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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: DR. VICTOR HERNANDO ALVARADO
ARDILA BOGOTÁ D.C.,
CUATRO (04) DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ (2010) REF:
EXPEDIENTE No. 250002325000200192113-01 NÚMERO
INTERNO: 1111-2008 AUTORIDADES
DEPARTAMENTALES ACTOR:
CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ AROCA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el
Departamento de Cundinamarca y la Contraloría Departamental contra la sentencia
de 29 de noviembre de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió
parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por Cesar Augusto
Sánchez Aroca contra el Departamento de Cundinamarca – Contraloría
Departamental. LA
DEMANDA CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ AROCA, en ejercicio de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo
85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la
nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 0271 de 5 de
septiembre de 2000, proferida por el Contralor General de Cundinamarca, por la
cual se declaró la vacancia del cargo que desempeñaba en la Entidad, por
abandono del mismo. - Resolución No. 0330 de 17 de
octubre de 2000, proferida por la misma autoridad, mediante la cual, al atender
el recurso de reposición, confirmó en su integridad la anterior decisión. Como consecuencia de las
anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó
condenar a la parte accionada a: -
Reintegrarlo al cargo de Profesional Especializado, código 33512, o a otro de
igual o superior jerarquía o al que se cree para el cumplimiento de la
sentencia, con requisitos y funciones afines. -
Reconocerle, para todos los efectos legales, que no hubo solución de
continuidad en el ejercicio del cargo que desempeñaba; y, en consecuencia, le
sean reestablecidos todos su derechos salariales y
prestacionales entre la fecha en que fue retirado del servicio y la de su
reintegro efectivo al cargo. -
Reconocerle los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir
entre la fecha del retiro y la del reintegro efectivo, con los correspondientes
aumentos legales y ajustes conforme al índice de precios al consumidor. -
Reconocerle sobre las sumas adeudadas los índices de devaluación monetaria
registrados en el Banco de la República y/o en el DANE, durante el curso del
proceso y hasta que se verifique el pago, a título de indemnización en los
términos del artículo 178 del C.C.A. -
Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del
C.C.A., y 72 de la Ley 446 de 1998. -
Reconocerle y pagar agencias en derecho. Sustentó sus pretensiones en
los siguientes hechos: En virtud del
nombramiento efectuado en provisionalidad por Resolución No. 1115 de 27 de
agosto de 1993, ingresó a laborar a la Contraloría General de Cundinamarca en
el cargo de Profesional Universitario I, Grado 12. Por
Resolución No. 359 de 28 de julio de 1994, proferida por la Comisión Seccional
del Servicio Civil del Departamento Administrativo de la Función Pública, fue
inscrito en el escalafón de carrera administrativa en el cargo anteriormente
referido. Previa
participación en concurso de méritos para proveer el cargo de Profesional
Especializado, Grado 14, fue nombrado en periodo de prueba por Resolución No.
2452 de 2 de diciembre de 1994. Posteriormente,
el 7 de diciembre de 1998, se posesionó en el cargo de Profesional
Especializado, Código 33512. Dentro de la
investigación fiscal No. 9809010 adelantada por la División Operativa de
Investigaciones y Juicios Fiscales de la entidad accionada, se ordenó compulsar
copias a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca para que se
investigara por la presunta celebración de contrato por intermedio de terceros. Por
Resolución de 22 de mayo de 2000, la Fiscal No. 2 de la Unidad de Delitos
contra la Administración Pública y el Medio Ambiente, de la Dirección Seccional
de Fiscalías de Cundinamarca, profirió en su contra medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, la cual fue
sustituida por detención domiciliaria. La citada
Fiscal, mediante Oficio No. 2325 de 6 de junio de 2000, le comunicó a la
entidad demandada la medida de aseguramiento que le fue impuesta. Consecuencia
de dicha medida de aseguramiento, el 5 de julio de 2000, suscribió ante la
Fiscalía encargada la diligencia de compromiso de que trata el artículo 419 del
C.P.C. Por
Resoluciones Nos. 0168 de 2 de junio, 0179 de 17 de junio y 0225 de 25 de julio
de 2000, la Contraloría del Departamento le reconoció 90 días de licencia no
remunerada, entre el 2 de junio y el 30 de agosto de 2000. Por la razón
expuesta, no se pudo reintegrar a sus labores el 31 de agosto de 2000; sin
embargo la Contraloría, conociendo el motivo, profirió el 5 de septiembre del
mismo año el primero de los actos demandados, y luego el que lo confirmó.
