Nos referimos a su consulta citada en el asunto, en la cual nos solicita conceptuar sobre "cuales contratos se deben publicar y cuáles no" lo anterior a la luz del Decreto No. 2504 de 2001, "cuales contratos y/o Convenios son interadministrativos" además "sí un contrato de donación entre dos entidades distritales se considera interadministrativo". De otra parte, trasmite algunas inquietudes que sobre el tema tiene la Secretaría de Gobierno.

Respecto de las inquietudes anteriormente planteadas nos permitimos exponer las consideraciones que siguen:

Para hacer la distinción de uno y otro es necesario acudir a la finalidad que se pretende con el acuerdo de voluntades respectivo, así las cosas, puede tratarse de actos jurídicos generadores de obligaciones con regulación de intereses opuestos (particulares o unilaterales) contratos, o de acuerdos que sólo pretenden cumplir con una obligación de orden legal (para el cumplimiento de fines comunes), en este último caso será un convenio.

Los convenios o contratos pueden ser interadministrativos, siempre que las partes sean aquellas entidades a las que se refiere el artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, es decir: " a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera que sea la denominación que ellas adopten, en todos los ordenes y niveles, y b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las Contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos" Se resalta el texto anterior, como quiera que en el Distrito Capital, el artículo 87 del Decreto No. 714 de 1996 Estatuto de Presupuesto de Bogotá, en concordancia con el artículo 110 del Decreto Nacional 111 de 1996, al respecto establece que "Los órganos o entidades que conforman el presupuesto anual del Distrito Capital, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la que hacen parte y ordenar el gasto...". Así las cosas, los contratos o convenios celebrados entre los órganos o entidades que conforman el presupuesto anual del Distrito Capital, serán interadministrativos.

En desarrollo de los principios democráticos y participativos propios de un Estado como el nuestro, se destaca el derecho que tiene toda persona de acceder a los documentos públicos. Lo anterior, con el propósito de que los miembros de la comunidad conozcan de la conducta de los agentes y órganos del Estado, y así puedan ejercer una estricta vigilancia sobre su proceder y deducir la responsabilidad que les pueda caber si se apartan de sus deberes constitucionales y legales.

Se agrega a lo anterior que el fin esencial del Estado es el de "facilitar la participación de todos, en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación", el principio de publicidad resulta esencial para el mantenimiento del sistema democrático. Consecuente con lo anterior, encontramos el artículo 209 de la Constitución Política, que se refiere a la "publicidad" como principio básico de la función administrativa.

Bajo este contexto y, entrando en el asunto materia de estudio, debemos precisar que la Ley 80 de 1993 ¿Estatuto General de Contratación-, es aplicable a las entidades que integran el concepto de "administración pública". Esta ley consagra unos requisitos de perfeccionamiento, de ejecución y de legalización de los contratos que celebren las entidades públicas que conforman la administración.

Los contratos estatales son solemnes, y esto significa que para su existencia deben cumplir unas formalidades y requisitos expresamente establecidos en el ordenamiento jurídico. Las solemnidades especiales para algunas clases de contratos establecidas en el derecho común, son aplicables a las entidades estatales. Se requiere de escritura pública, por ejemplo, para el caso de compraventa de bienes inmuebles o muebles sujetos a registro.

Para que el contrato nazca a la vida jurídica, será necesario que exista acuerdo en relación con el objeto y las prestaciones, deberá constar por escrito (artículo 41 del Estatuto Contractual) y será necesario que cuente con el respectivo registro presupuestal (art. 52 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital, en concordancia con el art. 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional).

De esta manera los contratos estatales producen efectos jurídicos una vez se cumplen las solemnidades especiales contenidas en el derecho común ¿escritura pública para ciertos negocios-, cuando se eleva a escrito y se suscribe por las partes ¿contratos con formalidades plenas- o cuando el contratista manifiesta su aceptación a la manifestación escrita de la entidad ¿contratos sin formalidades plenas.

Ahora bien, para que el contratista pueda cumplir la prestación y en ese sentido el contrato se pueda ejecutar, es necesario que la entidad apruebe la garantía única constituida por el contratista y que existan las respectivas disponibilidades presupuestales (art. 26 Decreto 679 de 1994).

Por último el contrato estatal se encuentra debidamente legalizado cuando se cumple con los requisitos de perfeccionamiento, ejecución y se publica en el diario único de contratación o en la gaceta o diario correspondiente (art. 60 Ley 190 de 1995) y, si equivale a la suma superior de un valor determinado en la legislación tributaria, el contratista cancela el impuesto de timbre correspondiente.

De esta manera los contratos que celebren las entidades del orden nacional se publican, por regla general, a cuenta del contratista, y excepcionalmente a cargo de la entidad contratante o de ambos, según lo estipulado en el respectivo contrato, en el diario único de contratación pública. A la vez las entidades territoriales publicarán sus contratos en la Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad y deberán remitir a la Imprenta Nacional una relación de los contratos que superen el 50% de su menor cuantía, celebrados en el mes inmediatamente anterior.

