SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / PROCESO DISCIPLINARIO - Sanción de destitución / FALLO DE LA PROCURADURIA EN PROCESO DISCIPLINARIO - Competencia / SUSPENSION PROVICIONAL - Niega suspensión provisional por no incluir los requisitos de exigencia legales

Como primera medida, la Sala estudiará la competencia para conocer sobre la nulidad de los fallos disciplinarios del 25 de noviembre de 2003 y del 28 de febrero de 2005, expedidos respectivamente por la Procuraduría Provincial de Pasto y por la Procuraduría Regional del Cauca, por medio de los cuales impuso a Segundo Alberto Villareal Maya, en su condición de Personero Municipal de Guachucal (Nariño) sanción disciplinaria de destitución como pena principal e inhabilidad de tres (3) años como pena accesoria, sin que se persigan condenas o declaraciones económicas. Al respecto, al estudiar un caso similar se pronunció la Sección Segunda mediante providencia del 12 de octubre de 2006. Magistrado Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. Así las cosas, encuentra la Sala que esta Corporación es competente para conocer del proceso promovido por el actor, y en vista de que la demanda reúne los requisitos legales previstos en los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, se admitirá. De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es menester que la trasgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre éstas y el acto acusado, sin necesidad de profundos razonamientos, y en el caso sub lite tal quebranto no se aprecia prima facie, pues los argumentos expuestos por el demandante en la solicitud de suspensión provisional imponen el examen de fondo del asunto. En efecto, en este caso resulta indispensable analizar las diversas irregularidades alegadas por el actor, para efectos de esclarecer si el procedimiento adelantado por las Procuradurías Provincial de Pasto y Regional de Nariño se ajustó a las directrices señaladas en la Ley 200 de 1995 o si por el contrario se quebrantaron los artículos 13,29 y 312 dela Constitución y las leyes 136 de 1994 y 734 de 2002. Será entonces al momento de proferir sentencia de mérito cuando la Sala, previo examen de las pruebas aportadas al proceso, entrará a examinar la legalidad de la actuación adelantada por las entidades demandadas. En consecuencia, como la demanda reúne los requisitos del artículo 137 del C.C.A se admitirá, por encontrarse ajustada a derecho, y en vista de que la solicitud de suspensión provisional del acto demandado no reúne los requisitos exigidos por la norma, esta medida cautelar será denegada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 de 1998 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00063-00(1053-09)

Actor: SEGUNDO ALBERTO VILLAREAL MAYA

Demandado: PROCURADURIA PROVINCIAL DE PASTO Y PROCURADURIA REGIONAL DEL CAUCA

El actor, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de los fallos Nos. 0038 del 25 de noviembre de 2003 y 007 de 28 de febrero de 2005, proferidos respectivamente, por la Procuraduría Provincial de Pasto y la Procuraduría Regional del Cauca, mediante los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de tres años.

LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

Dentro de la demanda se pide la suspensión provisional de las disposiciones acusadas, por considerar que quebrantan los artículos 13, 29, 122 y 312 de la constitución, 49 de la ley 136 de 1994, 20 de la ley 200 de 1995 y 13 de la ley 734 de 2002.

En doce folios útiles (220-231), la parte actora realiza un esfuerzo interpretativo tendiente a demostrar que las decisiones disciplinarias incurrieron en diversos vicios de fondo que permiten concluir que su elección como personero Municipal de Guachucal (Nariño) no vulneró el régimen de inhabilidades consagrado en el literal b) del artículo 134 de la ley 136 de 1994. Como soporte de lo manifestado, expuso los siguientes argumentos:

Señaló que dentro del trámite adelantado en la primera instancia, no se aportó la prueba documental que acreditara la calidad de Concejal para efectos de iniciar la investigación disciplinaria, ni se analizó si la falta se cometió con dolo o culpa, por cuanto las versiones que rindieron algunos de los Concejales no podrían ser considerados como pruebas testimoniales, en razón a que tales funcionarios también fueron sujetos de la acción disciplinaria.

De igual manera, sostuvo que no se aplicó el principio de favorabilidad en cuanto a la aplicación del concepto jurisprudencial más favorable, ya que existían antecedentes tales como las sentencias del 14 de septiembre de 2001. C.P. Mario Alario Méndez y del 3 de mayo de 2002, en las que la demanda electoral se basaba en la misma inhabilidad que fue endilgada en su contra.

Expresó que el Consejo de Estado mediante Sentencia del 3 de abril de 2003, cambió el criterio jurisprudencial con relación a la elección de Personeros cuando han sido Concejales dentro del año anterior a su elección, y como consecuencia de ello, declaró la nulidad de la elección como personero del Municipio de Guachucal argumentando que "la palabra "cargo" no la equiparara a la de empleado público. Que por la interpretación que le da a la palabra cargo, se cambia la jurisprudencia con relación a la elección de personeros cuando han sido concejales el año anterior a la elección" (fl-224).

Señaló que la citada sentencia, no podía ser aplicada retroactivamente debido a que su elección como personero fue en el año 2001 y no en el 2003, por lo que se puede inferir que no podía ser sujeto de responsabilidad en el caso en concreto. Sostuvo que el funcionario investigador debió utilizar la causal de justificación de haber obrado con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituía falta disciplinaria.

En el mismo sentido, refirió que la Corte Constitucional en un asunto similar accedió a las pretensiones del ex personero de Palmira Valle y dispuso anular la sanción que se le impuso en los términos del artículo 174 literal b) de la ley 136 de 1994, definiendo claramente que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos.