Agregó: “11.- Es
decir, el señor CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ AROCA, dentro del término legal interpuso
recurso de reposición contra la Resolución No. 0271 del 05 de septiembre de
2000 y le fue decidido a través de la Resolución No. 0330 del 17 de octubre de
2000, expedidas ambas por el Contralor General de Cundinamarca.”. NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE
VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 29, 83, 125, 150, numeral 3º,
y 228, numeral 3º. El demandante consideró que la entidad accionada, con los actos
demandados, incurrió en los vicios de violación de la Constitución y la Ley
y falsa motivación, por los siguientes motivos: Teniendo en cuenta que la declaratoria de la vacancia de cargo tiene
connotaciones limitativas de derechos, la entidad debió adelantar un procedimiento
administrativo con plena garantía del derecho al debido proceso, máxime cuando
conocía las razones de su ausencia. Al respecto puntualizó: “(…) la Contraloría General del Departamento de Cundinamarca, a pesar
de conocer la situación del actor, y su paradero adelantó a sus espaldas un
proceso administrativo de declaratoria de vacancia por abandono, del empleo que
en tal entidad él ocupaba, sin notificarle de su existencia y sin darle
oportunidad para que se defendiera exponiendo sus razones de hecho y de derecho
y solicitara pruebas; en general para que ejerciera, en todas sus fases, el
derecho de contradicción y defensa.”. Por otra parte, el Contralor no podía invocar como sustento para su
desvinculación un acto administrativo expedido internamente por la misma
entidad, so pena de quebrantar los artículos 125 y 150, numeral 23 de la
Constitución Política, pues las causales de inhabilidad, los deberes,
prohibiciones y otras situaciones relacionadas son de reserva legal. Ahora bien, dentro de los actos administrativos demandados no era viable
que la entidad adujera que desconocía los motivos de su falta de comparecencia
al trabajo, en la medida en que la Fiscalía la enteró de la medida de
aseguramiento mediante el Oficio No. 2325 de 6 de junio de 2000. Dicho
conocimiento, también le impedía aseverar que su actuación era injustificada. Finalmente puntualizó la demandante: “Además, señalar en el acto que desató el recurso, sobre todo
aplicando una resolución interna, que se trata de un problema de oportunidad la
de reportar la causa de la ausencia, y no de existencia real de las razones por
las cuales no puede concurrir aquel a su sitio de trabajo, es a todas luces
violatorio del artículo 228 superior, por cuanto se sacrificaban las razones
que amparan el derecho sustancial para favorecer las que atañen la forma y
oportunidad.”. CONTESTACIÓN
DE LA DEMANDA La Contraloría General del
Departamento de Cundinamarca dio contestación a la demanda formulada en su
contra por Cesar Augusto Sánchez Aroca, solicitando que se negaran sus
pretensiones. Con tal objeto invocó, además de la genérica, las siguientes
excepciones: (i) Falta de causa para demandar, por cuanto el reglamento interno de
los empleados de la Contraloría Departamental, Resolución 007 de 1999,
contempla el horario de trabajo y las sanciones por su incumplimiento, y, los
artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973, y 37 de la Ley 443 de 1998,
consagran el abandono del cargo como causal autónoma de retiro, razón por la
cual ante la ausencia injustificada para presentarse al trabajo se profirieron
los actos demandados. Adicionalmente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 127 del Decreto
1950 de 1973, para su retiro del servicio por la causal invocada no se requería
abrir un proceso disciplinario. Finalmente, el Oficio No. 2325 de 6 de junio de
2000 no permitía inferir que el accionante estaba efectivamente privado de la
libertad. Agregó: “(…) adicionalmente, … la situación real del demandante era diferente
-se encontraba en libertad-, como se establece con el acta de compromiso de 5
de Julio de 2000 aportada al expediente y al hecho de que el mismo funcionario
se hubiera notificado personalmente de la Resolución No. 0271 de Septiembre 5
de 2000, lo que excluye cualquier imposibilidad para haberse reintegrado al
cargo al vencimiento de la licencia, incurriendo de esta forma en los supuestos
contemplados en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973 y obligando a la
administración a proceder de conformidad, declarando la vacancia del cargo.”. (ii) Cumplimiento de una obligación e imposibilidad legal de la
administración para no decretar la vacancia del cargo, por cuanto en atención a
lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973,
vencida la licencia del demandante sin que se hubiera presentado a laborar
debía declararse la vacancia del cargo, so pena de incurrir en responsabilidad
por omisión. Por dicho deber legal, no podía pedírsele a la Administración que
indagara sobre la existencia de justificación o no para la inasistencia del
funcionario. Ahora bien, si la justificación era la detención ello debía
probarse oportunamente. (iii) Buena fe de la administración y ausencia de buena fe del
demandante, en tanto que la administración una vez verificados los supuestos
legales procedió a proferir el acto administrativo de retiro. Por su parte, el
empleado desde el mismo momento en que solicitó las licencias debió haber
manifestado la razón de su imposibilidad para continuar en la prestación del
servicio, pero así no lo hizo. Al respecto, puntualizó la Entidad accionada: “(…) no puede considerar que de buena fe actúa quien incurre
dolosamente en un ilícito, oculta la medida de aseguramiento que le es impuesta
y la existencia de una diligencia de compromiso que le hubiera permitido
cumplir con su obligación de reintegrarse a cumplir con sus deberes, para
después esgrimir esos hechos a él imputables como un eximente de
responsabilidad, en una demanda presentada a través de la oficina de un ex
