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CONSEJO DE
ESTADO SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” CONSEJERO PONENTE: DOCTOR
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. BOGOTÁ D.C., DOS (2) DE DICIEMBRE DE
DOS MIL DIEZ (2010). EXPEDIENTE
NO. 15001233100020030283101 NO. INTERNO:
0653-2010 AUTORIDADES MUNICIPALES ACTOR: NÉSTOR PIRAGUA LOMBANA Decide la Sala el recurso de
apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el
25 de noviembre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las
súplicas de la demanda incoada por Néstor Piragua Lombana
contra la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá. LA
DEMANDA NÉSTOR PIRAGUA
LOMBANA, en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó
al Tribunal Administrativo de Boyacá, declarar la nulidad del siguiente acto
administrativo: - La
Resolución No. 413 del 14 de julio de 2003, emitida por el Gerente de la E.S.E.
Hospital José Cayetano Vásquez, del Municipio de Puerto Boyacá, mediante la
cual lo declaró insubsistente del cargo en el que se desempeñaba como
Subgerente Administrativo. Como consecuencia de la
anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Se ordene a
la entidad demandada reintegrar al señor Piragua Lombana
a la misma responsabilidad administrativa que venía desempeñando, o a un cargo
de igual o de superior categoría; - Se condene
al pago de los salarios, primas, bonificaciones, gastos de representación,
vacaciones y demás prestaciones sociales con sus debidos incrementos, causados
desde la fecha de su desvinculación del cargo y hasta cuando sea restituido al
mismo. - Declarar
que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, desde
el momento de la desvinculación y hasta la fecha en que se disponga el
reintegro efectivo. - Condenar a
la demandada, al pago del equivalente de 2.000 gramos de oro, por el daño moral
causado al actor, así como el cubrimiento de las costas y gastos del proceso. - Se indexen
las sumas de dinero que resulten a su favor, acorde a las previsiones del
artículo 178 del C.C.A., repitiendo posteriormente contra el funcionario
creador del acto. - Dar
cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Las pretensiones tienen apoyo
en los hechos que enseguida se sintetizan: El demandante ingresó a
laborar en el Hospital José Cayetano Vásquez del Municipio de Puerto Boyacá,
por virtud de la designación que se le hizo mediante la Resolución No. 120 del
7 de mayo de 1987, en el cargo de Asistente Administrativo, actualmente
denominado Subgerencia Administrativa, acto aquél expedido por el Director del
Hospital. Señala el
actor, que la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez, mediante la Resolución No. 413 del 14 de julio de
2003, lo declaró insubsistente del cargo de Subgerente Administrativo, basado
en el poder discrecional que dice tener para remover al personal que desempeña
cargos de libre nombramiento y remoción. Igualmente invocó como pretexto para
el retiro, la existencia de presuntas faltas de tipo laboral y de gestión en su
desempeño, las que no fueron demostradas si se revisa la hoja de vida que
reposa en la entidad. La entidad
designó en su lugar a una persona que no reunía las condiciones, ni la
experiencia exigida, por cuanto apenas ostentaba el título de tecnólogo en
Administración Pública, incurriendo por ese solo hecho en desvío y abuso de
poder, extralimitación de funciones y desmejoramiento del servicio, con claro
desacato de lo establecido en el artículo 24 de la Ley 443 de 1998. Hace
referencia el demandante, a que durante los casi 16 años que estuvo vinculado
con la entidad hospitalaria, se caracterizó por su honestidad, idoneidad,
espíritu de colaboración, capacidad y decoro. Igualmente destaca que su hoja de
vida no registra un solo llamado de atención, ni apercibimiento alguno por
incumplimiento en el ejercicio de sus funciones. Se refirió
luego el demandante a los verdaderos móviles que originaron su despido, para
advertir que estos tenían un carácter burocrático y político, porque al poco
tiempo de haber llegado el nuevo Gerente de la E.S.E., le solicitó la renuncia,
la que se negó a presentar, como oportunamente se lo hizo saber mediante escrito
remitido el 11 de julio de 2003. NORMAS VIOLADAS Y
CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política,
los artículos 2º 6º, 13, 25, 53, 121 y el inciso 3º del artículo 125. De la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el artículo 23. De la Ley 74 de 1968, el
artículo 6º. Del Decreto 2400 de 1968, el
artículo 26. Del Decreto 1950 de 1973, los
artículos 107 y 109. Del Decreto 1569 de 1998, el
artículo 24. Para desarrollar el concepto
de violación, el demandante estima que la Resolución demandada estuvo inspirada
en una conducta típicamente constitutiva de desviación de poder, desafuero en