En ese orden, advirtió que la Procuraduría no debió "hacer una interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, por cuanto la Corte Constitucional en la Sentencia No. 1039 de 2006 ha señalado que constitucionalmente está prohibida su aplicación extensiva porque afecta los derechos al debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas y desconoce el principio de igualdad.

Para finalizar, expuso que en compañía de los señores Concejales José Arturo Paredes y Alberto Cuaces (funcionarios sancionados con ocasión de la investigación disciplinaria) solicitaron la nulidad de la decisión de primera instancia proferida por la Procuraduría, argumentando las causales de falta de competencia, no haberse notificado en su totalidad la providencia y finalmente, la ausencia de defensor de oficio en el caso del señor Alberto Cuaces. Que tal decisión fue confirmada y adicionalmente la Procuraduría ordenó expedir con destino a la veeduría de la Procuraduría General de la Nación, copia de la declaración de impedimento del Procurador Provincial de Ipiales, de la decisión adoptada por la Procuraduría Regional de Nariño, del memorial suscrito por el señor Alberto Villarreal Maya y de la presente decisión a efectos de que se investigara la presunta falta disciplinaria con carácter gravísimo en que habría incurrido el mencionado Procurador Provincial por declararse impedido para conocer del asunto, al parecer sin existir causa justificada.

Tal decisión, en su sentir, demuestra que sí se configuró la causal de nulidad por falta de competencia en consideración a que el impedimento no fue probado.

Para resolver se,

CONSIDERA

1.-Competencia

Como primera medida, la Sala estudiará la competencia para conocer sobre la nulidad de los fallos disciplinarios del 25 de noviembre de 2003 y del 28 de febrero de 2005, expedidos respectivamente por la Procuraduría Provincial de Pasto y por la Procuraduría Regional del Cauca, por medio de los cuales impuso a Segundo Alberto Villareal Maya, en su condición de Personero Municipal de Guachucal ( Nariño) sanción disciplinaria de destitución como pena principal e inhabilidad de tres (3) años como pena accesoria, sin que se persigan condenas o declaraciones económicas.

Al respecto, la Sección Segunda mediante providencia del 12 de octubre de 2006.Mp. Alejandro Ordóñez Maldonado al estudiar un caso similar, señaló lo siguiente:

(..)

En materia de competencias, con la reforma que introdujo la ley 446 de 1998 al Código Contencioso Administrativo, no quedaron señaladas controversias como la presente, en la cuales se impugnan actos sobre sanciones disciplinarias administrativas que originan retiro del servicio, cuyas pretensiones están desprovistas de cuantía.

En efecto, el artículo 131 modificado por la ley 446 de 1998, art. 39, atribuyó a los Tribunales Administrativos privativamente y en única instancia el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en que se controviertan sanciones disciplinarias administrativas distintas a las que originen retiro temporal o definitivo del servicio, como la amonestación escrita.

Por su parte, el articulo 42 (C. C. A. art. 134 B), atribuyó a los jueces administrativos en primera instancia, el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que carezcan de cuantía, que se originen en una relación legal y reglamentaria o cuando se controviertan actos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional. No obstante, el legislador distinguió de las anteriores, las controversias relacionadas con sanciones disciplinarias administrativas.

Resulta en consecuencia, contrario a la lógica jurídica el hecho de que mientras el conocimiento de una sanción administrativa, como la amonestación escrita que responde a una falta leve culposa, corresponde privativamente y en única instancia a los Tribunales Administrativos, la destitución que se impone como consecuencia de una falta gravísima dolosa, esté radicada en los jueces administrativos.

En esas condiciones, y en aplicación de las previsiones consagradas en el numeral 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la ley 446 de 1998, se concluye que la competencia para el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio, corresponden en única instancia al Consejo de Estado

Así las cosas, encuentra la Sala que esta Corporación es competente para conocer del proceso promovido por el actor, y en vista de que la demanda reúne los requisitos legales previstos en los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, se admitirá.

2. Suspensión Provisional.

De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es menester que la trasgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre éstas y el acto acusado, sin necesidad de profundos razonamientos, y en el caso sub lite tal quebranto no se aprecia prima facie, pues los argumentos expuestos por el demandante en la solicitud de suspensión provisional imponen el examen de fondo del asunto.

En efecto, en este caso resulta indispensable analizar las diversas irregularidades alegadas por el actor, para efectos de esclarecer si el procedimiento adelantado por las Procuradurías Provincial de Pasto y Regional de Nariño se ajustó a las directrices señaladas en la Ley 200 de 1995 o si por el contrario se quebrantaron los artículos 13,29 y 312 de la Constitución y las leyes 136 de 1994 y 734 de 2002.

Será entonces al momento de proferir sentencia de mérito cuando la Sala, previo examen de las pruebas aportadas al proceso, entrará a examinar la legalidad de la actuación adelantada por las entidades demandadas.

En consecuencia, como la demanda reúne los requisitos del artículo 137 del C.C.A se admitirá, por encontrarse ajustada a derecho, y en vista de que la solicitud de suspensión provisional del acto demandado no reúne los requisitos exigidos por la norma, esta medida cautelar será denegada.

En merito de lo expuesto, la Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. ADMITESE LA DEMANDA de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Segundo Alberto Villarreal Maya contra la Procuraduría General de la Nación

2. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE a la parte demandada. Para el efecto, debe el demandante suministrar la suma de diez mil pesos ($10.000), dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia.

3. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Agente del Ministerio Público.

4. FIJESE EL NEGOCIO EN LISTA por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5 del artículo 207 del C.C.A.

5. DENIEGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL de los actos acusados conforme a la parte motiva de esta providencia.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO