CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

 

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012)

 

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-00319-01

 

Actor: ACUAVIVA S.A. E.S.P.

 

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA

 

Referencia: APELACION SENTENCIA

 

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 2 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

 

I.- ANTECEDENTES.

 

I.1.- La sociedad ACUAVIVA S.A. E.S.P., actuando por conducto de apoderado, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., contra la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (C.V.C.), con el fin de que se declare lo siguiente:

1°: Que es nula la Factura núm. 184153, código 10024978006, por valor de Cinco Mil Trescientos Ochenta y Dos Millones Setecientos Mil Trescientos Veintidós Pesos Moneda Corriente ($5.382’700.322.oo).

 

2°: Que es nula la Resolución núm. SF-OC-0277 de 31 de diciembre de 2003, emanada de la Subdirección Financiera de la C.V.C., por medio de la cual se resuelve la reclamación presentada contra la mencionada factura.

 

3°: Que es nula la Resolución núm. SF-OC-0045 de 14 de mayo de 2004, expedida por la Subdirectora Financiera de la C.V.C., por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola.

 

4°: Que es nula la Resolución núm. DG-739 de 8 de agosto de 2005, emanada del Director General de la C.V.C., por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación contra la decisión inicial.

 

5°: A título de restablecimiento del derecho, pretende que se declare que ACUAVIVA S.A. E.S.P., no debe pagar la suma de Cinco Mil Trescientos Ochenta y Dos Millones Setecientos Mil Trescientos Veintidós Pesos Moneda Corriente ($5.382’700.322.oo), por concepto de tasa retributiva, como tampoco los intereses moratorios reclamados por la entidad demandada y que no sea condenada al pago de costas procesales.

 

I.2.- Como hechos relevantes de la demanda se señalan los siguientes:

 

Aseveró la actora que el artículo 42 de la Ley 99 de 1993 consagra las denominadas tasas retributivas y compensatorias, por la utilización directa e indirecta de la atmosfera, el agua y el suelo y que las primeras fueron reglamentadas mediante el Decreto 901 de 1997, estableciendo tarifas por el citado uso.

 

Agregó que con base en dicha normativa, la C.V.C expidió el Acuerdo CD46 de 19 de diciembre de 1997, que reglamenta el cobro de la tasa retributiva en el Departamento del Valle del Cauca y que, en virtud de éste, dio inicio al proceso de cobro para el año 1999.

 

Manifestó que desde ese año la entidad demandada ha expedido aproximadamente treinta (30) facturas a cargo de ACUAVIVA, las cuales han sido objetadas en forma individual, entre ellas, la núm 184153 que se acusa, que debía cobrar el segundo semestre del año 2002.

 

Informó que, no obstante, la mencionada factura incluye un “saldo anterior” por valor de $3.816.768.028, un importe por mora de $268.462.153 y un ítem de 180 días de tasa retributiva, de tal suerte que, lo que en realidad se cobró con el acto acusado fue el valor de toda la tasa causada desde el año 1999.

 

Resaltó que el denominado “saldo anterior” recoge el acumulado de quince (15) facturas expedidas por la C.V.C., a cargo de ACUAVIVA desde el año 1998, lo cual desconoce la prescripción y la pérdida de fuerza ejecutoria de las facturas y los actos administrativos, respectivamente, expedidos hace más de cinco (5) años.

 

Estimó que la entidad demandada desconoció el deber legal previsto en el artículo 20 del Decreto 901 de 1997, consistente en cobrar mensualmente las tasas retributivas, mediante factura, además de que con tal conducta, le impidió a ACUAVIVA trasladarle a los usuarios la tasa en mención, si se tiene en cuenta que según el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, no podrán trasladar a los usuarios bienes que no facturaron por error u omisión.

 

Argumentó que la C.V.C. desconoce que no es posible cobrar intereses moratorios si la ley que creó la tasa o contribución no lo autoriza, como ocurre en este caso, menos aún cuando la Ley 99 de 1993 y el Decreto 901 de 1997 establecen un sistema de castigo diferente denominado “Factor Regional” y el Acuerdo CD 46 del mismo año no consagra la posibilidad de cobrar dichos intereses.

 

Indicó que por lo anterior presentó reclamación ante la C.V.C., la cual fue resuelta en forma negativa mediante Resolución núm. SF-OC-0277 de 31 de diciembre de 2003, de la Subdirección Financiera de la C.V.C., sin pronunciarse sobre los vicios de ilegalidad planteados.

 

Afirmó que contra dicha decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, resueltos en forma desfavorable, por medio de las Resoluciones núms. SF-OC-0045 de 14 de mayo de 2004 y DG 739 de 8 de agosto de 2005, respectivamente.

 

Aseguró que los actos administrativos cuya nulidad se pretende, vulneran los artículos 2°, 4°, 6°, 29, 58, 87, 90, 123, 209, 211, 334, 365, 366, 367, 368, 369 y 370 de la Constitución Política; 59, 84, 85, 135, 154 y 156 del C.C.A.; Las Leyes 99 de 1993, 142 de 1994, 446 de 1998, 632 de 2000, el Decreto Reglamentario 901 de 1997, el Acuerdo CD 46 de 19 de diciembre de 1997, emanado del Consejo Directivo de la C.V.C y demás normas concordantes.

 

Los cargos de violación de dichas normas, se pueden resumir de la siguiente manera:

 

1°: El cobro de la tasa retributiva objeto de este asunto, no fue hecho en legal forma por parte de la C.V.C. Al respecto, sostuvo la demandante que la factura que se pretende anular es imprecisa e inexacta, pues no ofrece una explicación siquiera sumaria del origen de las cifras, omisión que también se predica de las Resoluciones recurridas.