Contralor y por ende antiguo representante de la misma entidad que demanda,
presentada por el hermano de otro ex Contralor, como se infiere de la papelería
en la que se presentó.”. Por su parte, el Departamento de Cundinamarca1
intervino para solicitar que se negaran las pretensiones de la demanda. Con tal
objeto, argumentó que los actos demandados se ajustaban a la legalidad y
obedecían a la protección del interés social; y, que, en todo caso, en el
proceso de responsabilidad fiscal que se le adelantó por los hechos que fueron
sometidos al conocimiento de la jurisdicción penal fue encontrado responsable y
sancionado con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por
tres años. Asimismo, propuso las siguientes excepciones: (i) ausencia de ilegalidad
de los actos acusados, (ii) ineptitud de la demanda, por carencia total de
poder para demandar al Departamento; y (iii) ineptitud de la demanda por falta
de integración de la totalidad de los actos administrativos que determinaron la
desvinculación del actor, en razón a que no demandó los actos por los cuales
fue sancionado en el proceso adelantado en su contra por la Contraloría. LA
SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 29 de
noviembre de 2007, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en
los siguientes términos (fls. 295 a 308 del cuaderno
principal): - Declaró la nulidad de los
actos demandados; - Condenó a la Contraloría
General de Cundinamarca a pagarle al demandante los salarios y prestaciones
causados desde el momento de su retiro y hasta la ejecutoria del acto administrativo
que decretó su destitución, con reajustes e indexación; y, - No ordenó el pago de costas. Fundamentó la decisión en las
razones que a continuación se exponen: Aun cuando la Administración conocía
la medida de aseguramiento que cobijaba al actor, la desconoció en la decisión
primigenia por la cual declaró la vacancia del cargo que desempeñaba; sin
embargo, al resolver el recurso de reposición interpuesto, sostuvo que ello no
lo excusaba, por cuanto fue causada por el mismo; situación que “deja sin
vigor el cargo de falsa motivación” invocado por el demandante. Ahora bien, analizado el
asunto planteado frente al derecho al debido proceso se evidencia que la
Contraloría accionada efectivamente no adelantó una actuación administrativa,
previa al retiro, sino que condenó al actor sin ser escuchado. Al respecto,
puntualizó el a quo: “Equivocó la
administración tal proceder administrativo, ya que juzgó al actor sin el previo
adelantamiento de un trámite con las garantías de defensa y contradicción y así
mismo, le violó el principio de presunción de inocencia.”. Adicionalmente, el artículo
399 del Decreto 2700 de 1991 le permitía a la Contraloría Departamental
suspender al actor y designar a otro funcionario, en provisionalidad o encargo,
para cubrir las necesidades del servicio. Por su parte, la Entidad
aplicó en los actos demandados el Decreto 1950 de 1973 sin armonizarlo con los
nuevos postulados constitucionales. Y concluyó el Tribunal: “No está demás expresar,
que posteriormente el señor SÁNCHEZ AROCA, fue destituido a través de un
proceso disciplinario que se adelantara por la misma entidad, en donde se tuvo
la oportunidad de defenderse y asumir su defensa, lo que tendrá en cuenta el Tribunal
a efectos de tasar el restablecimiento de los derechos que se generan por la
anulación de los actos administrativos cuestionados.”. LOS RECURSOS DE APELACIÓN El Departamento de Cundinamarca y la Contraloría Departamental
interpusieron y sustentaron recurso de apelación contra la
sentencia del a quo, con los siguientes argumentos: A. El Departamento de
Cundinamarca: No le asiste razón al a quo
cuando consideró que al demandante se le violó el derecho al debido
proceso, por cuanto: (a) enterado de la medida de aseguramiento que lo
cobijaba, el actor debió solicitarle al Fiscal encargado que ordenara la
suspensión de su relación laboral; (b) la Contraloría le concedió el máximo
tiempo de licencia permitido por la Ley, de conformidad con lo establecido en
el artículo 19 del Decreto 2400 de 1968; (c) la declaración de abandono del
cargo le fue notificada y contra ella pudo ejercer los recursos en vía
gubernativa; (d) la Contraloría no podría aplicar una norma del ordenamiento
penal ni dejar una situación administrativa sin resolver; y, (e) el actor
generó la situación que llevó a la declaratoria de vacancia de su cargo. No acierta el Tribunal cuando
decreta la nulidad de los actos demandados y ordena el pago de salarios y
prestaciones, en razón a que: (i) la Contraloría accionada, en atención a los
principios que rigen la función pública, definió la situación administrativa
generada por el actor ante su inasistencia a laborar, y le permitió interponer
el recurso de reposición en vía gubernativa; (ii) no es jurídicamente viable el
pago de salarios y prestaciones, por cuanto el actor estaba en licencia y
posteriormente no pudo reintegrarse, razón por la cual, a la luz de lo
dispuesto por el Decreto 1647 de 1967, al no haberse prestado el servicio no
puede efectuarse la condena en los términos definidos por el a quo. Agregó
el recurrente, con respaldo en el Concepto 281 de 21 de junio de 1989 de la
Sala de Consulta y Servicio Civil el Consejo de Estado, que: “(…) en gracia
de discusión, en el evento que la Contraloría le hubiese aceptado al actor la
excusa de fuerza mayor o caso fortuito para no comparecer a laborar una vez
terminada la licencia, el demandante tampoco había podido reintegrarse al cargo
y desempeñar las funciones del mismo, es decir, no tenía la mínima posibilidad
de comparecer a laborar y recibir salarios, no tenía ni siquiera la expectativa
al respecto, por estar privado de la libertad.”. B. La Contraloría
Departamental: El a quo desbordó los
cargos planteados por el actor en su demanda y, por ello, quebrantó el