que incurrió el Gerente de la entidad, impulsado por compromisos de carácter
burocrático y en atención a “exigencias realizadas por las personas encargadas
de designar al funcionario creador del acto”, abusos que descartan la
presunción de legalidad de los actos de la administración, así como afecta el
principio de buena fe, en los términos señalados en el artículo 83 de la
Constitución Política. Denuncia entonces el quebranto al ordenamiento jurídico,
en tanto que el acto estuvo inspirado en fines ajenos por entero al interés
público que debe promover la actividad de las entidades estatales. Alega desmejoramiento del
servicio, porque en remplazo del demandante se designó a una persona que carece
de las exigencias mínimas establecidas por el artículo 24 del Decreto No. 1569
de 1998 para ocupar el cargo; en efecto, la persona designada en su remplazo
tan solo es tecnólogo en administración pública y no posee postgrado
relacionado con las funciones. En contraste, el señor Piragua Lombana, registra una nutrida hoja de vida y una
trayectoria que demuestra su experiencia en el ramo. Por último, agregó que hay falsa
motivación en la expedición del acto acusado, al considerar erradamente que la
facultad discrecional de remover los servidores públicos es absoluta y
omnímoda, lo que no corresponde con la tendencia jurisprudencial, pues en
varios pronunciamientos del Consejo de Estado, se ha atemperado esta facultad
discrecional, señalando que sólo procede cuando con ella se busque el
mejoramiento del servicio. Es tal la falsa motivación en
el acto, dice el demandante, que en su parte motiva se plantea que el actor “de
manera reiterativa presenta fallas de tipo laboral y de gestión”. Para
desvirtuar la afirmación de que hubo fallas, acude a su hoja de vida donde se
demuestra la inexistencia de tales faltas. CONTESTACIÓN A LA
DEMANDA La entidad demandada se opuso
a las pretensiones de la demanda, con apoyo en las siguientes razones (Fls. 56 a 68): El legislador puede consagrar
causales de retiro de la función pública que puede igualmente aplicar la administración
o ser fruto de la conducta del propio funcionario; en el caso concreto, el
retiro del cargo del señor Néstor Piragua Lombana, se
produjo por decisión de la administración, mediante la declaración de
insubsistencia en uso de la facultad discrecional de que está investido el
nominador, la que puede acontecer en cualquier momento y no requiere de
motivación, conforme a lo previsto en el artículo 107 del Decreto Reglamentario
1950 de 1973. El cargo de Subgerente
Administrativo del ente hospitalario, es un empleo de libre nombramiento y
remoción, por ende, carece de fuero de estabilidad y así lo dejó determinado el
Consejo de Estado al confirmar la sentencia del 22 de enero de 2004, proferida
por el mismo Tribunal. Negó que el acto
administrativo acusado se hubiera expedido con desviación de poder o de manera
irregular, o que se hubieran omitido las formalidades o procedimientos
sustanciales. Aclaró que los requisitos
mínimos para acceder al cargo de Subgerente Administrativo1,
se contraen a acreditar un título universitario y dos años de experiencia
específica o relacionada, que pueden equipararse con un título de postgrado,
los que no pueden ser cambiados por la administración. El señor Enrique Erwin
Corradine2, quien sustituyó en el cargo al demandante,
al contrario de lo que se afirma en la demanda sí reúne las exigencias para el
desempeño del empleo. La demandada propuso las
excepciones que nominó carencia de derecho para iniciar la acción, soportada en
que la causa del retiro del demandante de la función pública, surgió por la
insubsistencia decretada por la administración, pues el cargo que desempeñaba
el actor, es de los denominados de libre nombramiento y remoción, y por tanto,
ajenos a la carrera administrativa. Y en cuanto a la excepción de
falta del presupuesto procesal de demanda en forma, a juicio de la entidad, “En
el libelo demandante no aparece mencionado el hecho principal, es decir, la
causa de la concreta situación de hecho de la que podría determinarse la
supuesta consecuencia jurídica (la nulidad demandada), pues sobre los hechos de
la pretensión gira toda la contienda judicial y el diálogo probatorio, como
fundamento del derecho invocado, y sobre la comprobación de su existencia y de
las circunstancias que los informan es sobre las que transita la controversia
como regla indispensable para circunscribir el pleito.”. LA SENTENCIA
IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de
Boyacá, negó las pretensiones de la demanda, lo que hizo con fundamento en las
siguientes consideraciones (Fls. 256 a 273): Para el Tribunal, contrario a
lo sostenido por la parte demandada, en el escrito introductorio al proceso sí
