CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN C

 

CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE GIL BOTERO

 

BOGOTÁ D.C., VEINTICINCO (25) DE MAYO DE DOS MIL ONCE (2011).

 

RADICACIÓN NÚMERO: 52001-23-31-000-1997-08683-01 (19.689)

 

ACTOR: OLIVERIO ROBERTO FAJARDO OTAYA Y OTROS

 

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL-

 

ASUNTO: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

 

Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 26 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. En escrito presentado el 3 de julio de 1997, los señores Oliverio Roberto Fajardo Otaya, María Aida Calvache Ramos, Wilson René y Libardo Ferney FajardoCalvache, Jorge Juvenal Fajardo Cruz y Aurelia Lucrecia Otaya Constain, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, por la muerte de su hijo, hermano y nieto Luimer Giovanny Fajardo Calvache, en hechos ocurridos el 25 de agosto de 1996, en el municipio de Mocoa, Putumayo.

 

En consecuencia, solicitaron se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 2.000 gramos de oro para la madre del occiso y 1.000 gramos, para cada uno de los otros demandantes. Por perjuicios materiales, deprecaron, por lucro cesante $100’000.000 para cada uno de los padres de la víctima y por daño emergente, $3’000.000, sin especificar los beneficiarios.

 

Como fundamento de sus pretensiones, narraron que el 25 de agosto de 1996, el señor Luimer Giovanny Fajardo Calvache, se encontraba en la discoteca “NumberOne” de la ciudad de Mocoa, cuando un agente de la policía le disparó, sin razón aparente, causándole la muerte.

 

2. La demanda se admitió el 17 de julio de 1997 y fue notificada en debida forma, a la parte demandada y al Ministerio Público.

 

3. La entidad demandada en la contestación, manifestó que en el presente caso se configuró la culpa personal del agente, ya que el hecho se produjo fuera de las horas del servicio y con arma diferente a la de dotación oficial.

 

4. El 22 de julio siguiente, la Procuraduría 35 Judicial, solicitó que se llamara en garantía al agente de la policía Didier Chantre Oliveros, quien, al parecer, disparó y le causó la muerte al señor Luimer Giovanny Fajardo Calvache. El llamamiento fue admitido por el a quo el 16 de octubre de 1997, por cumplir con los requisitos de ley.

 

5. Al no haber sido posible notificar al llamado en garantía ya que se evadió de la cárcel donde se encontraba recluido, se le nombró curador ad litem, quien contestó la demanda y afirmó que debían probarse los hechos alegados.

 

6. En proveído del 14 de julio de 1999 se decretaron las pruebas y el 4 de febrero de 2000 el a quo citó a audiencia de conciliación, la cual fracasó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. A continuación, en auto del 28 de agosto, el Tribunal les corrió traslado, como también al Ministerio Público, para alegar de fondo y rendir concepto, en su orden.

 

La entidad demandada insistió en que si bien era cierto que el daño lo produjo un agente de policía, se acreditó que éste se encontraba de permiso y realizó el ataque con un arma personal, en consecuencia, no existió el nexo con el servicio.

 

El Ministerio Público consideró que la muerte de Luimer Giovanny Fajardo Calvache la causó un agente de policía, sin embargo, de las pruebas allegadas, se demostró que éste se encontraba de permiso y que realizó los disparos con arma que no era la de dotación oficial, por lo tanto, la entidad demandada no debía responder por el daño alegado en la demanda.

 

La parte actora guardó silencio.

 

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

 

El Tribunal en sentencia del 26 de octubre de 2000, negó las pretensiones. Señaló que con las pruebas que obran en el proceso se acreditó que el agente de policía que causó la muerte de Luimer Giovanny Fajardo Calvache se encontraba de permiso, vestía de civil y portaba un arma de uso personal que fue la que disparó. Por lo anterior, se configuró la eximente de responsabilidad de culpa personal del agente y a la entidad demandada no le era imputable el daño.

 

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

 

La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior providencia. Indicó que si bien era cierto que el agente de policía se encontraba de permiso, esta situación no lo autorizaba para consumir bebidas embriagantes en sitios públicos, ni para portar un arma de fuego ni para protagonizar riñas o escándalos. Así mismo, señaló que no se demostró en el proceso que el arma que utilizó el agente no era de dotación oficial, por lo tanto, se debía presumir que sí lo era y así establecer la responsabilidad de la entidad demandada.

 

La impugnación se concedió el 28 de noviembre de 2000 y se admitió el 8 de marzo de 2001.