principio rector de la justicia rogada. Específicamente, la parte
recurrente argumentó: (a) La entidad actuó conforme
lo exige el ordenamiento jurídico y le garantizó al actor el derecho al debido
proceso, al haberle notificado oportunamente la decisión de la declaratoria de
vacancia de su cargo, por abandono, y garantizado la interposición del recurso
pertinente en vía gubernativa. Por otra parte, el actor no cumplió con sus
deberes y obligaciones al no haber justificado en tiempo su inasistencia al
trabajo una vez vencido el término de licencia. (b) El Tribunal partió de la
ilegalidad de los actos cuestionados y, en lugar de efectuar un pronunciamiento
de legalidad frente a los cargos imputados, presumió que el querer de la
Contraloría fue prejuzgar al actor ante la existencia de un proceso penal en su
contra sin considerar el trauma que le generó a la prestación del servicio su
inasistencia al trabajo. Precisó la Contraloría: “En efecto, en cuanto al aspecto
fáctico de la motivación de los actos administrativos se observa que el hecho
central valorado para determinar la ocurrencia del abandono del cargo, es que
el funcionario Sánchez Aroca no se reintegró a sus funciones una vez se le
venció el término otorgado para hacer uso de la licencia no remunerada ni
tampoco expresó su voluntad de retiro del cargo, o cualquier otra explicación o
motivo ante las circunstancias que le impedían cumplir con sus obligaciones
laborales; y por el aspecto de derecho lo que hizo la Contraloría, fue
verificar el supuesto de hecho descrito en la norma, para determinar si se
configuraba o no un abandono de cargo.”. (c) Tampoco es viable sostener
que con los actos acusados la Contraloría condenó al actor por la presunta
comisión de punibles, en la medida en que no tiene competencia para ello y lo
único que hizo fue definir una situación administrativa. En este sentido, de
conformidad con lo dispuesto en el reglamento interno de trabajo y en el
Decreto 1950 de 1973, el actor debía cumplir con su horario de trabajo o
justificar sus faltas; a la Contraloría le correspondía solamente comprobar la
existencia de un hecho, la ausencia del funcionario sin una justa causa para
ello. Finalizó la recurrente: “Una vez decidida la
situación administrativa de carácter laboral del servidor, mediante las
Resoluciones objeto del presente, se da inicio a la investigación Disciplinaria
en su contra, al tenor de lo dispuesto en la Ley 200 de 1995, vigente para la
época de los hechos; en dicho proceso, se le garantizaron todos y cada uno de
sus derechos, en las diferentes etapas procesales, el cual terminó con la
imposición de la sanción de destitución del cargo de Profesional Especializado
que desempeñaba para la época de los hechos el señor CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ
AROCA, por haberse encontrado probada la falta disciplinaria de “Abandono de
cargo”. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO
PÚBLICO Intervino la Procuraduría
Segunda Delegada ante el Consejo de Estado para solicitar que se confirme la decisión
de declarar la nulidad de los actos demandados. Sin embargo, para poder
establecer si hay lugar al restablecimiento ordenado por el a quo, solicitó
que, previamente a dictar fallo, se profiera un auto de mejor proveer para
determinar la vigencia de la medida de aseguramiento impuesta al actor. Con tal
objeto, argumentó (368 a 378): Aun cuando la entidad no citó
al actor para que se pronunciara dentro del trámite que se inició para declarar
la vacancia de su cargo, una vez proferida la primera decisión lo notificó en
tiempo y le concedió el recurso de reposición en vía gubernativa, recurso que
fue interpuesto por el actor y resuelto por la Contraloría accionada dentro de
la oportunidad legal; por este motivo, no se da la vulneración al derecho al debido
proceso declarada por el a quo. A pesar de lo anterior, se
evidencia que el actor justificó su ausencia en la imposición de una medida de
aseguramiento, de la cual debía tener mediano conocimiento la Contraloría,
razón por la cual, por este motivo los actos estarían viciados de nulidad. En cuanto al restablecimiento
del derecho, continúa la Agencia Fiscal, debe aclararse que no procede el
reintegro al cargo en la medida en que dentro del proceso disciplinario que se
adelantó en contra del actor fue sancionado con destitución del cargo. Por su
parte, en relación con el pago de salarios y prestaciones, debe solicitarse
previamente a la Fiscalía encargada que certifique hasta cuando estuvo vigente
la medida de aseguramiento, con el objeto de determinar si hay lugar a su pago. CONSIDERACIONES DE
LA SALA El problema jurídico por
resolver se contrae a determinar la legalidad de las Resoluciones Nos. 0271 de
5 de septiembre de 2000 y 0330 de 17 de octubre del mismo año, proferidas por
el Contralor General de Cundinamarca, por las cuales se declaró la vacancia del
cargo del actor, por abandono del mismo. Con el
anterior objeto, se precisan los siguientes aspectos de orden fáctico y
jurídico: Vinculación
del actor De conformidad con la certificación
laboral obrante a folios 68 a 70 del cuaderno principal, el señor Cesar Augusto
Sánchez Aroca laboró al servicio de la Contraloría Departamental de
Cundinamarca del 15 de octubre de 1993 al 30 de agosto de 2000, fecha en que
desempeñaba, en carrera, el cargo de Profesional Especializado. De
la declaratoria de vacancia del cargo Por Resolución No. 0168 de 2
de junio de 2000, proferida por el Contralor General de Cundinamarca, se le
concedió al actor una licencia no remunerada a partir del 2 de junio de 2000,
por el término de 15 días (fl. 276 del cuaderno
principal). Con la Resolución No. 0179 de
17 de junio de 2000, proferida por la misma autoridad, se amplió el término de dicha
licencia por 45 días más, hasta el 1º de agosto de 2000 (fl.
278 del cuaderno principal). A través de la Resolución No.