 

Argumentó que de esa manera, la C.V.C. desconoció el procedimiento especial para la imposición de tasas retributivas y de intereses moratorios, previsto en los artículos 20 del Decreto 901 de 1997 y 2° del A CD 46 del mismo año, según los cuales el cobro de las citadas tasas debe realizarse con observancia de las siguientes reglas: i) cálculo del monto mensual a pagar que, a falta de declaración del sujeto pasivo, se debe hacer ii) con base en la información disponible, bien sea la obtenida en muestreos anteriores o en presunciones basadas en factores de contaminación relacionados con niveles de producción e insumos utilizados, iii) la liquidación se le debe presentar al sujeto pasivo para que conozca los factores y elementos utilizados y iv) el cobro debe hacerse mensualmente, mediante factura.

 

2°: Legalidad aparente. Señaló la actora que, pese a que agotó los recursos de la vía gubernativa para que la C.V.C. corrigiera los errores alegados, no tuvo oportunidad legal para controvertir la liquidación de la deuda que se le imputa, comoquiera que no se le dieron a conocer los factores y elementos para su elaboración.

 

Aseguró que este último hecho imposibilitaba legalmente a la demandada para expedir la factura cuya nulidad se pretende, pues ello no ha permitido una verdadera defensa de los intereses de ACUAVIVA.

 

Trajo a colación el auto de 17 de junio de 2001, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el expediente núm. 1371, Consejero ponente doctor Roberto Medina López, que revocó un mandamiento de pago porque la entidad que lo profirió no dio a conocer las liquidaciones con cargas impositivas.

 

Aseveró que los actos administrativos violaron las normas en que debieron fundarse, como el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso; el artículo 8° del Decreto 901 de 1997, que regula la meta de reducción de carga contaminante y la participación en el proceso de los diferentes sectores públicos y privados involucrados.

 

Estimó que la implementación del cobro de la tasa retributiva en el Departamento del Valle del Cauca fue un fracaso, porque nunca se convocó a los Municipios para conocer las condiciones en que éstos se encontraban para descontaminar sus aguas residuales, de tal suerte que la C.V.C. terminó imponiendo metas absurdas e inalcanzables que, en ocasiones, crecieron a un ritmo de casi 900% en un período de 5 años.

 

Manifestó que prueba de lo anterior es la expedición del Decreto 3100 de 2003, que derogó el Decreto 901 de 1997, en virtud del cual la C.V.C. comenzó a desarrollar un proceso de participación y concentración con todos los municipios del Valle del Cauca, tendiente a establecer las metas de descontaminación de los próximos años.

 

Reiteró que se vulneró el artículo 20 del Decreto 901 de 1997, pues la factura núm. 184153, que se acusa corresponde a un período de 6 meses, cuando la norma prescribe que la facturación debe ser mensual, además de que tal hecho desconoce los términos de prescripción y pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos.

 

Argumentó que el artículo 3° del citado Decreto establece el denominado “Factor Regional”, como un mecanismo económico para lograr la reducción de cargas contaminantes y el cumplimiento de las metas de descontaminación establecidas por la autoridad ambiental; que también es un mecanismo sancionatorio en cuanto incide en el valor de la tarifa que se cobra.

 

Indicó que en el caso concreto de ACUAVIVA, como consecuencia de la aplicación del factor regional en el período 1998 – 2000, el valor inicial de $124 millones cobrado en el primer semestre de 1998 llegó a $1.123 millones para el 2002, es decir que las tasas retributivas se incrementaron en un 884% en cinco (5) años.

 

Concluyó que las deudas acumuladas desde el inicio de las tasas retributivas son económica y financieramente impagables.

 

Manifestó que los intereses moratorios, por ser de naturaleza sancionatoria, deben estar expresamente regulados; no deducirse de la aplicación analógica de normas y reitera que en materia de las tasas retributivas de que trata este asunto, la ley no previó el cobro de intereses moratorios.

 

Propuso la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 901 de 1997 y del Acuerdo 46 de 1997, en los cuales se fundamentan los actos acusados, pues consideró que son contrarios a los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política, que establecen que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la Ley, en este caso a la Ley 142 de 1994, cuyo artículo 87 regula el régimen tarifario.

Transcribió apartes de la sentencia de 18 de noviembre de 1999, cuya radicación no indicó (Consejero ponente doctor Ricardo Hoyos), relativa a la primacía de la Constitución, a la cual están sometidos el juez y el administrador.

 

Estimó que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por falta de competencia, pues la C.V.C. no estaba facultada para cobrar los intereses moratorios, además de que ésta realizó una interpretación errónea del ordenamiento jurídico.

 

I.3.- La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, por medio de apoderada, contestó la demanda en los siguientes términos:

 

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y solicitó que sean denegadas por estar desprovistas de asidero jurídico y probatorio.

 

Aseguró que el cobro de la tasa retributiva que hace la C.V.C. se ajusta a la metodología establecida en la Ley 99 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios.

 

Sostuvo que la C.V.C. no ha violado el derecho al debido proceso de la demandante y que los actos acusados fueron proferidos por autoridad competente.

 

Informó que el artículo 16 del Decreto 901 de 1997 (hoy derogado por el Decreto 3100 de 2003), establecía que el sujeto pasivo de la tasa retributiva debía presentar semestralmente a la autoridad competente una declaración sustentada con una caracterización representativa de los vertimientos y agregó que según el parágrafo de dicha norma, las empresas de servicios públicos de alcantarillado y los municipios podían hacer declaraciones presuntivas de sus vertimientos y que a falta de ésta, la autoridad ambiental competente cobraría la tasa con base en la información que tuviera a su disposición, obtenida de muestreos anteriores o con cálculos presuntivos de factores de contaminación, relacionados con los factores de producción de insumos.