 

Durante el traslado común a las partes para presentar alegatos de conclusión, la demandada reiteró que en el presente caso el agente actuó de forma personal y totalmente ajena al servicio, de allí que no puede endilgársele responsabilidad a la entidad.

 

Las demás partes guardaron silencio.

 

IV. CONSIDERACIONES

 

1. Previo a decidir, es necesario advertir que la Sala valorará y tendrá en cuenta el proceso penal que se adelantó contra el agente de la policía, Didier Chantre Oliveros, por el delito de homicidio, en atención a que las partes lo solicitaron en la demanda y en el escrito de contestación, respectivamente. Así mismo, toda vez quelas pruebas recaudadas en el proceso disciplinario interno fueron practicadas por la entidad demandada, se entiende que se han surtido con su audiencia¹. Finalmente, se debe precisar que la parte actora solicitó las pruebas mencionadas en la demanda (Fol. 7 cuad. 1) y la entidad demandada coadyuvó tal petición en el escrito de contestación (Fol. 53 cuad. 1).

 

2. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 26 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

 

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

 

2.1. Conforme al protocolo de necropsia y al acta de levantamiento de cadáver, el señor Luimer Giovanny Fajardo Calvache, falleció el 25 de agosto del 1996, como consecuencia de un “choque hipovolémico (anemia aguda), secundario a heridas producidas por proyectil de arma de fuego” (fol. 124, 158 a 162 cuad. 1).

 

2.2. En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, el señor Rodrigo Agustín López Calvache, en declaración rendida el 17 de enero del 2000, ante el Juez Civil del Circuito de Yopal por comisión impartida por el a quo, señaló:

 

“Estábamos en una discoteca (sic) que llamaba (sic) NUMER (sic) ONE, estábamos bailando y entonces entró un señor Agente de Policía, al tipo no se lo distinguía, y me dijo a mi que le vendiera la moto, y me dijo que se la mostrara y salí afuera (sic) y se la indiqué y me dijo a no pues está buena, y cuando estaba yo para ensayarla, cuando él me hizo a mi un disparo a los pies y con el revólver en la mano se fue para adentro a la discoteca y yo como estaba alejado como unos diez metros, no supe nada y entonces yo como estaba asustado, luego (sic) supe que lo habían herido a LUIMER, y el que lo había herido había el señor que estaba disparando, el señor negrito aquél y luego lo llevamos para el Hospital y ya no se pudo hacer nada…” (Mayúsculas en original) (Fol. 32 vto. cuad. 1)

 

Y en declaración rendida el 9 de septiembre de 1996, ante el funcionario investigador en el proceso disciplinario adelantado contra el agente Didier Chantre Oliveros, manifestó:

 

“Siendo las 14:30 horas del día sábado 250896, me encontraba trabajando se me acercó un Agente y me dijo que si yo estaba vendiendo la moto y le dije que la moto no la vendía ni que nunca la había puesto en venta y seguí mi trabajo y el Agente se retiró, luego en la noche estuvimos (sic) en la discoteca con LUIMER FAJARDO y estábamos en la discoteca cuando casualmente me encontré con el Agente y me dijo que le vendiera la moto y yo le dije (sic) que no se la vendía y que inclusive no lo conocía ni bien y me dijo que le mostrara la moto y de ver la insistencia salí y le mostré la moto diciendo esa es la moto y me dijo que la prendiera y la prendí y entonces me dijo que estaba muy buena cuando yo la estaba apagando el Agente disparó al piso y luego disparó dos veces mas y yo me quedé allí y no se mas porque perdí el conocimiento del susto y me levanté y me toqué el cuerpo y no estaba herido como a los tres minutos (sic) arrimé a la puerta de la discoteca y me informaron que él había entrado y adentro sonó otro disparo y yo iba entrando cuando LUIMER FAJARDO, se encontraba sentado (sic) en la entrada de la discoteca y me dijo primo ayúdeme que me dieron a lo que le respondí que no tenía nada entonces él me dijo que me le metiera la mano por dentro de la camisa y mire que estoy herido (sic) y fue cuando le dije que efectivamente estaba herido y entonces pues ya grité para que me prestaran colaboración…” (Mayúsculas en original) (Fol. 18 cuad. 2)

 

Así mismo, el señor Germán Sigifredo Chamorro Narváez, afirmó:

 