se hizo un relato detallado de los hechos, como también se enuncian las
causales concretas con sujeción a las cuales el Acto Administrativo acusado
debía ser anulado y dejar de producir efectos jurídicos; además, se
identificaron y sustentaron cada uno de los yerros que a su juicio afectan la
manifestación de voluntad de la administración, razón suficiente para que no se
declare probada la excepción. Luego de examinar
minuciosamente la clasificación y funciones del empleo desempeñado por el
actor, estableció el Tribunal que las funciones atribuidas al Subdirector Administrativo, eran de dirección y confianza,
añade que dicho funcionario no se encuentra inscrito en la base de datos de la
Oficina de Registro como empleado de carrera administrativa, todo lo cual
corrobora, que se trata de una cargo de libre nombramiento y remoción; por lo
mismo, no gozaba de fuero alguno que le brindara estabilidad laboral, de lo
cual se desprende que podía ser retirado por el nominador en uso del poder
discrecional. En cuanto a
los cargos señalados, sobre que hubo falsa motivación del acto, refiere que la
entidad dejó constancia en el acto sobre las faltas de tipo laboral y de
gestión cometidas por el demandante, de donde se deduce el difícil manejo “que
aleja la posibilidad de aplicar los principios básicos de administración de
manera óptima”. Luego de que el Tribunal hizo una síntesis de lo acaecido,
con la confrontación de las pruebas, concluyó que ellas “dan fe suficiente a
la Sala de estar acorde las motivaciones del acto administrativo cuestionado
con la realidad fáctica, circunstancia que deja sin fundamento el cargo de
falsa motivación”; por ello, declara impróspero el cargo de falsa
motivación. Para
despachar el cargo de desviación de poder y desmejoramiento del servicio, el a
quo, acudió a la hoja de vida del nuevo funcionario que sustituyó al
demandante, luego de lo cual pudo constatar la idoneidad y capacidad de éste
para el desempeño del cargo, contrario a lo argumentado
en la demanda; por ello, mantuvo la presunción de legalidad del acto acusado. EL RECURSO DE
APELACIÓN La parte demandante interpuso
el recurso de apelación contra la Sentencia, impugnación apoyada en los
siguientes argumentos (Fl. 284 a 299): Se acusa que hubo error en el
Tribunal, en cuanto a la forma como se planteó la sentencia, en tanto se redujo
a predicar que el funcionario desvinculado de la entidad ocupaba o no un cargo
de libre nombramiento y remoción, pues tal cosa no fue objeto de discusión a lo
largo del proceso, es decir, las partes lo aceptaron como cierto, de modo que
ese no era el problema central a definir. En lo que concierne al cargo
de falsa motivación, el Tribunal centró su atención en sostener la validez de
la motivación invocada por la administración como explicativa de las
determinaciones tomadas en el acto cuestionado. Por lo mismo, el a quo,
entendió esas motivaciones en su carácter disciplinario, y a las que atribuyó
la razón y motivo suficiente para retirar al funcionario. A juicio del
Tribunal, las explicaciones rendidas en su oportunidad por el demandante, no
son suficientes, ni tienen como efecto desvirtuar las faltas que la entidad le
imputó, en especial la ausencia del lugar de trabajo durante los días 3, 4 y 5
de junio de 2003 y lo acecido en la reunión dela Junta Directiva del 6 de junio
del mismo año. En dicha sesión hubo un sensible retraso que obedeció a errores
manifiestos en la preparación de los documentos necesarios para su cabal
desenvolvimiento. El demandante, a manera de
pregunta retórica y a la espera de que se responda afirmativamente, indaga
sobre si: “¿constituye o no falsa
motivación de un acto administrativo que en el mismo se le endilguen al
funcionario una serie de faltas de relevancia disciplinaria, relacionadas con
el incumplimiento apropiado de sus funciones; que el servidor dé la respuesta a
las mismas, y que la administración valore esa respuesta; la asuma como no
satisfactoria y determine sobre ese estado de cosas, separar de la
administración pública al funcionario?”. Hace ver
además el recurrente, que la falsa motivación estudiada por el Tribunal tiene
una falencia, cual es, de haber desatendido por completo la existencia de un
régimen disciplinario, para los funcionarios públicos3 . En efecto,
había otros escenarios propicios para juzgar disciplinariamente al señor Piragua
Lambona, en el caso de que hubiese incurrido en alguna o varias conductas
disciplinarias relacionadas con el abandono injustificado de su puesto de
trabajo, o con el incumplimiento del deber de presentar unos documentos a la
Junta Directiva de la entidad, proceso correccional que se imponía a la
administración antes de disponer el retiro. Como soporte de esta afirmación se
remite a lo dicho por un tratadista nacional,4 según el