 

Precisó que la C.V.C. difundió ampliamente los mecanismos de cobro de la tasa retributiva mediante plegables, volantes, prensa, radio y televisión y fijó plazos para la presentación del formulario de autodeclaración, todo lo cual permite inferir que, contrario a lo afirmado por la actora, sí se realizaron procedimientos de concertación.

Manifestó que el período objeto de reclamación corresponde a los intereses moratorios generados por saldos de capital adeudados por ACUAVIVA, quien a su juicio, pretende entorpecer el pago de su deuda.

 

Trajo a colación las sentencias de 25 de julio de 2002, proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, en los expedientes núms. 6017, 6065, 6768, según las cuales los sujetos pasivos de las tasas retributivas son: el usuario que realiza vertimientos en forma directa y el que lo hace mediante una red de alcantarillado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 901 de 1997.

 

Mencionó que el artículo 4° del Decreto 901 de 1997, dispuso que el Ministerio de Ambiente establecería anualmente el valor de la tarifa mínima de la tasa retributiva y que el artículo 10°, ibídem, señaló que en dicha tarifa quedaba incluido el valor de la depreciación del recurso afectado.

 

Indicó que mediante la Resolución núm. 0273 de 1997, se fijaron las tarifas mínimas de las tasas mencionadas y por Resolución núm. 0372 de 1998 se actualizaron.

 

Aclaró que la tasa retributiva no es un impuesto, ni un pago de servicios públicos como lo pretende hacer ver la demandante.

 

Sugirió que la interpretación correcta que se le debe dar a los artículos 14 del Decreto 901 de 1997, 2° del Acuerdo 46 del mismo año y 1° de la Resolución núm. 153 de 1998, es que “Si un usuario vierte a una red de alcantarillado, el cobro de una tasa retributiva se debe realizar a la empresa prestadora del servicio”.

 

Afirmó que la parte actora debe pagar, además, un saldo acumulado de $5.382’700.322.oo y los intereses moratorios por saldos de capital correspondientes a tasa retributiva y aseguró que los actos acusados no incurren en ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

 

Propuso la excepción de “INDEBIDA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA”, porque las Resoluciones que se pretenden anular se ajustaron a Ley; así como la que llamó excepción “INNOMINADA”, en cuanto resulte probada durante el proceso.

 

Solicitó la acumulación de los procesos núms. 2004-1853; 2004-1858; 2004-1859; 2004-1860; 2004-1861; 2004-1862 y los demás que haya promovido ACUAVIVA S.A. E.S.P. ante el mismo Tribunal, por las mismas razones.

 

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

 

Mediante sentencia de 2 de mayo de 2008, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, en consideración a lo siguiente:

 

Precisó que por tasa retributiva se entiende aquel dinero que cobra el Estado, de manera unilateral, a través de entidades descentralizadas, por permitir a los usuarios arrojar sustancias contaminantes a las aguas, el suelo o la atmosfera y que se destina a mitigar el daño causado a la naturaleza, a cuyo respecto trajo a colación la sentencia de 11 de diciembre de 2006 (Expediente núm. 8747, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade).

 

Manifestó que la competencia para establecer dichas tasas radica en el Ministerio del Medio Ambiente, quién también fijará los topes mínimos de las mismas, así como en las Corporaciones Autónomas Regionales en el ámbito de su jurisdicción.

 

Aseguró que si dichas entidades estiman que la tasa por ellas fijada debe ser superior a los topes establecidos por el Ministerio, deberán soportar la decisión en los niveles de contaminación y las metas de descontaminación trazadas, habida cuenta de que no se pretende enriquecer al Estado sino menguar el impacto ambiental.

 

Consideró que el sujeto pasivo de la tasa retributiva es aquél que vierte directamente a la cuenca o río y/o el que presta el servicio público de alcantarillado, cuando el vertimiento no es directo sino mediante la red correspondiente.

 

Por lo anterior, estimó que no le asiste razón a la actora cuando asevera que la tasa retributiva debe ser cobrada a los usuarios del servicio público de alcantarillado, pues tal como lo establece la ley, el sujeto pasivo de dicho tributo es quien realiza el vertimiento en forma directa, en este caso, la empresa ACUAVIVA S.A. E.S.P.

 

Advirtió que la demandante tenía el deber legal previsto en el Acuerdo C046 de 1997 y en el Decreto 901 de 1997, de presentar las autodeclaraciones semestrales a la C.V.C., para que ésta determinara la carga contaminante y liquidara la tasa retributiva y que al no cumplir con dicha obligación, dio paso a la facultad que tiene la demandada para realizar el cobro, con base en la información disponible: muestreos anteriores o cálculos presuntivos provenientes de factores contaminantes.

 

Finalmente, argumentó que “si bien la C.V.C. no realizó la facturación de la tasa retributiva de manera mensual, el cobro sí se llevó a cabo de dicha forma y la facturación del mismo de manera semestral”, y que los intereses por mora fueron liquidados conforme a las normas que regulan la materia.

 

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

 

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con base en los siguientes argumentos:

 

Reiteró los fundamentos de hecho y de derecho de sus pretensiones, argüidos en la demanda.

 

Señaló que la sentencia de primera instancia omitió pronunciarse frente a varios argumentos de la demanda, a saber:

 

a) Que el cobro hecho por la C.V.C. se realizó en forma extemporánea. A este respecto, aseguró que el a quo acepta la posibilidad de que el cobro de la tasa se haga mensualmente y la facturación en forma semestral, lo cual es contrario a los artículos 12 y 20 del Decreto 901 de 1997 y 2° del Acuerdo C046 del mismo año y desatiende la prueba testimonial según la cual “el período facturado corresponde a un semestre”.