“El hecho ocurrió en la discoteca NUMBER ONE. Resulta que yo estaba en la discoteca, me dieron un trago y no me entró y resulta que yo salía afuera (sic) con un baso (sic) de soda y me senté arrimado a la discoteca, estaba tomándome el vaso de soda cuando a los tres minutos salió RODRIGO, que es hermano de FIDENCIO LÓPEZ, que fue compañero mío de trabajo, él salió en compañía de un negrito, lo miré bien y era un Policía, al Policía lo conocía porque él iba a la Caja Agraria a reportarse en un libro que tienen ellos de vigilancia, y salieron a mirar una moto y estuvieron charlando pero no se que estuvieron charlando y de repente el Policía que estaba de civil, sacó un revólver e hizo un tiro, entonces yo me arrimé hacia la pared, viendo que el Policía entraba con el arma en la mano a la discoteca y a lo que iba entrando en la puerta había una gradita en donde estaba sentado el vecino HUILMER (sic), él al oír el tiro también, se levantó y el Policía pasó, se regresó y le disparó a HUILMER (sic), y Huilmer se sentó otra vez y se dobló, entonces yo fui lo cogí de la espalda y no me acuerdo a quién fue que le dije que estaba herido que lo lleváramos en una moto al Hospital, lo llevamos al Hospital y allá falleció. Yo no recuerdo en qué parte del cuerpo fue que recibió el impacto. Lo cierto fue que entre Huilmer (sic) y el Policía no medió ninguna discusión, porque Huilmer(sic) al oír el primer disparo, se levantó y el Policía pasó y luego se regresó y le disparó...” (Mayúsculas en original) (Fol. 182 cuad. 1).

 

Igualmente, Lucas Fabián Burbano Vallejo, indicó:

 

“Bueno a mi me parece que fue un sábado como a las once y veinticinco de la noche, yo me encontraba en la parte de adentro de la discoteca NUMBER ONE, cuando en la parte de afuera se oyeron unos disparos, entonces yo salí inmediatamente y me paré en la puerta frente a GIOVANNY, cuando venía el asesino de nombre DIDIER CORTÉS (sic) se llama, y el finado le dijo que no hiciera alboroto porque de pronto espantaba la gente, entonces DIDIER sacó el revólver y le hizo un tiro y como yo estaba parado ahí, también me apuntó y entonces alcé las manos, esperando también el quemón, porque pensé que también me iba a dar, pero entonces él entró a la discoteca, cuando voltié (sic) a ver a GIOVANNY, él estaba en el piso, en una parte donde se puede sentar, y estaba inclinado y se cogía un pie y me miraba a mi y me decía que le dolía el pecho, que no podía respirar que lo ayudara, cuando yo iba a verlo oí otro disparo adentro de la discoteca, entonces yo iba a entrar a la discoteca a ver lo que pasaba, cuando el man (sic) iba saliendo con la mano herida, o sea DIDIER el Policía , estaba la mano herida, era la mano izquierda, y como venía en la mitad del pasillo, el man (sic) otra vez me apuntó con el revólver y yo creí que me iba a disparar, pero no lo hizo sino que se fue…

 

“(…)

 

“Yo en ese entonces era el administrador de la discoteca, y al entrar el portero JHON JAIRO PANTOJA, me dijo a mi, que DIDIER tenía un arma y entonces yo le dije que me la entregara, porque le dije que no podía entrar con armas a la discoteca, y él dijo que primero soltaba a la mamá que el arma, que esa no se la dejaba a nadie, esto era como a las ocho y media de la noche, cuando apenas entró y allá en la discoteca siempre sacaba el arma, era una nueve milímetros y cada vez que la sacaba yo estaba pendiente y le decía que me la entregue, pero no quiso y me decía que tranquilo, que él sabía para qué era eso, que el arma la utilizaba solamente para matar, que él no iba a hacer ningún daño y así estuvo como unas cinco veces y yo le insistía en que me la entregara, pero no quiso entregarme el arma, pero como Didier estaba con otro Policía, él decía o me decía a mi que tranquilo, yo respondo por él, hasta el momento que pasó la desgracia…” (Mayúsculas en original) (Fol. 186 y 187 cuad. 1).