0225 de 25 de julio de 2000 el Contralor General de Cundinamarca, a solicitud
del actor quien adujo motivos de índole personal, le amplió el término de la
licencia no remunerada por 30 días más, a partir del 1º de agosto de 2000 (fls. 99 y 279 del cuaderno principal): Mediante Oficio No. 311 de 5
de septiembre de 2000, el Jefe del Grupo de Infraestructura le informó al
Director de Talento Humano Administrativo de la Contraloría General de
Cundinamarca que el actor, luego de la licencia concedida, debía presentarse a
laborar el 31 de agosto del mismo año, sin que a la fecha lo hubiera hecho ni
allegado justificación alguna (fl. 24 del cuaderno
principal). Por Resolución No. 0271 de 5
de septiembre de 2000, expedida por el Contralor General del Departamento de
Cundinamarca, se declaró la vacancia, por abandono, del cargo de Profesional
Especializado, Código 33512, desempeñado por el actor, a partir del 31 de
agosto de 2000 (fls. 3 a 5 y 282 a 284 del cuaderno
principal). El 18 de septiembre de 2000 el
señor Sánchez Aroca interpuso recurso de reposición contra la anterior
decisión, solicitando su revocatoria ante la existencia de una justa causa que
le había impedido su asistencia al trabajo (fls. 39 a
46 del cuaderno principal). Dicha causa consistió en la
existencia de una medida de aseguramiento en su contra, de detención preventiva
sin derecho a excarcelación - sustituida por detención domiciliaria, dictada
por la Fiscalía 02 adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración
Pública y Medio Ambiente de la Seccional Cundinamarca, dentro de un proceso en
que se investigaba la presunta violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
por la celebración de un contrato sin formalidades plenas, el 11 de junio de
1997, por medio de terceros. Dicho recurso fue atendido por
el Contralor General de Cundinamarca de forma desfavorable, a través de la
Resolución No. 0330 de 17 de octubre de 2000 (fls. 7
a 21 del cuaderno principal). Investigaciones
adelantadas contra el actor (I) Dentro de la investigación
fiscal No. 9809010, adelantada contra el actor2
por la División Operativa de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría
Generalde Cundinamarca por la celebración de un
contrato sin formalidades plenas el 11 de junio de 1997 por medio de terceros,
se ordenó el 16 de abril de 1999 informar de la existencia de dicha
investigación a la Dirección de Fiscalías de Cundinamarca (fl.
2 del cuaderno No. 3)3 y a la Dirección
Técnica Disciplinaria de la Contraloría General de Cundinamarca. Como consecuencia de dicha
noticia, se originaron los siguientes resultados4: a. Responsabilidad Penal Previa aceptación de cargos y
solicitud de sentencia anticipada5, mediante
providencia de 25 de octubre de 2000 del Juzgado Treinta y Nueve Penal del
Circuito el actor fue condenado, por la comisión del delito de violación al régimen
legal de incompatibilidades e inhabilidades, a una pena principal de 32 meses
de prisión y multa de 7 salarios mínimos y una pena accesoria de interdicción
de derechos y funciones públicas por igual periodo al de la pena corporal (fls. 152 a 156 del cuaderno principal). b. Responsabilidad
Disciplinaria Mediante fallo sancionatorio
de primera instancia, dentro del proceso disciplinario No. 128-99 de 4 de julio
de 2001, la Dirección Técnica Disciplinaria de la Contraloría sancionó al actor
por la falta referida, a la cual le dio la calificación de gravísima. En
consecuencia, le impuso como sanción principal la destitución del cargo, y como
sanción accesoria una inhabilidad para ejercer funciones públicas, por 3 años (fls. 280 a 226 del cuaderno principal). Interpuesto el recurso de
apelación contra la anterior decisión, por Resolución No. 1028 de 21 de
diciembre de 2001 se revocó la sanción impuesta de forma accesoria y se confirmó
en lo demás. Dicha decisión quedó ejecutoriada el 23 de enero de 2002. Consagró
este acto (fls. 163 a 179 del cuaderno principal): “Total y para concluir este
punto, sólo puede tenerse por existentes los hechos que aparezcan demostrados
en el proceso de manera plena y completa y sólo con base en ellos se debe
proferir la decisión. En consecuencia, este despacho considera que se encuentra
plenamente demostrado el hecho materia de investigación, por lo tanto,
confirmará el fallo de primera instancia, el cual si se quiere, dicha
determinación es avalada por el mismo reconocimiento expreso que hizo el acá
disciplinado ante el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito al aceptar de
manera libre y voluntaria su participación y responsabilidad en el mismo.”. Por Resolución No. 0149 de 14
de febrero de 2002, proferida por el Contralor de Cundinamarca, se ejecutó la
sanción anteriormente referida, ordenando la anotación de la misma en la hoja
de vida y su comunicación a la Procuraduría General de la Nación, en atención a
que el actor ya no se encontraba laborando en la entidad (fls.
