CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

 

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

BOGOTÁ, D. C., VEINTIUNO (21) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ (2.010).

 

RADICACIÓN NÚMERO: 250002325000200305440 01

 

NÚMERO INTERNO: 0268-2009

 

ACTOR: GERMÁN BEJARANO HERNÁNDEZ.

 

AUTORIDADES NACIONALES

 

Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia en el asunto de la referencia, previos los siguientes:

 

ANTECEDENTES

 

GERMÁN BEJARANO HERNÁNDEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó de esta Corporación se declare la nulidad del Fallo de primera instancia de 10 de octubre de 2.002, proferido por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea dentro de la Investigación disciplinaria 004- JEMFA-02, confirmado por el Comandante General de las Fuerzas Militares por proveído de 27 de diciembre de 2.002, por prescripción de la acción.

 

A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad dejar sin efecto las sanciones impuestas, solicitando se oficie comunicando la decisión a las autoridades correspondientes para que se tome atenta nota de ello y surtan todos los efectos legales pertinentes, en particular y de manera especial a la Procuraduría General de la Nación y al jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea.

 

Subsidiariamente, solicita:

 

Declarar la nulidad parcial de lo actuado dentro de la investigación disciplinaria 004-JEMFA-02, adelantada por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, a partir del auto de cargos de 11 de abril de 2.002, sentencia conformada por el Comandante General de las Fuerzas Militares mediante proveído de 27 de diciembre de 2.002, por violación al derecho fundamental del debido proceso por indebida notificación del auto de cargos.

 

Como consecuencia de la anterior declaración se sirva disponer u ordenar al Comandante de la Fuerza Aérea para que proceda de conformidad a lo dispuesto en el fallo, retrotrayendo la investigación disciplinaria hasta el auto de cargos de fecha 11 de abril de 2.002 inclusive a efectos de hacer efectivo el debido proceso, con el fin de que el disciplinado pueda hacer uso de su derecho de defensa, oficiando a las autoridades correspondientes y competentes.

 

Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala:

 

Por medio de la Resolución 14179 de 10 de diciembre de 1.993 en su condición de Suboficial Técnico de la Fuerza Aérea en actividad, fue destinado en comisión por el Ministro de Defensa Nacional a prestar sus servicios profesionales en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.

 

Mediante Resolución 11967 de 10 de enero de 1.994, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil con conocimiento de causa de las condiciones en las que el actor fue comisionado por el Ministro de Defensa Nacional, lo nombró como Instructor del Centro de Estudios Aeronáuticos, siendo prorrogado su nombramiento hasta el año de 1.997.

 

En cumplimiento de la comisión asignada por el Ministro de Defensa Nacional y encontrándose laborando en la Aeronáutica Civil, fue declarada por Resolución 1887 de 1.997 la vacancia del cargo que venía desempeñando a partir del 29 de abril de 1.997, decisión confirmada mediante Resolución 2367 de 24 de junio de 1.997.

 

Indica que por solicitud propia fue retirado del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana mediante Resolución 274 de 23 de junio de 1.997, efectiva a partir del 14 de agosto del mismo año, siendo reconocida su asignación de retiro mediante Resolución 1162 de 25 de julio de 1.997.

 

De otro lado, el 22 de mayo de 1.997 el Jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias de la Aeronáutica Civil, decreta la apertura de indagación preliminar contra el actor por una presunta doble vinculación laboral con el Estado, la cual fue remitida por competencia al Comandante de la Fuerza Aérea.

 

Es así como el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea el 11 de abril de 2.002 profiere auto de cargos en su contra. Posteriormente fue proferido fallo de primera instancia declarándolo responsable imponiéndole como sanción principal la de separación absoluta de las Fuerzas Militares y como accesoria la de pérdida del derecho a concurrir a sitios de recreación de las Fuerzas Militares, decisión confirmada por el Comandante General de las Fuerzas Militares el 27 de diciembre de 2.002.

 

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

 

- Constitución Política: Artículos 29.

 

- Decreto 85 de 1.989: Artículos 188, 189, 205 y 206.

 

- Ley 200 de 1.995: Artículo 34.