 

De igual forma, el señor Mario Germán Viveros Calderón, manifestó:

 

“La fecha exacta no la recuerdo, tampoco recuerdo el día, pero cuando íbamos entrando a la discoteca (sic) NUMBER ONE, había un trancón grande, porque había un señor que estaba armado y estaba forcejeando (sic) por entrar con el portero, nosotros entramos a la discoteca, después de un rato escuchamos unos disparos en la calle, cuando yo salí a ver miré a GIOVANNY que estaba sentado casi en la entrada de la discoteca (sic) y me di cuenta de que estaba herido y entonces lo levantamos en la moto y lo llevamos al Hospital, pero antes de que saliéramos de la discoteca, el Agente entró todo alterado a la discoteca y delante de mí se amarró un pañuelo en la mano y se pegó un tiro en la mano, y luego de eso fue que ya salí yo de la discoteca y auxiliamos a Giovanny…” (Mayúsculas en original) (Fol. 183 y 184 cuad. 2)

 

El señor John Jairo Pantoja Trujillo, en declaración rendida, ante el Juez Civil del Circuito de Yopal por comisión impartida por el a quo, indicó:

 

“Bueno yo la fecha no la recuerdo, pero fue un sábado entre las once y las doce de la noche. Ese día llegó un Policía de civil a la discoteca y entonces lo requise (sic) y él tenía un arma, y entonces yo lo avisé (sic) a LUCAS BURBANO, quien era el Supervisor de la discoteca y entonces LUCAS lo sacó, y luego volvió, pero cuando regresó el Policía iba con la mujer de él, un compañero y la novia del otro muchacho, lo requisé (sic) pero no llevaba armas, como yo no podía requisar a mujeres, pudo haber sido unas (sic) de las dos mujeres la que entró el arma. Como a las veinte (sic) minutos de haber entrado, el Policía salió con un muchacho que trabajaba en Postobón que tenía una moto DT blanca, y salieron a mirar la moto y parecía que el Policía quería que se la venda, pero el muchacho le decía que no porque le servía para el trabajo, porque la casa le quedaba lejos (sic) del trabajo, siguieron hablando y cuando al ratico (sic) el Agente sacó un revólver y como a unos cinco metros afuera de la discoteca hizo un tiro al oire (sic), y luego en el pasillo de la discoteca, porque para poder entrar a la discoteca tocaba pasar un pasillo, y al terminar el pasillo estaba la puerta de entrada a la discoteca y entonces el Agente antes de entrar al pasillo hizo dos tiros mas al aire, y entonces el muchacho, o sea el herido le dijo que guardara eso que no haga bulla y entonces en ese momento corrí y cerré la puerta principal de la discoteca y este señor me dijo quítate, yo me quité de ahí, llegó hasta la puerta y se regresó y entonces el finado lo quedó mirando, el agente caminó como dos metros, le apuntó al finado y le pegó un tiro, el Policía luego sacó un pañuelo y entró a la discoteca y cuando iba entrando se lo iba enrollando en la mano izquierda, y allá adentro en la discoteca se pegó un tiro él mismo en la mano izquierda que se había enrollado (sic) con el pañuelo, de ahí salió, volvió y cargó el arma y siguió echando tiros al aire y después se fue, no supe más…” (Mayúsculas en original) (Fol. 190 y 191 cuad. 2).

 

Asimismo, el señor Pantoja Trujillo en el proceso disciplinario, señaló:

 

“Eso fue un día sábado pero no recuerdo la fecha aproximadamente a las diez de la noche llegó un agente de la policía de civil el cual portaba un arma, entonces de (sic) dijimos con LUCAS, que no podía entrar armado y el señor nos manifestó que tranquilo que él se iba a tomar una caneca y salía, pero a las once de la noche miramos que ya se había tomado una caneca y pidió la otra entonces LUCAS le manifestó que fuera a dejar el arma o que la entregara a otra persona o sea en administración y el Agente no quiso, en ese momento llegaron dos agentes de la policía uniformados y salieron con el agente de civil y hablaron con el agente que se encontraba de civil y éste les mostró un papel y ellos lo dejaron ahí y tampoco le quitaron el arma, a lo que el policía iba a entrar ya no lo quisimos dejar entrar y en ese momento LUCAS le dijo que no podía entrar o que dejara el arma junto con la compañera MARISOL, pero él respondió que esa arma no se la entregaba a nadie, que el arma solo la entregaba muerto porque le había costado casi un millón de pesos y el sacó el arma de la cintura y la comenzó a mover, en ese momento salió la mujer de la discoteca y manifestó que no pasaba nada que tranquilo que él se sabía controlar y él dijo que sabía manejar las armas que no era la primera vez que portaba un arma, en ese momento llegó otro agente de civil y dijo no fresco deja entrar (sic) que él sabe controlarse aquí no pasa nada y de ahí el agente que estaba de civil le dijo a la mujer entremos (sic) para traer lo que tenemos en la mesa y no salieron sino que quedó dentro de la discoteca tomando y bailando, cuando o a (sic) eso de una hora se fue la luz y por ahí como las doce y vente (sic) o doce y quince el agente salió con dis (sic) pelados más de la discoteca se pararon en toda la puerta y estaban hablando, entonces yo les dije que hicieran el favor de salir porque tenía que cerrar la puerta y ellos salieron de la discoteca hacia el lugar donde estaban las motos y entonces ahí estaban hablando cuando el agente sacó el arma e hizo un tiro y se regresó a la discoteca y volvió y hizo (sic) un tiro al aire, entonces uno de los muchachos que salió con él iba adelante y le dijo hermano guarde el arma entonces el agente no le hizo caso sino que siguió y entró (sic) unos tres metros a la discoteca y volvió y se regresó y el agente levantó el arma y la puso sobre la mano izquierda y le disparó al muchacho y a lo que le disparó hizo otro tiro al aire y entró (sic) a la discoteca fue a la mesa habló con la mujer y al voltear (sic) sacó un pañuelo y se lo envolvió en la mano izquierda y se pegó un tiro y de ahí yo salí a la mitad de la calle y el agente salió también ya estando en la calle hizo otro tiro y se fue y eso es todo lo que yo vi…” (Mayúsculas en original) (Fol. 75 y 76cuad. 2)