 

b) La extemporaneidad del cobro hizo imposible que ACUAVIVA trasladara a los usuarios reales la tasa en mención. Sobre este punto reiteró los argumentos de la demanda, en el sentido de que al habérsele cobrado la tasa retributiva en forma semestral, ACUAVIVA perdió la oportunidad legal de trasladar a sus usuarios el cobro de dicha tasa, pues el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 prohíbe hacer cobros inoportunos al suscriptor o usuario de servicios públicos y trajo a colación la sentencia de 25 de julio de 2002, de la Sección Primera del Consejo de Estado (Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero).

 

c) La tardanza en el cobro de la tasa le impidió ejercer su derecho de defensa en forma eficaz, pues no pudo atacar el valor mes a mes, sino que debió controvertir el monto completo de la factura y no tuvo la oportunidad de conocer los factores que sirvieron de base para la liquidación.

 

d) La extemporaneidad del cobro devino en incompetencia de la C.V.C. para facturar la tasa retributiva.

 

e) La C.V.C. acumuló facturas en forma indebida, lo cual está por fuera de sus competencias.

 

Por otra parte, consideró que el Tribunal interpretó el parágrafo 2° del artículo 16 del Decreto 901 de 1997 como una sanción. En efecto, el a quo señaló que la falta de declaración sustentada del sujeto pasivo, da lugar a que el cobro de la tasa se realice con base en la información disponible.

 

Manifestó que aún cuando la norma establece lo dicho por el Tribunal, ello no quiere significar que la Administración quede facultada para cobrar valores en forma indiscriminada.

 

En cuanto a la ilegalidad del cobro de intereses moratorios aseveró que en el fallo recurrido se hizo un estudio vago, sin tener en cuenta que la normativa interna de la C.V.C. (Acuerdos CD-18 de 12 de julio de 2002 y CD 01 de 28 enero de 1997) establece que “sobre las cuentas en mora se cobrarán intereses moratorios equivalentes al doble de la tasa de los intereses de financiación DTF promedio más seis (6) puntos sin excederse del tope máximo permitido por la Superintendencia Bancaria”.

 

Aseguró que la C.V.C. no es competente para fijar intereses moratorios, razón por la cual los Acuerdos mencionados no son aplicables, máxime si se tiene en cuenta, como lo dijo en la demanda, que el Legislador guardó silencio al respecto en materia de tasas retributivas.

 

Sobre el punto indicó que lo procedente sería aplicar el artículo 9° de la Ley 68 de 1923, que establece la tasa de interés moratorio aplicable a los créditos a favor del tesoro. Trajo a colación el concepto núm. 732 de 3 de octubre de 1995, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en ese sentido, y que ha sido reiterado por la misma Corporación indicando que frente a los créditos a favor del tesoro, la tasa de interés moratorio es del 12 % anual desde el día en que se hagan exigibles las obligaciones hasta el momento en que se verifique el pago.

 

Solicitó entonces, revocar el fallo impugnado y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

 

IV.- ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

 

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

 

V.- CONSIDERACIONES:

 

A juicio de la actora, la C.V.C., mediante la Factura núm. 184153, código 10024978006, por valor de Cinco Mil Trescientos Ochenta y Dos Millones Setecientos Mil Trescientos Veintidós Pesos Moneda Corriente ($5.382’700.322.oo), le ha cobrado en forma indebida la tasa retributiva por uso de aguas, un “saldo anterior” frente al cual no pudo ejercer su derecho de defensa y unos intereses moratorios, los cuales califica de ilegales, porque no existe norma alguna que los permita en el caso concreto.

 

Agrega que el citado saldo corresponde a 15 facturas anteriores, lo cual viola el principio de prescripción, pues se trata de actos administrativos expedidos hace más de cinco (5) años; además de que tales cobros se hicieron en forma semestral y no mensual, por lo que, a su juicio, se vulneró el artículo 20 del Decreto 901 de 1997, así como el derecho fundamental al debido proceso, pues, reitera, no tuvo la oportunidad de conocer los factores en los cuales se fundamentan los valores contenidos en la factura mencionada y agrega que, por la misma razón, se ha violado el régimen tarifario de servicios públicos previsto en la Ley 142 de 1994, en cuanto no le pudo trasladar a sus usuarios la correspondiente tarifa de tasa retributiva.

 

La situación fáctica descrita, permite plantear como problema jurídico central de la controversia, si el cobro hecho en la Factura núm. 184153, código 10024978006, expedida por la C.V.C., contentiva de un importe por tasa retributiva, “un saldo anterior” y unos intereses moratorios, se ajusta o no a la legalidad.

 

Ahora bien, comoquiera que la demandante pretende la nulidad, tanto de la factura referida, como de las Resoluciones núms. SF-OC-0277 de 31 de diciembre de 2003, SF-OC-0045 de 14 de mayo de 2004 y DG-739 de 8 de agosto de 2005, emanadas de la C.V.C., por medio de las cuales se resolvió en forma negativa la reclamación que presentara contra la citada factura y que además, propuso la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 901 de 1997, la Sala hará algunas precisiones al respecto, previo a abordar el análisis del fondo de la controversia:

a): Las facturas de cobro de tasas retributivas no son actos administrativos, cuya nulidad pueda ser demandada por vía jurisdiccional. Así lo ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, en los siguientes términos:

 

“En algunos casos esta sección ha considerado que las facturas proferidas por la administración para el cobro acreencias son actos administrativos contra los cuales proceden los recursos de la vía gubernativa y respecto de los cuales proceden las acciones contencioso administrativas. No obstante, en el presente caso la factura proferida para el cobro de la tasa retributiva no constituye un acto administrativo susceptible de control judicial por expresa consideración del Decreto No. 901 de 1º de abril de 1997…

(…)

El Decreto 901/97 estableció un procedimiento legal para el cobro de la tasa retributiva que estaba vigente cuando se efectuó el cobro cuestionado en este proceso, de acuerdo con el cual no es posible reconocer a las facturas sino a los actos que deciden las reclamaciones en su contra y las solicitudes de aclaración, la condición de actos administrativos susceptibles de recursos de vía gubernativa y de control de legalidad ante esta jurisdicción.