cual: “si la
administración motiva espontáneamente, vale decir, sin estar obligado a
hacerlo, los motivos expuestos son susceptibles de control jurisdiccional y se
demuestra su error o falsedad el acto podrá ser anulado. Se despide, por
ejemplo, a un funcionario de libre nombramiento y remoción pretextando ciertas
faltas cometidas por él en el ejercicio del cargo y se comprueba luego que
tales irregularidades no existieron en realidad o fueron cometidas por otros
funcionarios. En esta hipótesis la solicitud de reintegro es viable.” Entonces, cuando los motivos
que aduce la administración tienen relevancia disciplinaria, en garantía de la
presunción de inocencia, y del debido proceso disciplinario, a la
administración no le queda camino distinto que agotar ese procedimiento, en
garantía de la legalidad de su actuación.5 Dice el recurrente, que
aceptando que el señor Enrique Edwin Coradine, quien
sustituyó al demandante en el cargo, era Administrador Público Municipal de la
ESAP, es de ver que el manual específico de funciones de la empresa demandada,
señalaba para la época de los hechos, que el cargo requería tener título en
áreas de administración económica y contaduría, que se relacionen con las
funciones específicas del cargo, eso es lo que dice el manual, y quien remplazó
al actor, tenía título, pero no en la administración hospitalaria o en salud,
que es a lo que se refiere el manual de funciones, puesto que estas aéreas
profesionales, deben relacionarse con las funciones específicas del cargo, y en
el área de Administración Pública Municipal y Regional.6
La experiencia del señor Coradine, era en áreas como
la de elaboración de inventarios de propiedad privada y actividades
periodísticas y de comunicación social. El actor, se remite a la
prueba documental por él aportada, esto es a la carta del 11 de julio de 2003,
dirigida al entonces Gerente de la entidad, en la cual se remite a la
conversación sostenida y en la que le sugería que presentara la carta de
renuncia, documento que no fue infirmado en su oportunidad, ni con ocasión de
la demanda, y por ende es plena prueba y constituye un indicio desde el punto
de vista probatorio, de la desviación de poder, por el deseo del Gerente “de
deshacerse del funcionario” El CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público, omitió
contribuir con sus reflexiones para ilustrar mejor esta controversia. CONSIDERACIONES El problema
jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a
derecho la decisión de la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez, de Puerto Boyacá,
por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante, lo
que sucedió mediante la Resolución No. de 413 de 14 de julio de 2003, proferida
por el Gerente General de la entidad, que ha sido acusada. Para decidir el presente asunto
es menester abordar los siguientes aspectos: 1.- El tipo de vinculación
que ostentaba el demandante en la E.S.E. Hospital
José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá; 2.-
Si hubo falsa motivación o desviación de poder, 3.- Si era menester adelantar un proceso
disciplinario para desvincular al demandante y si ello impedía el uso de la
facultad discrecional. Para desatar la cuestión que
exige la atención de la Sala, se encuentran probados los siguientes hechos: - Copia auténtica de la Resolución No. 120 del 7 de mayo de 1987, por la
cual se designa al demandante en el Cargo de Asistente Administrativo, del
Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá (Fl.
2). - Copia
auténtica del Acta de posesión N° 786 del 19 de mayo de 1987, mediante la cual
Néstor Piragua Lombana toma posesión del cargo de
Asistente Administrativo del Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá (Fl. 3). - Copia
auténtica de la Resolución No. 413 de julio 14 del año 2003, por medio de la
cual se declara insubsistente al Subgerente administrativo de la E.S.E.
Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, señor Néstor Piragua Lombana (Fl. 4 y 5). - Copia
autentica del diploma como Contador Público otorgado a Néstor Piragua Lombana por la Facultad de Contaduría de la Universidad
Libre de Bogotá (Fl. 8). - Copia
auténtica del diploma como Especialista en Gerencia Informática, concedido por
la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia al demandante (Fl.
10). -.Certificación
expedida por el Ministerio de Salud, Programa de Desarrollo y Consolidación del
Sistema Nacional de Salud, de participación en el Taller Metodológico Contable
(Fl. 12). -
Certificación expedida por el Servicio Seccional de Salud de Boyacá, de asistencia
al curso de “Metodología para el Cálculo de Costos en Salud” (Fl. 13). -
Certificación expedida por Consultora de Economía y Gerencia Ltda., de
asistencia al seminario “El presupuesto del Sector Salud” (Fl.