157 y 158 del cuaderno principal). El anterior acto
administrativo fue aclarado por Resolución No. 0161 de febrero de 2002 (fl. 162 del cuaderno principal). (II) Dentro de la investigación
disciplinaria No. 137-00, adelantada contra el actor por el abandono del cargo
que originó la declaratoria de vacancia cuestionada en el presente asunto, se
profirió el 22 de mayo de 2002 fallo sancionatorio. En dicha providencia se
resolvió imponer como sanción la destitución del cargo de Profesional
Especializado de la Contraloría General de Cundinamarca. Al respecto, se
concluyó en la providencia (cuaderno No. 3 A): “Así las cosas, se concluye
que en efecto el señor Cesar Augusto Sánchez Aroca no tuvo una justa causa para
abandonar el cargo de profesional especializado que ocupaba en la Contraloría
de Cundinamarca, ya que hasta donde se tiene conocimiento el transgredir el
ordenamiento penal siendo funcionario público y que producto de este sea
requerido judicialmente no es una justa causa para abandonar el cargo, pues
como ya se dijo lo que correspondía en su momento era que él hubiese informado
a la Contraloría inmediatamente y así haberla dejado en libertad para decidir
su situación laboral y no actuar como lo hizo valiéndose de situación
administrativa que logró prorrogar en el tiempo sin poner de presente su
verdadera condición de judicializado.”. Por Resolución No. 0696 de 6
de agosto de 2002, expedida por el Contralor de Cundinamarca, se ejecutó la
sanción impuesta ordenando a la Subdirección Administrativa del Talento Humano
anotar en la hoja de vida del actor la sanción de destitución del cargo
(cuaderno No. 3 A). Establecido lo anterior, la
Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente
orden: (I) De la vacancia de cargo – Marco normativo y jurisprudencial; y, (II)
Del caso concreto. (I) De la vacancia de cargo
– Marco normativo y jurisprudencial De acuerdo con los postulados
constitucionales que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, el acceso y
permanencia en el empleo público, por regla general, obedecen al mérito y a las
calidades del interesado; aspectos que se valoran, en el primer caso, dentro de
un proceso de selección, público y transparente6,
y, en el segundo caso, en el transcurso de la relación mediante evaluaciones
objetivas y ponderadas. En este sentido, es de
resaltar que nuestra legislación se ocupa tanto del acceso como del ascenso y
del retiro del servicio, con el ánimo de garantizar la igualdad de
oportunidades para todos aquellos que desean prestarles sus servicios al
Estado, por un lado; y, la eficiencia, calidad y eficacia de la función
pública, por el otro. A su turno, el retiro del
servicio en algunos eventos obedece a la desmejora de la calidad y eficiencia
en la prestación del servicio, en otros a la afectación del mismo por motivos
ajenos a dichos factores, o en otros a la prevalencia del interés general sobre
el particular. Precisamente una de las formas de desvinculación laboral, que se
presenta en el segundo de los eventos mencionados, es la declaratoria de
vacancia del cargo; la cual ha sido objeto de varios pronunciamientos en donde
fundamentalmente se ha discutido (i) su existencia como causal autónoma de
retiro del servicio y (ii) la necesidad de adelantar un procedimiento previo a
la declaratoria de la misma. Normativamente, y para
ambientar la evolución jurisprudencial de la que ha sido objeto la figura de la
declaratoria de la vacancia del cargo, se precisa traer a colación la siguiente
normatividad: a. De conformidad con lo
establecido en el artículo 25, literal h) del Decreto 2400 de 19 de septiembre
de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración
del personal civil y se dictan otras disposiciones, una de las causales de
retiro del servicio es el abandono del cargo7. Por su parte, el artículo 126
del Decreto 1950 de 24 de septiembre de 1973, por el cual se reglamentan los
Decretos – Leyes 2400 y 3074 de 1968 y se dictan otras disposiciones, dispone
que el abandono del cargo se presenta cuando, un empleado sin justa causa: “(…) 1.
No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones,
comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la
prestación del servicio militar. 2.
Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos. 3.
No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse
del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el
artículo 113 del presente Decreto Nacional, y 4.
Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de
reemplazarlo.”. Comprobada la ocurrencia de
dicha situación, según lo dispuesto en el artículo 127 ibídem, y previos los
procedimientos legales, la entidad debe declarar la vacancia del cargo. Adicionalmente contempla el
artículo 158 ibídem que, en caso de que se perjudique el servicio, el actor podrá
hacerse acreedor de las sanciones disciplinaras y de la responsabilidad civil o
penal que corresponda. b. Posteriormente, el artículo
7º, literal h) de la Ley 27 de 1992; el artículo 37, literal g) de la Ley 443
de 1993, y el artículo 41, literal i) de la Ley 909 de 2004 consagraron la
misma situación como causal de retiro del servicio8. c. A su turno, la Ley 200 de
19959, por la cual se adoptó el Código
Disciplinario Único, consagró el abandono injustificado del cargo o del
servicio como falta disciplinaria gravísima (artículo 25, numeral 8º). Esta última disposición fue la
que precisamente originó que en varios pronunciamientos de la Subsección A,
Sección Segunda de esta Corporación se modificara la tesis de que el abandono
del cargo constituía una causal autónoma de retiro del servicio y se
considerara que ella había sido derogada por el Código Disciplinario único,
razón por la cual a partir de dicho momento, previo al retiro del servicio por
dicha ausencia, se consideró que se debía adelantar un proceso disciplinario10. Con posterioridad, la Sala
Plena de la Sección Segunda, mediante sentencia de 22 de septiembre de 200511, unificó los diferentes criterios expuestos,
y consideró que la causal de retiro por abandono del cargo , aunque obedece a una
misma circunstancia12, es autónoma de la