(…)

Pero, a diferencia de otras disposiciones legales, este Decreto no permite la interposición de recursos contra la factura proferida por la administración sino contra el acto que resuelve la solicitud de aclaración o la reclamación que se presente en su contra.

(…)

La naturaleza particular de las facturas proferidas por la administración para el cobro de la tasa retributiva de que trata este proceso fue definida de modo expreso por esta Sección dentro del proceso de nulidad y restablecimiento radicado con el No. 76001-23-31-000-2006-02106-01

(…)

De acuerdo con los criterios expuestos por la Sala en la providencia transcrita, que ahora se reiteran, las facturas a que alude el Decreto no constituyen actos administrativos definitivos susceptibles de control judicial de legalidad y que esa condición la tienen únicamente los actos mediante los cuales la autoridad ambiental decide la reclamación formulada en su contra; acto administrativo que a su turno es pasible de los recursos de la vía gubernativa.”¹

 

b): Por otra parte, es de anotar que, como se dijo en párrafos precedentes, el objeto a discutir en el presente asunto es la legalidad de los valores contenidos en la factura de cobro de la tasa retributiva, cuestión que atañe a la C.V.C. como entidad encargada de su recaudo y a la empresa ACUAVIVA S.A. E.S.P., como sujeto pasivo de la misma. Por lo tanto, los argumentos de la demanda, relativos a la violación del régimen tarifario previsto en la Ley 142 de 1994, resultan impertinentes, comoquiera que éstos tienen que ver con la relación que existe entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y sus usuarios, lo cual escapa a la regulación contenida en la Ley 99 de 1993 y el Decreto 901 de 1997, sobre las tasas retributivas y sus tarifas que, se repite, es el tema central de la controversia.

 

En consecuencia, tales argumentos de la parte actora serán excluidos del estudio del asunto que ocupa la atención de la Sala.

 

c): Por la misma razón será descartada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante contra el Decreto 901 de 1997 y el Acuerdo CD46 de 1997 de la C.V.C., por presunta contradicción de éstos con los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política y 87, 164 y 186 de la Ley 142 de 1994.

 

Ello por cuanto las citadas disposiciones Constitucionales y Legales se refieren, entre otros aspectos, a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su régimen tarifario y la administración y control de su eficiencia, lo cual, se repite, es asunto que escapa a la materia objeto de la controversia, pues en este caso no se discute la manera en que se ha prestado, cobrado o vigilado el servicio público domiciliario de alcantarillado por parte de ACUAVIVA S.A. E.S.P., sino el cumplimiento de las obligaciones de esta empresa frente a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –C.V.C.- en lo que tiene que ver con el pago de las tasas retributivas reguladas en la Ley 99 de 1993 y el Decreto 901 de 1997.

 

Adicionalmente, es de resaltar que no es procedente invocar la violación de leyes como fundamento de la excepción de inconstitucionalidad, pues el objeto de ésta es la inaplicación de algún precepto por ser contrario a la Carta Política y no a la Ley, como lo pretende la actora al señalar como violada la Ley 142 de 1994.

En suma, como las normas Constitucionales que se estiman quebrantadas por el Decreto 901 de 1997 y el Acuerdo CD46 de 1997 de la C.V.C., no guardan relación con el tema que se controvierte en esta oportunidad y además se alega contradicción entre aquellos y la Ley como sustento de la excepción de inconstitucionalidad, resulta forzoso despachar ésta en forma desfavorable.

 

Hechas las anteriores precisiones, se procede entonces, a abordar el análisis de la legalidad de los actos administrativos acusados, en cuanto al cobro de tasas retributivas, la competencia para fijar su tarifa, los sujetos activo y pasivo de éstas, el período de facturación y el cobro de intereses moratorios, pues, a juicio de la actora, la C.V.C. excedió su facultad de realizar dichos cobros y desconoció que ACUAVIVA tenía el derecho de trasladar a sus usuarios el costo de la tasa retributiva, por ser éstos quienes, en últimas, realizan los vertimientos a los recursos hídricos.

 

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades acerca de las materias que se discuten en este proceso, para señalar que las Corporaciones Autónomas Regionales son las entidades competentes para recaudar y fijar el monto de las tasas retributivas en el marco de su jurisdicción y que, en consecuencia, éstas son los sujetos activos de dichos tributos, mientras que los sujetos pasivos están constituidos por quienes realizan vertimientos directamente o mediante un sistema de alcantarillado, provisto por una empresa de servicios públicos.

 

En efecto, de tiempo atrás la Jurisprudencia de esta Sección ha dejado claro, a la luz de la evolución normativa sobre las competencias de las Corporaciones Autónomas Regionales, en particular, la de cobrar y fijar el monto de las tarifas correspondientes a las tasas retributivas, que dichas entidades están facultadas para tal efecto, así:

 

“Del contenido de las normas legales antes transcritas la Sala infiere, sin lugar a hesitación alguna, que uno de los organismos creados por la ley para administrar las aguas de uso público y proteger los recursos naturales renovables es la demandada, y para ello tienen la facultad de imponer las tasas que garanticen la protección y renovación de los mismos.