14). -
Certificación expedida por ASETA de asistencia al seminario taller “El Sistema
Presupuestal y Nuevo Régimen de Endeudamiento de las Entidades Territoriales” (Fl. 15). -.Certificación
expedida por la Escuela Superior de Administración Pública, de asistencia al
“Seminario Taller sobre Desarrollo e Implementación de un Plan Estratégico para
una Empresa Social del Estado E.S.E.” (Fl.15). - Constancia
expedida por la Subsecretaria de Desarrollo Operacional de la Secretaría de
Salud del Departamento de Boyacá, de asistencia y participación en el curso
taller “Gerencia de los Recurso Humanos en las Organizaciones de Salud” (Fl. 17). - Certificación
expedida por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de
Antioquia, de la asistencia y participación en “El Taller de Desarrollo Empresarial
Hospitalario” (Fl. 18). -.Certificación
expedida por la Escuela Superior de Administración Pública de participación en
el curso sobre “Administración de Personal y Régimen Disciplinario” (Fl. 19). -
Constancia expedida por el Servicio Seccional de Salud de Boyacá, de asistencia
al “Seminario Identificación, Formulación y Evaluación Social de Proyectos” (Fl. 20). -.Certificación
expedida por el Centro de Educación en Administración de Salud de asistencia al
“Seminario de Actualización para Asistentes Administrativos” (Fl. 21). -.Certificación
expedida por el Centro de Educación en Administración en Salud de asistencia al
“Taller de Computación en Salud” (Fl. 22). -.Oficio
de fecha 11 de julio de 2003, dirigido por el demandante al Gerente de la
E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez, de Puerto Boyacá, y factura cambiaria de
transporte N° 7 33794265 de “Servientrega”, mediante
el cual se remite el oficio inicialmente señalado, a través de él se niega a
presentar la renuncia al cargo (Fl. 23 y 24). -.Certificación
expedida por la Coordinador de Personal de la E.S.E. Hospital José Cayetano
Vásquez, de Puerto Boyacá, del tiempo de servicios del actor, último sueldo
devengado, y cargo desempeñado (Fl. 25). -
Memorando No. 01 de la Gerencia de la E.S.E., de 9 de junio de 2003, dirigido
al demandante (Fl. 26). -.Oficio
de fecha 10 de junio de 2003, mediante el cual el demandante da respuesta al
memorando 01 del 9 de junio de 2003, emanado de la Gerencia de la E.S.E. (Fl. 27). -.Oficio
No. 056382 de la Contraloría General de Boyacá, dirigido a Néstor Piragua Lombana, indicándole se haga presente en la Dirección
Operativa de Responsabilidad Fiscal de dicha Contraloría para notificarle el
auto de apertura N° 0019, proferido dentro del proceso fiscal N° 1162 contra el
Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá (Fl.
28). - Se allegó
un cuaderno contentivo de la hoja de vida del demandante. - Copia
simple del Manual de Funciones y Requisitos, de la Empresa Social del Estado
Hospital José Cayetano Vásquez, Puerto Boyacá del 15 de septiembre de 1997 (Fl. 132 a 174). - Se recibió
Oficio No. 14627 del 5 de noviembre de 2008 de la Comisión Nacional del
Servicio Civil – CNSC -, por medio del cual comunica que “revisada la base
de datos de la Oficina de Registro de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
no se encontró constancia de inscripción del señor Néstor Piragua Lombana (…) Por tal razón le sugiero solicitar dicha
información a la Gobernación de Boyacá, entidad donde reposa el archivo de la
extinta Comisión Seccional del Servicio Civil de ese departamento.” (Fl. 179). - Obra la hoja de vida del
señor Enrique Erwin Coradine García, del folio 89 al
129 del cuaderno principal, en la cual consta que obtuvo los títulos de
“Tecnólogo en Administración Pública Regional y Urbano”; “Administrador
Público” otorgados por la Escuela Superior de Administración Pública “ESAP”. Al
igual que los cursos sobre Actualización Laboral y de Contratación realizados
por la Cámara de Comercio de la Dorada, así como los certificados de asistencia
a varios seminarios. 1.- Sobre el tipo
de vinculación laboral del demandante. Cuando se produjo el retiro
del empleado de la entidad demandada, el señor Néstor Piragua Lombana, desempeñaba el cargo de Subgerente Administrativo. Se colige de lo anterior que
el cargo desempeñado por el demandante, era de libre nombramiento y remoción,
designación que tiene amparo normativo en el artículo 125 de la Constitución
Política7. Este precepto, establece como
regla general que los servidores del Estado sean incorporados mediante el
sistema de méritos y además que permanezcan en el cargo, mientras no hayan
incurrido en las causales específicas de retiro previstas por el legislador. No
obstante, la Constitución también prevé que los directores y responsables de
las instituciones, pueden rodearse de personas de su entorno más próximo, es
decir, de toda su confianza, quienes encarnan y materializan las políticas
administrativas y las estrategias del director para el desarrollo de la misión
institucional, por lo que el manejo de este grupo especial de personas de
confianza debe ser flexible. Por lo que acaba de decirse, la Constitución y la
ley han previsto que algunos cargos deban ser de libre nombramiento y remoción,
lo cual implica que su permanencia responda a la discrecionalidad del