falta disciplinaria anteriormente referida, pues en el primer caso se trata de
dotar a la Entidad de una herramienta ágil que le permita superar los
perjuicios que la inasistencia de un funcionario genera en la continuidad y
buena prestación del servicio, mientras que en el segundo caso se busca
disciplinar a los funcionarios. Dentro de esta comprensión,
entonces, no se requiere adelantar un proceso disciplinario previo a la
declaratoria de la vacancia, basta con comprobar la ausencia y la inexistencia
de una justa causa para que la Entidad cumpla con su deber de retirar del
servicio al empleado que haya incurrido en dicha conducta. Dicha comprobación, sin
embargo no está exenta de que se cumplan por lo menos unas diligencias mínimas
tendientes a garantizarle el derecho al debido proceso al funcionario que
incurrió en una de las causales que configuran el abandono del cargo. Al
respecto, en sentencia de 31 de julio de 2008, C.P. doctor Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren, radicado interno No. 2151-07, consideró: “Esta declaratoria
de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario;
basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por
la ley. Es decir, que ésta opera por ministerio de la
ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente
declarativo, lo cual podrá hacer después de adelantar un trámite breve y
sumario que respete el debido proceso.”. En conclusión, el abandono del
cargo es una causal autónoma de retiro del servicio, que atiende a la
prestación eficiente y continuada de la función pública, y que no requiere el
previo adelantamiento de un proceso disciplinario, pero si
de unas algunas diligencias que le permitan comprobar a la Entidad no sólo la
ausencia del funcionario, sino la inexistencia de una causa que lo justifique,
dentro del marco del debido proceso. (II) Del caso concreto Específicamente en el presente
asunto se discute la legalidad de los actos por los cuales se declaró la
vacancia por abandono del cargo que el actor venía desempeñando en la
Contraloría General de Cundinamarca. Con tal objeto, la Sala
precisa los siguientes aspectos: - Mediante providencia de 22
de mayo de 2000, la Fiscalía 02 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos
contra la Administración Pública y Medio Ambiente de la Seccional Cundinamarca
profirió contra el actor medida de aseguramiento de detención preventiva, sin
derecho a excarcelación, sustituida por detención domiciliaria, por la presunta
violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que se refiere la
Ley 80 de 1993, artículo 8º, literal f) en concordancia con el artículo 144 del
C.P. (fls. 282 a 293 del cuaderno No. 3). - A partir de dicha fecha y
hasta el 2 de junio de 2000, día en que de acuerdo con la Resolución No. 0168
le fue concedida licencia no remunerada, el actor estuvo laborando al servicio
de la Contraloría General de la República. - Por Oficio No. 2325 de 6 de
junio de 2000 la Fiscal 02 le comunicó al Jefe del Grupo de Personal y Carrera
Administrativa la decisión adoptada el 22 de mayo de 2000 (fl.
61 del cuaderno principal). Es de resaltar, además, que por Oficio de 31 de
mayo de 2000 el Director Operativo de Investigaciones y Juicios Fiscales de la
Contraloría General de Cundinamarca le había solicitado dicha documentación (fl. 23 del Cuaderno No. 2). - Encontrándose en licencia,
el día 5 de julio de 2000 el actor fue capturado por el DAS. En la misma fecha,
suscribió el acta de compromiso que le permitió hacer uso del beneficio de la
detención domiciliaria (fl. 98 del C. No. 2). - El 13 de julio de 2000, la
Fiscalía 24 Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá D.C. y
Cundinamarca confirmó la medida de aseguramiento dictada contra el actor por la
Fiscal 02 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración
Pública y Medio Ambiente (fls. 48 a 60 del cuaderno
principal). - Encontrándose en estado de detención,
el actor solicitó, en dos oportunidades, prórroga de la licencia no remunerada,
aduciendo motivos de orden personal. - Una vez vencida la licencia,
y 4 días después de la fecha en que debía reincorporarse a sus labores, el
actor le remitió al Contralor General, mediante escrito de 4 de septiembre de
2000, copia del acta de compromiso que suscribió el 5 de julio del mismo año
ante la Dirección Seccional de Fiscalía de Cundinamarca, Unidad Especial de
delitos contra la Administración Pública y el Medio Ambiente (fl. 66 del cuaderno principal). -
El 5 de septiembre de 2000, por acto administrativo No. 271, se declaró la
vacancia del cargo por abandono. Del anterior recuento se
concluye que, objetivamente, el actor incurrió en uno de los supuestos contemplados
en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973 estructurantes
del abandono del cargo, específicamente, del evento contemplado en el numeral
1º del mismo, esto es, no reasumir las funciones al vencimiento de una
licencia. También se observa que la
Entidad, Contraloría General de Cundinamarca, fue la que le remitió copia de
sus investigaciones adelantadas contra el actor a la Fiscalía y que fue
enterada de la medida impuesta dentro de la investigación penal, a través del
Oficio No. 2325 de 6 de junio de 2000, lo cual, le permitía sospechar por lo
menos que la ausencia de la reincorporación al cargo por parte del actor el 31
de agosto de 2000 podía obedecer a dicha circunstancia. A pesar de lo anterior,
resalta la Sala que los motivos por los cuales el actor solicitó su licencia no
obedecieron expresamente a dicha circunstancia sino a lo que consideró como
“motivos de índole personal”. Adicionalmente, ante su imposibilidad física de
asistir nuevamente a sus labores el 31 de agosto de 2000, el actor debió
justificar inmediatamente su ausencia, sin embargo no lo hizo, ni tampoco en el
momento en que solicitó, se reitera, el otorgamiento de la licencia no
remunerada. Igualmente se resalta que con
anterioridad al vencimiento de su licencia, el señor Sánchez Aroca le solicitó
a la Fiscal que instruía la investigación penal que le solicitara a la
Contraloría la suspensión de su relación laboral, solicitud que fue negada por
la autoridad judicial, en los siguientes términos (fls.