 

Y el señor Rafael Andrés Contreras Jiménez, quien trabajaba en el bar de la discoteca donde ocurrieron los hechos, manifestó:

 

“El día 25 de de (sic) agosto del año en curso me encontraba trabajando en la discoteca number one, en el bar cuando sentí dos disparos afuera y después dentro (sic) el señor que tenía el arma y se disparó en la mano y salió e hizo otro disparo en la parte de afuera, solo que en ese momentos (sic) antes se la había pedido el arma y se entró a la fuerza a la discoteca, porque no quiso entregar el arma fue cuando llegaron dos policías de servicio y entraron a efectuar la requisa y estuvieron hablando con el policía pero no sé si le pidieron el arma y de nuevo entró a la discoteca, después continuamos a pedirle el arma y nos manifestó que no, estando en eso cuando llegó un señor y nos dijo que lo dejaran quieto que él era un policía y la sabía manejar…” (Fol. 38cuad. 2)

 

2.3. De otro lado, el 26 de agosto de 1996, varios testigos de los hechos, entre ellos, Rodrigo López, Jorge Eliecer Martínez Lozada, Germán Chamorro, Rafael Contreras Jiménez, John Jairo Pantoja Trujillo, Lucas Burbano, Carmen Díaz, Nelson Rodríguez, Sorayda Zambrano Ortega, Marisol Mejía, Gonzalo Pérez Henano y Raúl Marmolejo, identificaron, en diligencia de reconocimiento en fila de personas, al señor Didier Chantre Oliveros como el autor del homicidio de Luimer GiovannyFajardo Calvache (Fol. 61 a 71 cuad. 2):

 

2.4. El 22 de octubre de 1996, en la investigación disciplinaria interna adelantada contra el agente de policía Didier Chantre Oliveros, lo declaró responsable por infringir el reglamento de disciplina y ética de la Policía Nacional. En esta providencia se consideró lo siguiente:

 

“…no obstante el policial inculpado mediante su respuesta al pliego de cargos aduzca que debido a su avanzado estado de embriaguez, no recuerda absolutamente nada con relación a los hechos ocurridos el día 250896 en horas de la madrugada, que pretenda hacer creer que su arma de propiedad sin identificar dentro del expediente, se le haya extraviado sin saber el momento y hora o lugar, también es cierto que existen suficientes pruebas que aporta a este despacho argumento claro y contundente para establecer que el día de los hechos en horas de la madrugada fue visto accionando un arma de fuego contra la integridad de personas particulares y en posición de indefensión, especialmente contra la integridad de quien en vida respondía al nombre de LUIMER GIOVANNY FAJARDO CALVACHE, también se comprueba los infructuosos esfuerzos de parte de personal empleado de la discoteca number one para evitar su ingreso al establecimiento, portando el arma de fuego, sin que pudieran accionar dadas las condiciones de indefensión en que dichos empleados se encontraban y sus límites conociendo la embestidura (sic) de autoridad que representa un miembro de la institución, de ahí que aunque el inculpado trate de pretser (sic) desconocer las consecuencias institucionales en los hechos éstas se derivan solamente por el hecho de su calidad de policía en el momento de los hechos, se generaliza entonces un hechos individual que no corresponde a las políticas y naturaleza legal de la Policía Nacional, sino al comportamiento propiio (sic) de uno de sus miembros.