Presidente, Director, Gerente o Responsable de la entidad, todo con amparo en
el citado artículo 125 de la Carta. La Corte Constitucional, se ha
pronunciado sobre la posibilidad de que haya empleos de libre nombramiento y
remoción, cuyos titulares, por carecer del privilegio de estabilidad, y por no
ser de carrera, pueden ser retirados del servicio mediante actos discrecionales
no motivados. Así en la sentencia C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,
esa Corporación dejó sentado: "En relación
con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a
quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con
fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la
posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase
de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en
atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren
siempre de la plena confianza del nominador De otro lado, el artículo 107
del Decreto No. 1950 de 1973, otorga al nominador la potestad discrecional de
poner fin a la relación laboral; dispone la norma que: “En cualquier
momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional,
sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene
el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Entonces, esa
facultad discrecional permite que los empleados de libre nombramiento y
remoción puedan ser retirados de sus funciones, con el fin de garantizar el
buen servicio público, es decir, ese vínculo no genera ningún tipo de
estabilidad, a menos que exista una limitación de orden legal, la cual debe ser
alegada y demostrada, cuando el asunto transita al examen de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. Ahora bien,
el estudio de las pruebas señala nítidamente que el demandante desempeñaba un
cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, que no pertenece a la carrera
administrativa y por lo mismo carece del privilegio de estabilidad. En armonía
con lo dicho, la protección que la ley brinda a los funcionarios de carrera no
otorga estabilidad a los funcionarios que carecen de ella, como acontece con el
demandante. 2.- Sobre el
cargo de desviación de poder del que se acusa a la administración. Según expresa el artículo 84
del C.C.A., la causal denominada desviación de poder, como fuente de anulación
de los actos administrativos, impone siempre indagar su propia finalidad para
fijar su alcance. Al respecto, reitera ahora la Sección, lo dicho en la
sentencia de 12 de febrero de 2009, C. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez,
radicado interno No. 3009-2004, actor: Ángel Ovidio Buitrago Leguizamón,
providencia en la que se dejó sentado lo siguiente: “La desviación de
poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico
del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr
la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración
(artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso
Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser.”. En términos
generales, el fenómeno de la desviación de poder puede presentarse inclusive en
los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues esta prerrogativa,
la discrecionalidad, no puede ejercerse de manera arbitraria o abusiva, ni
exceder las directrices y principios previstos en el ordenamiento jurídico. En
este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es
preciso que el retiro de un funcionario, que carece de estabilidad esté
inspirado en genuinas razones del buen servicio8
y no en motivaciones diferentes. Entonces, la sanción de nulidad
del acto, por estar inspirada su génesis en la desviación de poder no resulta
extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha
dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, pues actos de esta
naturaleza discrecional pueden encubrir un propósito ilegal, o exceder las
razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este
sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es
preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio9. Admitido lo anterior, también
es sabido que para el logro de los fines y metas trazados por la dirección de
las instituciones, es decir, para el logro cabal de sus cometidos, el
ordenamiento prevé la posibilidad de que los responsables de cada entidad
puedan rodearse de personas de su entera confianza. Lo excepcional de la
situación de los empleados de libre nombramiento y remoción, reside en que
estos no cumplen las exigencias que de modo general se aplican a quienes ingresan
al servicio, esto es, superar los requerimientos del concurso de méritos y
someterse a un régimen estricto y periódico de calificaciones. Los empleados de
libre nombramiento y remoción, tienen entonces el privilegio de ingresar al
servicio sin hacer oposición de sus méritos con otros aspirantes, es decir, sin
someterse a los rigores de un concurso. Igualmente quedan eximidos de las
evaluaciones periódicas que a los funcionarios del escalafón se aplican. Por
supuesto que a cambio de todos esos privilegios, el empleado de libre
nombramiento y remoción está expuesto a las vicisitudes y cambios
institucionales necesarios para lograr las metas que se proponen las directivas