 

Manifiesta que la notificación personal del fallo de segunda instancia proferido el 27 de diciembre de 2.002 por el Comandante General de las Fuerzas Militares y que pone fin a la actuación disciplinaria se llevó a cabo en forma personal con el apoderado defensor del disciplinado el 18 de febrero de 2.003, por lo cual se infiere que los actos acusados se notificaron por fuera de los términos legales, debido a que habían trascurrido más de los cinco años que la ley otorga a las autoridades no sólo para tramitar la acción disciplinaria, sino para imponer la sanción, si a ello hubiere lugar, lo que implica resolver los recursos interpuestos y notificar en debida forma la decisión.

 

Considera que la actuación dentro de la investigación disciplinaria adelantada por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea vulnera el derecho al debido proceso por indebida notificación del auto que formuló cargos.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La apoderada de la parte demandada indicó que el acto administrativo complejo impugnado, goza de la presunción de legalidad con que están investidos estos documentos, debido a que las decisiones adoptadas se ajustaron a derecho.

 

El actor incurrió en las faltas por las que se le investigó y sancionó por haber devengado doble asignación salarial contraviniendo las normas legales.

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicitó acceder a las pretensiones de la demanda al haberse acreditado que la responsabilidad disciplinaria del actor se decretó por fuera del término legal.

 

Los hechos investigados culminaron el 29 de abril de 1.997, razón por la cual es deducible que la facultad represiva del Estado iba hasta el 29 de abril de 2.002, ocurriendo el fenómeno de la prescripción de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 200 de 1.995.

 

CONSIDERACIONES

 

El problema jurídico gira entorno a determinar si se ajustan o no a derecho los fallos disciplinarios de 10 de mayo de 2.002, y 27 de diciembre de 2.002 proferidos por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea y por el Comandante General de las Fuerzas Militares respectivamente, por medio de los cuales se declaró responsable al actor por doble vinculación laboral con el Estado, imponiéndole como sanción principal la separación absoluta de las Fuerzas Militares y como accesoria la pérdida del derecho a concurrir a sitios de recreación de las Fuerzas Militares.

 

Para el efecto, es necesario determinar si en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria.

 

En ese orden, sea lo primero precisar que para fecha en que ocurrieron los hechos y se inició el proceso disciplinario, esto es, en el año 1997, la norma vigente era la Ley 200 de 1995, la cual en su artículo 34 previó la prescripción como forma de extinción de la acción, en los siguientes términos:

 

“ARTICULO 34. Términos de la Prescripción de la Acción Disciplinaria y de la Sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.”

 

[…]

 

De la lectura de la norma transcrita, la Sala observa que el legislador sólo precisó el momento en que se empieza a contar el término de prescripción de los cinco años, mas no señaló los eventos ni el momento en que se entiende interrumpido.

Ante tal vacío jurídico propiciado por la norma esta Corporación¹ señaló:

 

“…En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa…”

 

Siendo consecuentes con las anteriores reflexiones, para determinar el momento de interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria, es necesario no sólo la expedición del acto principal sino además la notificación del mismo para que surta plenos efectos jurídicos².

 

Lo anterior, por cuanto si la finalidad de la creación de los términos de prescripción es la necesidad de buscar la certidumbre jurídica de los derechos, es lógico que sólo se llega a tener certeza de éstos, cuando el administrado debidamente conoce la definición de su situación jurídica, esto es, cuando se notifica de la providencia que la resuelva.

 

En definitiva, los cinco años de prescripción de la acción disciplinaria se empiezan a contabilizar para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuad, y se interrumpe con la debida notificación al disciplinado de la providencia que defina la situación jurídica.

 

En ese entendido obra en el expediente el siguiente material probatorio:

 

1.- Informativo disciplinario 157-COFAC-99.

 

2.- Resolución 14173 de 10 de diciembre de 1.993, proferida por el Ministro de Defensa, por medio de la cual se nombra en comisión al actor en la Aeronáutica Civil.

 

3.- Resolución 11967 de 31 de diciembre de 1.993, proferida por el Director de la Aeronáutica Civil, por medio de la cual se nombra con carácter ordinario al actor en el cargo de Instructor Aeronáutico Grado 22, del Centro de Estudios Aeronáuticos.

 

4.- Resolución sin número de 13 de mayo de 1.997, proferida por el Comandante de la Fuerza Aérea, por medio de la cual se retira del servicio en forma temporal, con pase a la reserva por solicitud propia al actor, notificada el 14 de mayo de 1.997.

 

5.- Resolución 1887 de 20 de mayo de 1.997 por la cual se declara la vacancia del cargo de Profesional Aeronáutico II Nivel 31 Grado 24 que ocupaba el actor, a partir del 29 de abril de 1.997.