 

“(…)

 

“Así las cosas habrá de declararse responsabilidad disciplinaria en contra del patrullero (r) CHANTRE OLIVEROS DIDIER con base en las pruebas alegadas al expediente, sin perjuicio a las derivaciones penales que por los mismos hechos adelanta la Fiscalía 33 de Mocoa, Putumayo…” (Mayúsculas en original) (Fol. 117 a 125 cuad. 2).

 

Como quiera que en la investigación disciplinaria se encontró probada la autoría del agente Didier Chantre Oliveros en el punible de homicidio, se sancionó con la destitución de la institución e inhabilidad para ejercer cargos públicos en el término de 5 años (Fol. 134 cuad.2). Esta decisión fue confirmada por la Dirección General de la Policía Nacional, el 8 de enero de 1997 (Fol. 140 a 149 cuad. 2).

 

2.5. El 4 de julio de 1997, el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa, condenó a Didier Chantre Oliveros por la muerte de Luimer Giovanny Fajardo Calvache, a la pena principal de 27 años de prisión, accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y al pago de 2.000 gramos de oro por concepto de perjuicios materiales y 1.000 gramos por perjuicios morales (Fol. 414 a 430 cuad. 3). Esta providencia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 11 de septiembre de 1997 (Fol. 446 a 466 cuad. 3).

 

2.6. Respecto a la calidad de agente de la policía que ostentaba el señor Didier Chantre Oliveros al momento de la ocurrencia de los hechos, obra en el expediente el extracto de la hoja de vida, la ficha biográfica, el acta de posesión, el acta de nombramiento y una constancia de servicios prestados (Fol. 147 a 151 cuad. 1 y 28 a 35cuad. 2). De estos documentos se establece que el señor Chantre Oliveros laboró en la Policía Nacional desde el 28 de septiembre de 1992 hasta el 10 de octubre de 1996, como patrullero adscrito a la Unidad del Departamento de Policía de Putumayo.

 

2.7. En relación con el permiso que ostentaba el agente Didier Chantre Oliveros el día en que ocurrieron los hechos, el Comandante de la Estación de Policía El Mirador, en informe rendido al Comandante del Primer Distrito de Mocoa, indicó:

 

“Respetuosamente me permito informar a ese comando, que el día de ayer 24-08-96, salió con destino a la ciudad de Mocoa el PT. CHANTRE OLIVEROS DIDIER con permiso del Comandante de la Estación de Policía El Mirador hasta las 21:00 horas del mismo día, no haciendo su respectiva presentación a la hora indicada y desconociéndose su paradero y actividades a que se dedica.

 

“De lo anterior no se había informado antes debido a que el bus que pasa a las 21:30 horas aproximadamente por este lugar no lo hizo y el suscrito se encontraba en descanso con el fin de realizar primer turno.” (Fol. 157 cuad. 1)

 

Así mismo, en comunicación suscrita por el Jefe de Vigilancia del Cuarto Turno dirigida al Subcomandante del Departamento de Policía de Putumayo, se señaló:

 

“Respetuosamente me permito informar ante su Comando, la novedad ocurrida el día 250896, siendo aproximadamente las 00.15 horas donde fue herido con arma de fuego el señor LUIMER YOVANY (sic) FAJARDO CALVACHE… el citado presentaba dos heridas con arma de fuego a la altura del tórax regiónmamarea (sic) lado izquierdo y derecho, mencionado ciudadano (sic) fue trasladado al Hospital de ésta localidad para que reciba asistencia médica, quien posteriormente tuvo su deceso.

 

“Los hechos tuvieron lugar frente a la puerta principal de la discoteca denominada NUMBER ONE,… ciudadanos afirman que el agresor es un miembro de la institución de apellido CHANTRE y que labora en la Estación El Mirador. Una vez constatado con el Comandante de esa unidad, se pudo establecer que el policial sí labora en esa (sic) y tenía permiso y se encontraba retardado al mismo desconociendo sus actividades a que se dedicaba (sic), al igual que su paradero.

 

“Teniendo en cuenta que el agresor emprendió la huida y que de acuerdo a lo informado por el Comandante del Mirador de la no permanencia en dicha unidad, con las unidades de vigilancia y plana mayor se trató de ubicar en el perímetro urbano al antes mencionado, con el ánimo de esclarecer el hecho, sin obtener resultado positivos” (Fol. 156 cuad. 1)

 

3. Así las cosas, se tiene que está debidamente acreditado que el 25 de agosto del 1996, Luimer Giovanny Fajardo Calvache, falleció como consecuencia de varias heridas propinadas con arma de fuego.

