá".

Los testimonios de los señores JOSÉ ALDEMAR PÉREZ LÓPEZ y LUZ MARINA LOAIZA MARTÍNEZ son concordantes al afirmar que en el predio afectado de los demandantes existían cultivos de café; sin embargo, no ofrecen ninguna información que pueda ser razonablemente valorada en relación con la extensión del cultivo perdido o sepultado como consecuencia de la avalancha y mucho menos sobre su valor comercial.

De este modo, se encuentra acreditado el daño como elemento de responsabilidad.

En relación con el nexo de causalidad, se debe señalar que se acreditó debidamente, pues, como se ha considerado en líneas atrás, existe una relación de causa a efecto inescindible entre el vertimiento inapropiado de aguas desde el terreno denominado "La Escuela", propiedad del municipio demandado, la saturación del suelo y el desplome del terreno que cayó sobre predios de los señores Arcila González.

Así, se accederá al planteamiento esgrimido en el escrito de apelación presentado por la apoderada de los demandantes, en el que propone la condena plena a cargo del ente territorial demandado y no del 80 % del total de los perjuicios como se decidió en la sentencia recurrida, pues no se comparte la consideración del Tribunal de instancia que atribuyó en un 20% de la tragedia a factores climáticos.

En efecto, dentro del expediente no existe prueba que atribuya el fenómeno del deslizamiento a una causa distinta a la inadecuada disposición de aguas residuales, especialmente, en este caso, las que fueron dirigidas a través de un tubo de 3" a la cabecera del predio de los demandantes, proveniente de la escuela rural del municipio de Pácora, pues, básicamente y aún con el argumento de fuertes inviernos, la disposición adecuada de residuos y lluvias a través de la construcción de alcantarillados o de obras de mitigación, como los recomendados pozos sépticos, permitiría controlar el desordenado manejo de las aguas que sobresaturan los terrenos propensos al deslizamiento y, en su lugar, conduciría a puntos en los que el efecto hidráulico no resultaría catastrófico. No hacer tal manejo constituye una falla en la prestación del servicio de la entidad que tenga a su cargo este tipo de tareas.

Por otra parte, las inclemencias del tiempo no son factores imprevisibles ni irresistibles, por lo menos en el caso específico que se analiza, menos aún en una zona del país que es conocida por sus altos índices de pluviosidad. Los tiempos de lluvias en la zona no son constitutivos de fuerza mayor, en los términos de la ley 95 de 1890, según la cual "Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario publico, etc.".

Debe decirse igualmente que, aún en época de lluvias, si se cuenta con un sistema responsable y adecuado para la disposición final de éstas y otras aguas residuales, las posibilidades catastróficas por efectos hidráulicos en el suelo tienden a disminuir y en ese grado la responsabilidad sería menor, pero en el caso que se decide ahora no existía la más mínima previsión con miras a conjurar los efectos previsibles del inadecuado manejo que se dio a las aguas.

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y declarará de forma plena la responsabilidad patrimonial del municipio de Pácora (Caldas) y, como consecuencia de ello, lo condenará al pago de los perjuicios materiales causados a los demandantes.

Dentro del dictamen pericial presentado, existe un acápite de estimación de perjuicios en el que los peritos pretenden determinar los de orden material que se componen tanto por el valor del predio afectado como por el valor de las plantaciones de café que se encontraban en el lugar del deslizamiento; en ese punto del dictamen, se advierte un yerro que impide a esta Corporación cuantificar el perjuicio, debido a que los expertos no advirtieron que en el negocio de compraventa anunciado en la escritura pública 577, de 4 de diciembre de 1993, se involucraron 2 lotes distintos, jurídica y materialmente, a pesar que sus dueños los adquirieron por el mismo instrumento, pues, como se advirtió reglones atrás, se trata de dos bienes inmuebles diferentes y ninguna distinción o aclaración se efectuó para establecer cuál de éstos fue el afectado o, si fueron los dos, en qué proporciones y tampoco se individualizaron ni definieron claramente la extensión de cada uno, ni su valor comercial o si son exactamente iguales en sus dimensiones para, a partir de allí, cuantificar debidamente lo solicitado.