121 y 123 del C. No. 2): “(…) cabe recordar que esta
es una decisión discrecional del Despacho la cual no se consideró necesaria al
momento de definirle su situación jurídica, situación que no ha variado en el
proceso.”. Así entonces, el actor a
sabiendas de las consecuencias de la medida de aseguramiento que pesaba en su
contra así como de los resultados que implicaría su ausencia al vencimiento del
término de la licencia, no se dirigió dentro de la oportunidad a la entidad
para manifestar las razones por las cuales no se podía reincorporar, situación
que no puede originar una protección por vía del derecho al debido proceso;
máxime si, como en el presente asunto, existe un fallo disciplinario, que se
presume legal, que sancionó al actor por la misma conducta, al reprochar su
actitud de no haber informado a tiempo a la Contraloría de los motivos de su
ausencia. Ahora bien, si en gracia de
discusión se admitiera que el actor si contaba con una justa causa para su
inasistencia y que la Entidad no la calificó adecuadamente, es de precisar que,
en todo caso, desde el 31 de agosto de 2000 y hasta la sentencia condenatoria
proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Penal de Circuito de Bogotá, de 25 de
octubre de 2000, estuvo privado de su libertad y en consecuencia no sería
viable reconocerle salarios y prestaciones por dicho lapso al no haber prestado
servicio alguno; más aún cuando mediante dicha providencia fue condenado a la
Interdicción de Derechos y Funciones Públicas, lo que a todas luces le
impediría ejercer el cargo que venía desempeñando en la Contraloría General de
Cundinamarca. En este punto, es de aclarar
que no encuentra motivo la Sala para proferir el auto de mejor proveer
solicitado por el Ministerio Público en su intervención en esta instancia, toda
vez que de la lectura del fallo condenatorio en sede penal proferido en contra
del actor se evidencia que entre el 31 de agosto de 2000 y el 25 de octubre del
mismo año, estaba en detención domiciliaria y a partir de dicho momento se
encontraba en interdicción para desempeñar derechos y funciones públicas. Al
respecto, se transcribe el siguiente aparte: “SUBROGADO DE LA
CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL … Reunidos como se
encuentran los requisitos de la norma en cita, ha de suspenderse a favor de
CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ AROCA, la ejecución de la pena privativa de la libertad
por un período de prueba de dos (2) años, debiendo para tal efecto suscribir
diligencia de compromiso en la que se obligue a guardar los preceptos del
artículo 69 del Código en cita, y en especial presentarse cada 30 días ante
este Despacho o en Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que por
reparto corresponda. (…) Hecho lo anterior,
se librará la respectiva comunicación al INPEC, para que cese la vigilancia en
relación con la detención domiciliaria de la cual es beneficiario
actualmente.”. También podría considerarse un
escenario en el que al actor se le hubiera suspendido de su cargo mientras se
adelantaban las diligencias, caso en el cual, tampoco habría lugar al pago de
salarios y prestaciones por término alguno, pues penal y disciplinariamente, de
conformidad con la documentación que reposa en el expediente, el actor fue
encontrado responsable. En conclusión, esta Sala revocará la sentencia de 29 de noviembre de
2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada
por Cesar Augusto Sánchez Aroca contra el Departamento de Cundinamarca –
Contraloría Departamental; y, en su lugar, denegará las pretensiones de la
demanda por las razones expuestas anteriormente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 29 de noviembre de 2007, por la cual el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda
formulada por Cesar Augusto Sánchez Aroca contra el Departamento de
Cundinamarca – Contraloría Departamental. En su lugar, NIÉGANSE las
pretensiones de la demanda formulada por Cesar Augusto Sánchez Aroca contra el Departamento
de Cundinamarca – Contraloría Departamental, de conformidad con lo expuesto en
la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. LA ANTERIOR
PROVIDENCIA FUE DISCUTIDA Y APROBADA POR LA SALA EN SESIÓN DE LA FECHA.-
VÍCTOR HERNANDO
ALVARADO ARDILA NOTAS DE PIE DE
PÁGINA [1]
Encontrándose el expediente al Despacho para proferir sentencia de primera
instancia, mediante auto de 11 de julio de 2006 obrante a folio 234 del
cuaderno principal, el a quo corrió traslado de la demanda al Departamento
de Cundinamarca, así: “observa el Despacho en esta oportunidad que la
entidad demandada aunque goza de autonomía presupuestal, administrativa y
contractual, no goza de personería jurídica, como lo ha reiterado el H. Consejo
de Estado (…)”. Dentro de su oportunidad, dicho ente territorial descorrió
el referido traslado. [2]
Y otras personas. [3]
Información tomada, adicionalmente, del acto administrativo obrante a fls. 48 a 60 del cuaderno principal. [4]
Dentro del expediente no obra copia de la decisión adoptada dentro del proceso
de responsabilidad fiscal que se le adelantó por la celebración de un contrato
sin formalidades plenas, el 11 de junio de 1997. [5]
Mediante escrito de 26 de septiembre de 2000, radicado ante la Fiscalía Seccional
02, el actor se acogió a sentencia anticipada (fl.
224 del C. No. 2). Posteriormente, el 2 de octubre de 2000, se celebró
audiencia de formulación de cargos (fls. 236 y 237
del C. No. 2). [6]
Artículo 125 de la Constitución Política y concordantes. [7]
Norma modificada por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968. [8]
Cabe resaltar que la normatividad referida constituye el marco de referencia en
el presente asunto, en atención a que a pesar de que la Contraloría General de
la República así como las territoriales tienen un régimen especial, al no haber
sido expedido el de estas últimas se ha acudido al general. Al respecto ver el
Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
radicado No. 1658 de 31 de agosto de 2005, y las sentencias de la Corte
Constitucional C-391 de 1993, C-372 de 1999 y C-073 de 2006. [9]
Modificada por la Ley 734 de 2002. [10]
Ver, entre otras, la sentencia de 21 de junio de 2001, radicado interno No.
0533-00, C.P. doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. [11]
Proferida dentro del radicado 2103-03, C.P. doctora Ana Margarita Olaya Forero. [12]
Cual es, la inasistencia al trabajo sin justa causa. |