 

6.- Auto 086 de 22 de mayo de 1.997 proferido por la División de Investigaciones Disciplinarias de la Aeronáutica Civil, por medio del cual se ordena abrir indagación preliminar contra el actor.

 

7.- Resolución 02367 de 24 de junio de 1.997, proferida por el Director encargado de la Aeronáutica Civil, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y confirma la Resolución 1887.

 

8.- Auto de 6 de noviembre de 1.997, proferido por la División de Investigaciones Disciplinarias de la Aeronáutica Civil, por medio del cual profiere cargos contra el actor, notificado el 21 de noviembre de 1.997.

 

9.- Auto de 2 de noviembre de 1.999, proferido por el Centro de Estudios Aeronáuticos, por medio del cual declara la nulidad de lo actuado dentro del proceso disciplinario a partir del auto que decretó la iniciación formal del proceso y remite por competencia al Comando de la Fuerza Aérea.

 

10.- Auto de 11 de abril de 2.002, proferido por el Comando de la Fuerza Aérea, por medio del cual profiere cargos contra el actor, notificado por edicto el 31de mayo de 2.002.

 

11.- Fallo de primera instancia de 10 de mayo de 2.002 proferido por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea y Jefe de Estado Mayor FAC.

 

12.- Recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia.

 

13.- Fallo de segunda instancia de 27 de diciembre de 2.002 proferido por el Comandante General de las Fuerzas militares.

 

14.- Constancia de Ejecutoria del fallo de segunda instancia de fecha 4 de marzo de 2.003 proferido por la Jefe de Investigaciones Disciplinarias y Administrativas del Comando de la Fuerza Aérea

 

En esas circunstancias, el término de 5 años de prescripción de la acción disciplinaria empezó a contarse desde la realización del último acto, esto es, el 29 de abril de 1.997, fecha desde la cual fue declarada la vacancia del cargo que ocupaba en la Aeronáutica Civil, y terminaba dicho lapso el 29 de abril de 2.002.

 

Está probado en el expediente que el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana profirió el fallo de primera instancia el 10 de mayo de 2.002 (folios 21 a 33).

 

Así las cosas, la Sala encuentra que la acción disciplinaria para el momento en que fue proferido el fallo de primera instancia había prescrito, pues la entidad demandada tenía plazo para definir y notificar la situación jurídica del actor, hasta el 29 de abril de 2002, es decir, que fue expedido el acto por fuera del término de los cinco años previsto en el artículo 34 de la Ley 200 de 1.995.

 

En consecuencia, se concluye que los actos acusados no se ajustaron a derecho y, por ende, deberá accederse a las pretensiones de la demanda y declarar la nulidad de los actos demandados.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

DECLÁRASE la nulidad de los fallos disciplinarios de 10 de mayo de 2.002 y 27 diciembre de 2.002 proferidos por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea y por el Comandante General de las Fuerzas Militares respectivamente, por medio de los cuales se declaró responsable al señor Germán Bejarano Hernández de la falta disciplinaria consagrada en el Decreto 085 de 1.989 en los artículos 183 y 184, literal K.

 

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se

 

ORDENA al Comando de la Fuerza Aérea Colombiana la cancelación de la totalidad de los registros y anotaciones hechas en la hoja de vida del demandante así como del registro efectuado en la Procuraduría General de la Nación respecto de la sanción principal de separación absoluta de las Fuerzas Militares y la accesoria de la pérdida del derecho a concurrir a sitios de recreación de las Fuerzas Militares. De igual manera la restitución plena de los derechos que como Suboficial retirado de la Fuerza Aérea tiene derecho.

 

Dar cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

LA ANTERIOR PROVIDENCIA FUE DISCUTIDA Y APROBADA POR LA SALA EN SESIÓN DE LA FECHA.-

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

^[1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de septiembre de 2.009 actor: Alvaro Hernán Velandia Hurtado, Consejera Ponente doctora Susana Buitrago Valencia.

 

^[2] La Corte Constitucional en sentencia C-1076 de 2002 adoptó el mismo criterio en cuanto a que la ejecutoria de las providencias disciplinarias comprende también su notificación, cuando declaró exequible el artículo 119 de la Ley 734 de 2002, que si bien no es aplicable al presente asunto, su contenido material es el mismo del otrora artículo 98 de la Ley 200 de 1995.