de la administración. Por lo mismo, el manejo de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción es un instrumento estratégico de la política de
gobierno de las instituciones, y brinda a la administración la posibilidad de
reclutar nuevos recursos humanos para la consecución de esos fines. En el asunto que ahora
transita por el Consejo de Estado, el acto administrativo, revestido de la
presunción de legalidad, muestra que sí existieron motivos razonables para que
el nominador hiciera uso de la facultad discrecional y dispusiera el retiro de
un funcionario de libre nombramiento y remoción. No hubo desviación de poder,
si se toma en cuenta que el retiro del servicio no fue el crudo ejercicio del
poder discrecional, sino que existieron motivos para disponer el cambio. Y sin
que sea menester entrar a juzgar la fuerza de las razones esgrimidas por la
administración, lo cierto es que el actor acusa persecución política,
imputación que apenas queda en el plano de los enunciados. En nada cambia la situación,
el alegato de la parte demandante, conforme al cual las nuevas directivas forzaron
su renuncia de manera verbal. No obstante, la única prueba aportada para
acreditar ese hecho, es una nota que el propio demandante dirige a la
administración, afirmando que se niega a renunciar, lo que no muestra por sí
solo que le haya sido solicitada la renuncia. Es decir, el demandante no podía
por sí procurarse la prueba de que fue presionado a renunciar del cargo,
haciendo una manifestación unilateral de no acatar un pedido de renuncia hecho
por la administración, el que no aparece demostrado. De otro lado, ha planteado el
actor que quien le sustituyó en el cargo no reunía las condiciones para el
ejercicio de la función. No obstante, esa no es una deducción que resulta
directamente de la normatividad, sino un juicio de valor del demandante, insuficiente
para deducir de allí que el cambio no sirvió para mejorar el servicio. De modo
general y sin acudir a alambicados razonamientos el sustituto sí cumple con los
mínimos reglamentarios que se exigen para el desempeño del cargo. Además, no hay prueba alguna
de que la designación sobreviniente no hubiera producido una mejora del
servicio, menos que se hubiera producido un deterioro de la función por el sólo
retiro del demandante, es decir, todo se reduce a una simple opinión de éste
acerca de una supuesta persecución política y burocrática, que como hipótesis
está huérfana de prueba en el proceso. Sobre la carga de la prueba en
situaciones semejantes a la presente, ha tenido ocasión de pronunciarse esta
Sección: “Corresponde al
demandante probar o demostrar que con la expedición de un acto administrativo
se incurrió en desviación de poder o falsa motivación, tarea difícil por
cierto, pues justamente la discrecionalidad viene fortalecida con la
exoneración del deber de dar razones para el acto. Por lo mismo, el compromiso
del demandante, reside en acreditar que hay una motivación implícita distinta
al buen uso de la discrecionalidad, en suma que hay abuso, lo que al amparo del
principio de que la mala fe debe probarse, impone acreditar de modo inequívoco
que los motivos y finalidades no eran, ni el uso de la posibilidad, de mejorar
el servicio, ni el ejercicio legítimo del poder discrecionalidad sino algún
designio secreto y reprobable. Como se aprecia, mostrar la simple incoherencia
del nominador, que con una mano otorga una distinción y con otra decide casi
inmediatamente el retiro del distinguido, no sería suficiente para demostrar el
desvío de poder, en especial porque la mención no fue otorgada por la misma
autoridad que dispuso el retiro. Además de ello, ha de probarse que no hubo tal
mejora en el servicio sino lo contrario, es decir que las expectativas se
frustraron o que por sus antecedentes se pueda descartar objetivamente que el
sustituto pueda desempeñar exitosamente la tarea, o que por sus resultados haya
menoscabado la función.”10 Puestas en esta dimensión las
cosas la hipótesis de que hubo desviación de poder se quedó en los meros
enunciados, pues nada evidencia un deterioro en el servicio con ocasión del
retiro del demandante, tampoco aparece demostrado que fuera conminado a
renunciar, y menos que el sustituto no reuniera las calidades estatutarias
mínimas para el desempeño del cargo. 3.- Si era
menester adelantar un proceso disciplinario para desvincular al demandante y si
ello impedía el uso de la facultad discrecional. Ha debatido la parte
demandante que, si se le acusaba de haber faltado a sus deberes, debió haberse
tramitado un proceso disciplinario, por lo que la ausencia denota por sí un
episodio de desviación de poder. Para el Consejo de Estado, no
puede confundirse la función que cumple la facultad discrecional que autoriza
el retiro de funcionarios de libre designación, con la potestad correccional o
disciplinaria porque son dos cosas esencialmente distintas, eso es, cada una de
ellas responde a exigencias independientes. Como es sabido, para el logro
de los fines y metas trazados por la dirección de las instituciones, es decir,
para el logro cabal de sus cometidos, el ordenamiento prevé la posibilidad de
que los responsables de cada entidad puedan rodearse de personas de confianza.