En este orden de ideas, el dictamen presentado no permite concluir sobre el quantum indemnizatorio y ello, por supuesto, debe ser objeto de una nueva experticia dentro del trámite de liquidación de condena, en el que se deberá calcular el valor comercial de los predios.

Para lograr una correcta liquidación de la condena deben atenderse los siguientes parámetros:

Identificar e individualizar sobre cuál de los 2 lotes se causó la afectación materialmente, o si ésta se produjo en ambos predios; en uno u otro caso, en qué proporciones, para lo que resultará necesario definir claramente la extensión de cada uno y su valor comercial.

Debe establecerse, igualmente, si esos inmuebles pueden ser o no explotados regularmente, como venía sucediendo antes del deslizamiento que sepultó parte del terreno, para determinar si aún descontando esa área de la propiedad puede dársele a ésta la destinación productiva económica que antes del incidente tenía, situación que de presentarse implica que solamente se indemnizará el equivalente al valor del área afectada. Ante la eventualidad de una afectación total a la destinación del inmueble, situación que constituye una ocupación permanente del mismo, deberá pagarse a los demandantes la totalidad de su valor y éstos, a su vez, estarán en la obligación de trasferir (Sic) el derecho de domino del bien a la entidad demandada, de conformidad con las previsiones del artículo 220 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, si luego de efectuar un estudio técnico sobre el terreno (elaborado por un perito en la materia designado por el Tribunal) se abre paso la posibilidad de ejecutar trabajos en el predio para remover el material que cayó, producto del deslizamiento, deberá la condenada pagar los costos que según el estudio impliquen las obras de recuperación del mismo, con la finalidad de que la propiedad pueda nuevamente ser productiva y dársele la destinación que tenía para la fecha de ocurrencia del suceso dañoso, caso en el que resultarían excluidas las dos hipótesis de liquidación de perjuicios mencionadas renglones atrás.

En cualquiera de las circunstancias que se han mencionado, se debe efectuar una ponderación de la cantidad de matas de café que podían haber estado sembradas en el sitio de la afectación y su valor en el mercado, así como aquellas que, sin haber quedado sepultadas por el deslizamiento, no fueron aprovechadas porque el fenómeno presentado afectó su desarrollo o crecimiento y su fruto no resultó apto para recolección. Igualmente, debe efectuarse un estimativo de lo que ese número de matas hubiese representado para los cultivadores, en términos de utilidad económica, en época de cosecha teniendo en cuenta las características del cultivo.

La ocurrencia de los perjuicios morales alegados en la demanda carece de prueba y, por esa razón, la pretensión indemnizatoria elevada en tal sentido se negará.

No habrá lugar a condena en costas, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, de conformidad con las previsiones relativas al artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

PRIMERO.- MODIFÍCASE la sentencia de nueve (9) de agosto de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. En su lugar se dispone:

1). CONDÉNASE en abstracto al municipio de Pácora (Caldas) a pagar a los demandantes, indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, con ocasión del deslizamiento ocurrido del 3 de mayo de 1998, en el sector conocido como "Loma Hermosa" municipio de Pácora (Caldas).

Para dar cumplimiento a lo anterior, el interesado deberá promover el respectivo incidente de liquidación de condena ante el Tribunal de primera instancia, dentro de la oportunidad prevista por el artículo 172 del C.C.A. El quantum de la respectiva condena debe ser el resultado de una liquidación en la que se atiendan fielmente los criterios y reglas fijadas en la parte motiva de esta sentencia para tal efecto.

2). NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- Para el cumplimiento del fallo, se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A.

TERCERO.- EXPÍDASE copia de la sentencia, con destino a las partes, con las precisiones establecidas por el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO.- Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO.- Sin costas.