 

Si bien es cierto que el Decreto 1541 de 1.978, reglamentario del Decreto Ley 2811 de 1.974, en sus artículos 232 y 233 facultó al INDERENA para fijar tasas para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables, no lo es menos que el artículo 3º ibídem prevé que la administración y manejo del recurso hídrico corresponde al INDERENA, SALVO CUANDO ESTA FUNCION HAYA SIDO ADSCRITA POR LEY A OTRAS ENTIDADES.

 

Además, obsérvese cómo la función de administrar y proteger los recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente fue ratificada en cabeza de la demandada por ley posterior al Decreto Reglamentario antes citado.

Y, en la Ley 99 de 1.993, las funciones del INDERENA fueron asumidas por el Ministerio del Medio Ambiente, no así las de las Corporaciones Autónomas Regionales, entre ellas la demandada, organismos estos a quienes no sólo les fueron ratificadas las que venían desempeñando, sino que se les asignaron nuevas, conservando, desde luego, las de control y seguimiento ambiental de los usos del agua (numeral 12 del artículo 31) y la de recaudar, conforme a la ley, las contribuciones, tasas, derechos , tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y fijar su monto en el territorio de su jurisdicción (numeral 13 ibídem).

 

La cita precedente se hace a guisa de comentario y para poner de manifiesto cómo a través de la evolución legislativa a las mencionadas Corporaciones, lejos de suprimirles sus funciones en materia de administración de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, se les han fortalecido.

 

Establecido, como lo está, que el gravamen al cual alude el acto cuestionado tiene el carácter de tasa y que la demandada, tenía la facultad de imponerla, debe la Sala verificar si en el trámite de tal imposición se dio cumplimiento o no al inciso 2o del artículo 338 de la Carta Política.”²

 

En cuanto a quiénes son los sujetos pasivos de las tasas retributivas, ha expresado la Sala:

 

“Las normas mencionadas (Artículos 42 de la ley 99 de 1993 y 3, 14 y 16 del Decreto 901 de 1997) señalan de modo claro e inequívoco que el sujeto pasivo de la tasa retributiva por vertimientos es toda persona natural o jurídica que realice vertimientos puntuales. A dichas personas las denomina genéricamente usuario, sin duda porque hacen uso del recurso natural cuya protección pretende en últimas la tasa. La inconstitucionalidad del artículo 42 de la Ley 99/93 que instituyó la tasa comentada fue demandada, entre otras razones, por la presunta violación de los artículos 150-11, 154, 338, 359 y 367 superiores, en vista de que no garantizaba el principio de legalidad y la certeza que debe gobernar a los tributos, como quiera que no determinó con claridad los sujetos activos y pasivos, la base gravable y la tarifa. La Corte declaró exequible la norma demandada y expresó (…) que, contrario a lo afirmado por el demandante, dicho artículo se ajustó al principio de legalidad del tributo (…) El fallo transcrito (C-495 de 1996) contiene dos conclusiones que son fundamentales para decidir el recurso en estudio: 1) Las tasas retributivas examinadas tienen como hecho generador la utilización de la atmósfera, el agua o el suelo para introducir o arrojar desechos u otras sustancias, con un efecto nocivo. 2) El sujeto pasivo de dichas tasas no está determinado en la Ley 142/93 pero es determinable en función del hecho generador; en consecuencia, tendrá esa condición cualquier persona, natural o jurídica que deposite en los recursos naturales enunciados sustancias que produzcan efectos nocivos. De allí que cuando las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de alcantarillado efectúan vertimientos de sustancias contaminantes son sujetos pasivos de la tasa retributiva pues en tal caso configuran el hecho generador. Pero cuando otras personas naturales o jurídicas que no están conectadas al servicio de alcantarillado efectúan vertimientos de sustancias nocivas, dichas personas configuran el hecho generador y por ello se constituyen en sujetos pasivos de la tasa y están obligados a pagarla.”³ (las negrillas y subrayas no son del texto original).

 

 

 

En otra oportunidad, en asunto similar al que se debate, sobre el cobro de tasas retributivas a la empresa demandante ACUAVIVA S.A. E.S.P., la Sala sostuvo:

 

“La tasa en cuestión tiene como hecho generador la utilización directa o indirecta del agua para arrojar aguas negras o servidas de cualquier origen, que sean resultado de actividades antrópicas o propiciadas por el hombre, o actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas. 4.2. La utilización se ha de dar por vertimientos puntuales, quiere decir, de manera directa y en sitios delimitados de corrientes o cuerpos de aguas naturales, que vienen a ser las receptoras de dichos vertimientos puntuales, según las definiciones dadas en el artículo 3º del Decreto 901 de 1993. Téngase en cuenta que vertimiento en general se define como “cualquier descarga final de un elemento, sustancia o compuesto que esté contenido en un líquido residual de cualquier origen, ya sea agrícola, minero, industrial, de servicios, aguas negras o servidas, a un cuerpo de agua, a un canal, al suelo o al subsuelo.”, en tanto que vertimiento puntual es definido como “aquel vertimiento realizado en un punto fijo” en un cuerpo de agua, canal, suelo o subsuelo. 4.3. Por consiguiente, el usuario de que habla dicha normatividad es quien hace un vertimiento puntual, es decir, la persona natural o jurídica que hace uso del agua en las circunstancias previstas en tales disposiciones, la cuales se concretan en hacer vertimiento puntual, y así se ha de asumir la definición que de usuario trae el artículo 3º precitado, a cuyo tenor “Es usuario toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado cuya actividad produzca vertimientos.”; en otra palabras y siguiendo la definición de vertimiento, usuario es quien produce descarga final contenida en líquido residual de cualquier origen, a un cuerpo de agua, a un canal, al suelo o al subsuelo.