El Decreto 679 de 1994 a través del cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en su artículo 24 establecía:

De esta manera, la Ley 80 y su Decreto Reglamentario consagraba, que todos aquellos contratos estatales que estén investidos de formalidades plenas, deberían publicarse en el diario o gaceta que corresponda, según se trate del tipo de entidad territorial que se encuentre involucrada en el respectivo contrato, o a través, de otro instrumento diferente que haya sido autorizado por la misma entidad. Por el contrario, las mismas normas, dejaban por fuera de dicha publicación, la celebración de aquellos contratos que carecen de aquellas formalidades plenas, y los cuales se determinan en función de los presupuestos anuales de las entidades estatales, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

La situación anteriormente descrita cambió con la expedición del Decreto No. 2504 de 2001 que derogó el mencionado artículo y estableció:

Así las cosas, la publicación de los contratos no esta sujeta a que los mismos tengan o no formalidades plenas, pues el criterio vigente esta relacionado con la cuantía de los contratos, es decir que sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales.

PUBLICIDAD CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS

La Ley 80 de 1993 junto con sus Decretos Reglamentarios, son las normas aplicables en materia de publicación de convenios y contratos interadministrativos que celebren las entidades territoriales. El Decreto 855 de 1994, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993, en el inciso 2º del artículo 7º, sobre el punto estableció:

En todo caso, cuando intervengan entidades del mismo orden y de diferente jurisdicción, la publicación se efectuará en el medio de divulgación que corresponda a los contratos de cada una de ellas". (Paréntesis fuera del texto).

De esta manera, las entidades territoriales publicarán los contratos y convenios Interadministrativos, en la gaceta oficial correspondiente de la respectiva entidad oficial. A falta de dicho medio, la publicación se hará por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido.

1. "Cuales contratos se deben publicar y cuáles no" : Conforme a lo establecido por el Decreto No. 2504 de 2001, deberán publicarse todos lo contratos cuya cuantía sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales vigentes

2. "Cuales contratos y/o Convenios son interadministrativos" son los celebrados entre las entidades públicas señaladas en el artículo 2º. de la Ley 80 de 1993.

3. "Sí un contrato de donación entre dos entidades distritales se considera interadministrativo", lo será en el evento en que las entidades distritales participantes se enmarquen dentro de las señaladas en el artículo 2º. de la Ley 80 de 1993, o de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Decreto No. 714 de 1996 Estatuto de Presupuesto de Bogotá, se trate de "...órganos o entidades que conforman el presupuesto anual del Distrito Capital..." quienes "...tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la que hacen parte y ordenar el gasto..." .

En cuanto a los interrogantes planteados por la Secretaría de Gobierno relacionados con el alcance del Decreto No. 2504 de 2001 podemos concluir:

• No se publicarán los contratos con formalidades plenas de cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales? No será necesaria la publicación de los actos jurídicos descritos. Haciendo una interpretación literal del artículo primero del mencionado acto administrativo, tenemos que únicamente será necesaria la publicación de los contratos cuya cuantía sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales.

• Teniendo en cuenta el espíritu del legislador en la expedición del mencionado decreto, sólo se aplicaría respecto de aquellas entidades cuyo presupuesto determine la contratación sin formalidades plenas en una cuantía igual o superior a 50 salarios mínimos mensuales ? Este Despacho encuentra innecesario el acudir a una interpretación de la norma atendiendo la intención del legislador, como quiera que artículo 27 del Código Civil es rotundo al señalar que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, de tal manera que la nueva disposición sin lugar a dudas cambia el criterio para la publicación de los contratos, de la formalidad de los mismos (con o sin formalidades plenas) por el de una suma de dinero establecida en salarios mínimos legales mensuales (50). Este último criterio es el vigente, por ende, el que debe ser observado por las entidades públicas.

• En este orden de ideas, la entidad cuyo presupuesto determine la contratación con formalidades plenas a partir de 30 salarios mínimos mensuales , como la Secretaría de Gobierno, tendrían que ordenar la publicación de los contratos con formalidades plenas cuyo presupuesto sea inferior a 50 salarios mínimos mensuales? De conformidad con la respuesta dada a la inquietud anterior, no sería necesaria la publicación de los contratos descritos, pues, se repite, el criterio actual para la publicación de contratos se circunscribe a que la cuantía de los mismos sea igual o superior a 50 salarios mínimos mensuales

El anterior concepto se emite de conformidad a lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Directora de Estudios y Conceptos 

FERNANDO AUGUSTO MEDINA G.

Subsecretario de Asuntos Legales

LSR/BEAS/FAMG

R0202-0076-0112