 

En relación con las circunstancias que rodearon el hecho, está demostrado que en la fecha mencionada, el señor Fajardo Calvache se encontraba en la discoteca “Number One” en la ciudad de Mocoa y fue agredido por el agente de la policía Didier Chantre Oliveros, quien le disparó sin razón aparente.

 

Ahora bien, constada la existencia del daño antijurídico, la Sala abordará el análisis de imputación dirigido a establecer si el mismo deviene imputable a la administración pública o, si por el contrario, tal y como lo determinó el tribunal de primera instancia, éste se originó en la culpa personal del agente que materializó el resultado.

 

Al respecto, quedó acreditado que, cuando ocurrió el evento señalado, el señor Chantre Oliveros no se encontraba ejerciendo actividad alguna relacionada con el servicio, como lo indican claramente los testimonios transcritos.

 

Adicionalmente, se demostró, a través de la constancia del Comandante de la Estación de Policía El Mirador, que el agente Chantre Oliveros se encontraba de permiso desde el 24 de agosto de 1996 y para el momento en que ocurrieron los hechos, aún no había regresado a sus labores y se desconocía su paradero.

 

De la valoración del acervo probatorio se concluye, con absoluta claridad, que el agente Didier Chantre Oliveros, al momento de ocurrencia de los hechos no se hallaba en misión oficial, ni en prestación del servicio, condiciones que sirven para afirmar que en el presente caso se configuró una ausencia de imputación debido a la culpa personal del agente.

 

La anterior afirmación encuentra sustento en que la conducta irregular del agente constituyó la causa determinante y adecuada del daño, ya que al momento de la ocurrencia de los hechos el señor Chantre Oliveros realizaba actividades que no tenían vinculación alguna con el servicio, era por completo ajeno al mismo, y actuaba simple y llanamente como persona privada, desprovisto de la condición y calidad del servicio.

 

Sobre la culpa personal del agente esta Corporación² ha precisado:

 

“Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”³.

 

“… las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública…”⁴

 

Así las cosas, para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada caso concreto, como quiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado.

 

Lo anterior, en la medida que el test de conexidad establecido en la providencia del 17 de julio de 1990, expediente No. 5998, tal y como se puntualizó en anterior oportunidad⁵, no conduce inexorablemente a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública, habrá que examinar en cada caso concreto la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos.

 

Ahora bien, en cuanto se refiere a los daños ocasionados por miembros de la fuerza pública, la jurisprudencia ha precisado, entre otros aspectos, lo siguiente:

 

“Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. En el caso sub judice se acreditó que el arma utilizada por el agente no era de dotación oficial; se desconoce la motivación del hecho, por lo tanto, no puede afirmarse que el agente inculpado actuó frente a la víctima prevalido de su condición…”⁶

 

Como se aprecia, en cada asunto específico se requiere estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos puesto que, a partir de ellas será que se define en qué casos se está en presencia de una culpa personal del agente o ante a un daño imputable al Estado.

 

En el caso sub examine, le asiste razón al a quo, al destacar que el daño tuvo origen en el ámbito privado, personal, aislado por completo del servicio, puesto que, de manera independiente a la condición de agente de la policía, es claro que Didier Chantre Oliveros, al momento de los hechos estaba fuera de la estación de Policía, no medió la prestación o la intencionalidad del servicio público, se encontraba vestido de civil, y le ocasionó la muerte a Luimer Giovanny Fajardo Calvache, todo ello sin que existiera ningún tipo de nexo o vínculo funcional o instrumental con el servicio.

 

De manera adicional, no se vislumbra el ánimo o la intención de que el resultado haya sido producto del servicio, sino que, por el contrario, lo que se tiene por sentado es que la generación del daño tiene su origen y causa en un motivo personal de Didier Chantre Oliveros. Por lo tanto, desde ningún ángulo puede atribuirse el daño en cabeza de la administración pública, pues éste tiene su génesis en la culpa personal del agente.

 

4. Ahora bien, en relación con el argumento del apelante, según el cual el arma que portaba el agente Chantre Oliveros debía presumirse que era de dotación oficial toda vez que no existía prueba que demostrara que era de uso personal, se tiene que si bien es cierto que el único medio probatorio que se refiere a que el arma que utilizó el agente era de uso personal es su afirmación en el escrito de descargos en el proceso disciplinario adelantado en su contra, y la Sala concuerda en que esto no es prueba adecuada ni suficiente, es necesario precisar que la presunción a que se refiere el apelante aplica cuando el agente está de servicio, de allí que, si se encuentra debidamente probado que éste no se encontraba de servicio -como ocurre en el presente caso- no se presume que el arma era de dotación oficial sino que deberá demostrarse, a través de los distintos medios probatorios, tal condición.