 

…

 

Las empresas de servicios públicos domiciliarios son personas jurídicas, y si en el desarrollo de sus actividades hacen vertimiento, como lo hacen las de acueducto y alcantarillado por definición legal, se constituyen en usuarias del elemento receptor de los mismos (cuerpo de agua, canal de agua, suelo o subsuelo), por lo cual pasan a ser sujetos pasivos de la referida tasa de retribución, y no los usuarios o suscriptores de esas empresas, por obvias razones, pues ellos justamente utilizan las redes de las mismas para descargar sus residuos líquidos. Es decir, los usuarios de las aludidas empresas no hacen vertimientos puntuales además de que, según la referida definición legal, las empresas de acueducto y alcantarillado realizan la “recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos.” y desarrollan actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos. De suyo, eso han de saberlo bien y tenerlo claro dichas empresas, y ello explica y hace comprensible lo dispuesto en el transcrito artículo 14, inciso segundo, del Decreto 901 de 1997, esto es, que “Cuando el usuario vierte a una red de alcantarillado, la autoridad ambiental cobrará la tasa únicamente a la entidad que presta dicho servicio.”, de lo cual cabe deducir que quien vierte a una red de alcantarillado no es usuario del elemento receptor causante de la tasa, sino la empresa o entidad que le presta el servicio. 4.5. En ese contexto es que se debe interpretar el artículo segundo del Acuerdo CD 46 DE 1997, de suerte que el usuario a que se refiere ese artículo es al atrás delimitado normativamente, quiere decir, a toda persona que haga vertimiento puntual, entre las cuales pueden darse las personas jurídicas de empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado; interpretación que no tiene porque ser objeto de duda, toda vez que aún desde el sólo sentido común y la simple experiencia o por la sola situación práctica se evidencia que un usuario de esas empresas de suyo no hace vertimiento directo a los cuerpos de agua, canales de agua, al suelo o al sub suelo, puesto que justamente es la empresa la que le recoge sus vertimientos y le cobra por ello. Cuando la persona no es usuaria de una de esas empresas es precisamente cuando hace vertimiento puntual, como sucede con quienes desarrollan actividades industriales o productivas cercanas a cuerpos o caudales de agua y vierten a éstos sus residuos líquidos, con o sin sistema de tratamiento previo de agua residuales, y en ese caso pasan a ser usuarios del elemento que genera la tasa en cuestión.

 

La actora, según el certificado de constitución y gerencia que aportó (folios 2 a 6), es una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, luego recoge los residuos líquidos de sus suscriptores y les da disposición final, la cual puede dar lugar a vertimiento puntual; por consiguiente tiene la posibilidad de ser usuaria y por lo tanto sujeto pasivo de dicha tasa, de modo que la única razón por la cual no está obligada a pagarla, es decir, a no poder tenerla como sujeto pasivo de esa tasa, es que no produzca vertimientos, en el sentido ya precisado, con los residuos líquidos que ella recoge. 5.2. Sin embargo, de la existencia del acto administrativo se deduce que ella sí produce vertimientos en elementos receptores (cuerpos o canales de agua) bajo la jurisdicción de la CVC, y que lo hizo en el periodo semestral que le fue liquidado a falta de su autodeclaración, y en los volúmenes y condiciones físicas que sirvieron a la facturación objeto de dicho acto administrativo, sin que en forma alguna hubiera siquiera alegado lo contrario en la demanda, de allí que contrario a lo que de manera abiertamente opuesta a la evidencia práctica y jurídica ha pretendido la actora, es usuaria de los referidos elementos naturales o ambientales y consiguientemente, sin lugar a dudas, sujeto pasivo de la tasa en mención.”⁴ (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

 

Pues bien, es evidente que las precisiones hechas en las sentencias traídas a colación resultan plenamente aplicables al caso concreto, para concluir que no le asiste razón a la actora cuando afirma que la C.V.C. excedió sus competencias al cobrarle la tasa retributiva, pues, como quedó visto, por expreso mandato legal, las Corporaciones Autónomas Regionales están facultadas para fijar la tarifa de la tasa y su recaudo.

 

Tampoco es acertado el alegato de la demandante, según el cual los actos acusados le impidieron trasladar la referida tasa a sus usuarios del servicio público de alcantarillado, en consideración a que no hay norma alguna que contenga un derecho de esa naturaleza y además porque, tal como lo expresó esta Sala en su Jurisprudencia, no son ellos quienes realizan las descargas puntuales a los cuerpos acuíferos “puesto que justamente es la empresa la que le recoge sus vertimientos y le cobra por ello”.⁵

 

Por otra parte, la actora estima que el artículo 20 del Decreto 901 de 1997 le impone a la autoridad ambiental el deber de expedir facturas mensuales para cobrar la tasa retributiva y que, si no se realiza el cobro en dicho término éste será extemporáneo y, por lo tanto, se entenderá hecho por fuera de sus competencias.

 

Tal interpretación, a todas luces carece de asidero jurídico, habida cuenta de que la norma citada se refiere a la manera en que debe hacerse el cobro de la tasa en mención, así como al período objeto del mismo. Dice la norma:

 

“ARTICULO 20. FORMA DE COBRO. Las autoridades ambientales competentes cobrarán las tasas retributivas mensualmente mediante factura de cobro.” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

 

 

El precepto legal transcrito, en manera alguna establece un término preclusivo de la competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales para efectuar el cobro de las tasas retributivas, sino que es claro en señalar que la misma se cobra en períodos de un mes y por medio de una factura.