Por lo mismo, el manejo de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es
un instrumento estratégico de la política de gobierno de las instituciones. No obstante, esa potestad de
retiro, que puede ser dispuesta con ocasión del uso de la discrecionalidad, no
excluye ni interfiere el ejercicio de la responsabilidad disciplinaria, tampoco
de la responsabilidad penal, pues ellas se desarrollan en planos diferentes. En efecto, la responsabilidad
por el fracaso de una gestión o la frustración de los resultados esperados, no
se traduce necesariamente en responsabilidad disciplinaria o penal. Por
supuesto que los bienes jurídicos protegidos por las acciones disciplinarias y
penales, no son los mismos que inspiran la gestión administrativa. Por lo
mismo, las normas que regulan la responsabilidad disciplinaria y los dictados
de las ciencias administrativas no son idénticos, ni en su naturaleza, ni en
sus efectos, tampoco en sus fuentes. Así, las normas correccionales, en cuanto
tipifican conductas y prevén sanciones para ellas, no son de la misma
estructura de los dictados de la técnica administrativa. De otro lado, la
desatención de las directrices técnicas, lleva a consecuencias enteramente distintas
de las secuelas disciplinarias, pues en aquél caso se trata del fracaso de una
función, o la imposibilidad de alcanzar las metas y fines institucionales,
mientras que la trasgresión de los tipos disciplinarios genera verdaderos
castigos individuales. Por lo que acaba de decirse,
quien dirige una institución puede optar por hacer uso de la facultad
discrecional, sin que sea menester que en todo caso y fatalmente, haya de
iniciarse un proceso disciplinario por los mismos hechos. Así las cosas, la ausencia del
sitio de trabajo, puede ser suficiente motivo para justificar el uso de la
potestad discrecional, aunque no alcance a erigirse en una hipótesis que sea
objeto de investigación disciplinaria. Igualmente, la mala práctica de las
reglas y consejos técnicos que reposan en los manuales operativos de las
instituciones, no podrían ser por sí mismos, fundamento para la apertura de un
proceso disciplinario, pero sí para que se produjera el retiro del funcionario
de libre nombramiento y remoción, como herramienta administrativa para lograr
la eficiencia y en general el logro de los cometidos que se propone la entidad,
buscando que nuevos recursos humanos interpreten cabalmente la misión
institucional. Además de lo dicho, cuando la conducta
cometida por el funcionario es de tal intensidad que compromete, no sólo su
papel misional y las metas de su gestión administrativa, sino que pasa los
linderos de la responsabilidad penal o el compromiso disciplinario, de modo que
se abre alguno de esos procesos en contra del funcionario por desatención de
sus deberes y responsabilidades, ello no impediría hacer uso de la
discrecionalidad. En suma, la apertura de un proceso disciplinario o penal no
puede inhibir el uso de la potestad discrecional que lleve al retiro del
funcionario. Resulta sí intolerable, exigir, como aquí se hace, que por haberse
iniciado un proceso disciplinario contra un funcionario de libre nombramiento y
remoción, esa circunstancia, que le debiera ser adversa, se convierta en fuente
de estabilidad mientras se tomen las determinaciones propias del proceso
correccional. La estabilidad propia de los empleados de carrera y excluida
expresamente para los empleos de libre nombramiento, no puede ser ganada por
estos a la espera de las resultas de un proceso disciplinario. No es cierto entonces, como se
plantea en el recurso de apelación, que hubo desviación de poder, por el solo
hecho de no haber adelantado un proceso disciplinario previo para juzgar la
conducta del empleado, en verdad, así no se procedió y si se hubiera dispuesto
de tal modo, ello no impedía que la Administración hiciera uso del poder
discrecional, con prescindencia de la responsabilidad disciplinaria que reclama
la parte demandada. Puestas así las cosas, las
pretensiones de la demanda estaban llamadas al fracaso, y por lo mismo acertó
el Tribunal al desechar las pretensiones de la demanda. DECISIÓN En mérito de
lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la
sentencia proferida el 25 de noviembre de 2009, por el Tribunal Administrativo
de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por Néstor Piragua Lombana contra la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez,
por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. LA ANTERIOR
PROVIDENCIA FUE DISCUTIDA Y APROBADA POR LA SALA EN SESIÓN DE LA FECHA.
VÍCTOR
HERNANDO ALVARADO ARDILA FARF NOTAS DE PIE DE
PÁGINA [1]
En el Manual de Funciones vigente para la época, así como el Acuerdo No.
010 de 2005 que lo modificó establece la posibilidad de equivalencias, para
remplazar el título de postgrados, siempre que se acredite título
universitario, como lo establece el artículo 1º numeral 2º del Manual
Especifico de Funciones y Requisitos. [2]
El señor Enrique Erwin Coradine, Administrador
Público, título obtenido en la Escuela Superior de Administración Pública.
Desarrollo diferentes actividades en la Administración Municipal y en la
Empresa Solidaria de Salud de Puerto Boyacá y entidades como el Instituto de
Tránsito de Boyacá, Personería Municipal del mismo Municipio. [3]
En este caso la Ley 734 de 2002. [4]
Betancur Jaramillo Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Séptima Edición
2009, pág 273. [5]
Se cita la Sentencia 80053 de 17 de junio de 1994 del Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dra. Dolly Pedraza
de Arenas. [6]
Acude el actor al Manual de Funciones de la entidad que obra al folio
139 ya que se está hablando de un cargo específico en el sector de la salud. [7]
"Los empleos en los órganos y entidades del
Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley. (. . .)" [8]
Al respecto, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el
contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional,
debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los
hechos que le sirven de causa”. [9]
Al respecto, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el contenido
de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos
que le sirven de causa”. [10]
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub sección “B”, sentencia de 4 de febrero
de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp.
No.63001233100020030066801, No. INTERNO: 1348- 2008, autoridades nacionales, Actor:
Gustavo Mora Roa. |