 

Al respecto, la Corporación ha señalado:

 

“La presunción de responsabilidad por actividad o cosa peligrosa se aplica siempre que el bien sea de dotación oficial o que esté destinado a la prestación del servicio público y en consecuencia, la entidad demandada tenga la guarda del mismo. Para que opere la presunción de responsabilidad referida es necesario que aparezca debidamente acreditado en el proceso, a través de cualquier medio probatorio: confesión, testimonios, documentos, una certificación de la entidad oficial no desvirtuada por la parte demandante, etc., incluida la prueba indiciaria, que el arma con la cual se produjo el hecho era de dotación oficial o estaba bajo la guarda de la entidad demandada, concepto en el que se comprenden también los eventos en que se autoriza al funcionario a portar el arma de dotación por fuera del servicio. Esto significa que no hay lugar a presumir que el arma con la que se produjo el hecho es de dotación oficial o estaba bajo la guarda de la entidad demandada. Este aspecto debe estar debidamente acreditado en el proceso. Para los efectos de la presunción en comento es necesario distinguir el porte de arma de fuego por un agente del Estado en horas del servicio y por fuera del mismo. En el primer supuesto se presume que el arma que porta el funcionario es de dotación oficial, pero en el segundo evento deberá acreditarse a través de cualquier medio probatorio, según se indicó antes, que la entidad administrativa es propietaria del arma o que sin serlo la tenía bajo su guarda. Se aclara además que no por el hecho de que el Estado, en tanto ostenta el monopolio de la fuerza, autorice el porte de armas de defensa personal, se hace guardián de tales objetos y por lo tanto, con la simple autorización no asume directamente los riesgos que se derivan del uso del arma, pues éstos corren a cargo de la persona autorizada. La responsabilidad de la entidad pública en este caso podría derivarse de la falla del servicio en que haya podido incurrir por la concesión de la licencia para la tenencia o porte de las mismas, a personas que no reúnen las condiciones de idoneidad que exige la ley (decreto 2535 de 1993).”⁷

 

De todo lo expuesto se tiene que el daño deviene imputable única y exclusivamente a Didier Chantre Oliveros, motivo por el cual frente a la administración pública se encuentra demostrada la causa extraña, consistente en el hecho de un tercero, ya que la lesión a los bienes jurídicos de los demandantes se dio a partir de una culpa personal del agente estatal, quien con desconocimiento de las normas y reglamentos de la actividad policial actuando por fuera del servicio disparó un arma de fuego, en contra de la humanidad de Luimer Giovanny Fajardo Calvache, causando su deceso. Como corolario de lo anterior, se impone la confirmación de la sentencia apelada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: Confirmase la sentencia de 26 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

 

SEGUNDO. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

 

ENRIQUE GIL BOTERO

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

 

PRESIDENTE DE LA SALA

 

OLGA VALLE DE LA HOZ

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

^[1] “Los testimonios antes citados hacen parte de la respectiva investigación disciplinaria que, si bien no fueron ratificados en el presente proceso contencioso administrativo, sí pueden ser válidamente considerados en éste, por cuanto se trata medios de prueba que hacen parte de la investigación adelantada por la propia entidad demandada, esto es, la Policía Nacional y, que por lo tanto, fueron practicados con su pleno conocimiento, cuya incorporación al proceso se decretó y efectuó a petición de la parte demandante.” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 2002, expediente 13.399.

 

“…en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento, los mismos que luego, a petición de la parte demandante (fl. 19 cdno. ppal.), fueron allegados en copias auténticas como prueba trasladada, pero que precisamente en torno a ellos, en primera instancia, tanto el Ministerio Público como el propio tribunal estructuran el planteamiento de inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada…” Sentencia proferida por la Sección Terceradel Consejo de Estado el 4 de diciembre de 2002, expediente 13.623.

 

^[2] Ver entre otras las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera: expediente 17.633 del 14 de agosto de 2008, expediente 17.402 del 13 de noviembre de 2008, expediente 18.235 del 22 de abril de 2009 y expediente 18.455 del 7 de octubre de 2009

 

^[3] Sentencia de 16 de septiembre de 1999, expediente No. 10.922 Sección Tercera.

 

^[4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2005, expediente 15914.

 

^[5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 2008, expediente 17.896.

 

^[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 13303.

 

^[7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, expediente 10. 922. Ver entre otras las siguientes: expediente 12.303 del 3 de abril de 1997 y expediente 11.091 del 6 de noviembre de 1997.