 

En este caso, tal como lo advirtió el a quo a partir del testimonio del Técnico Administrativo 16 de la C.V.C., visible a folios 336 a 338, la forma en que se realizó el cobro de la tasa retributiva en el caso concreto no contraría el artículo 20 del Decreto 901 de 1997, señalado como violado, si se tiene en cuenta que para ello se expidió la factura, con base en las mediciones correspondientes a cada mes. A continuación se transcriben apartes pertinentes del testimonio referido:

 

“La función mía en la CVC, el Grupo de Facturación y Cartera, es la de facturar las tasas retributivas y las aguas subterráneas. En lo que concierne a las tasas retributivas el procedimiento es el siguiente: Se recibe del Grupo de Calidad Ambiental la información correspondiente al período (semestre) a facturar por vertimientos puntuales, esta información me llega por medio magnético y escrito mediante memorando. Dentro de la información recibida se detalla la cantidad de kilogramos de DBO5 (Demanda Bioquímica de Oxígeno), la cantidad de días que se contamina durante el mes, el valor mensual de DBO, la cantidad de kilogramos de SST (Sólidos Suspendidos Totales) diaria, la cantidad en kilogramos mensual, el valor mensual de SST y el valor total mensual de DBO y SST. Como el periodo facturado corresponde a un semestre esta información es enviada por cada uno de los meses correspondientes del semestre…” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

 

En consecuencia, tampoco prospera el cargo de nulidad de los actos administrativos acusados, relativo a la indebida e ilegal manera de cobrar la tasa retributiva.

 

Finalmente, en lo que tiene que ver con el cobro de intereses por concepto de tasas retributivas, la Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuó:

“La creación de estas tasas tiene origen en el poder de imposición fiscal del Estado del cual se deriva la obligación de pago en favor del sujeto activo, de acuerdo con su ley de creación y, por lo tanto, entraña relaciones de subordinación, en los cuales la entidad titular de los derechos tiene la potestad de expedir actos administrativos en los que se impone la obligación y pueden por lo mismo ser ejecutados como consecuencia del privilegio de ejecución oficiosa mediante los procedimientos coercitivos previstos por el legislador. En desarrollo del artículo 42 de la ley 99 de 1993, el decreto 3100 de 2003 reglamenta las tasas retributivas por la utilización directa del agua como receptor de los vertimientos puntuales y en su artículo 34 expresamente faculta a las autoridades ambientales competentes a celebrar acuerdos de pago con municipios y usuarios prestadores del servicio de alcantarillado por concepto de tasas retributivas en relación con las deudas causadas entre el 1° de abril de 1997 y la entrada en vigencia de dicho decreto. El decreto 155 de 2004 reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 en lo relativo a las tasas por utilización de aguas superficiales, las cuales incluyen las aguas estuarinas, y las aguas subterráneas, incluyendo dentro de estas los acuíferos litorales, excluyendo las aguas marítimas (artículo 1°). Su artículo 15 establece que las facturas de cobro de las tasas por utilización de agua deberán incluir un periodo de cancelación mínimo de 30 días contados a partir de la fecha de expedición de la misma, momento a partir del cual las Autoridades Ambientales Competentes podrán cobrar los créditos exigibles a su favor a través de la jurisdicción coactiva. Aunque existe la obligación por parte de los municipios del pago de las tasas retributivas y compensatorias señaladas, y la ley les otorga la facultad para celebrar acuerdos de pago con las Corporaciones Autónomas Regionales, quienes perciben dichas tasas, no es procedente por parte de estas entidades, conceder a los municipios rebajas o exoneración de intereses ni celebrar conciliaciones de tales obligaciones.”⁶

 

Por lo tanto, es claro que en materia de tasas retributivas, a diferencia de lo sostenido por la actora, sí es viable jurídicamente liquidar intereses, los cuales, no son pasibles de condonación, conforme a lo precisado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en el Concepto transcrito.

Ahora bien, es de resaltar que en el caso objeto de estudio, la demandante impugna el denominado “saldo anterior” contenido en la factura núm. 184153, código 10024978006, y el concepto de intereses moratorios, argumentando que tales ítems corresponden a 15 facturas anteriores cuya posibilidad de cobro prescribió.

 

No obstante, la demandante no acreditó que la C.V.C. le hubiere hecho cobros indebidos o por lo menos discutibles, mediante facturas precedentes, pues éstas no fueron aportadas al proceso y en esa medida, no es posible verificar si ACUAVIVA S.A. E.S.P. se encontraba al día en el cumplimiento de obligaciones anteriores en cuanto hace a las tasas retributivas, como para que pudiera inferirse siquiera que el “saldo anterior” no es cierto.

 

Dicho en otras palabras, la demandante no desvirtuó la existencia de un saldo anterior, carga de la prueba que le correspondía y estaba en posibilidad de cumplir, demostrando estar al día en sus obligaciones o, por lo menos, un comportamiento leal en cuanto a su deber legal de pago de las tasas retributivas, el cual le corresponde en calidad de sujeto pasivo de las mismas, como quedó visto.

Como corolario de lo anterior, se impone despachar en forma desfavorable el cargo de cobro indebido de saldos anteriores e intereses moratorios.

 

Las anteriores razones son suficientes para confirmar el fallo impugnado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA:

 

CONFÍRMASE la sentencia recurrida.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de junio de 2012.

 

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de mayo de 2011, proferida en el expediente núm. 2001-90101-01. Magistrada Ponente: Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO.

 

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de marzo de 1997, proferida en el expediente núm. 2875. Magistrado Ponente: Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ.

 

3 Ibídem. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de mayo de 2011, proferida en el expediente núm. 2001-90101-01. Magistrada Ponente: Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO.

 

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de julio de 2009, proferida en el expediente núm. 2001-02815-01. Magistrado Ponente: Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA.

 

5 Ibídem, sentencia de 2 de julio de 2009, proferida en el expediente núm. 2001-02815-01.

 

6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto radicado con el núm. 1637 de 12 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: Dr. ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO.