RESOLUCIÓN 5185 DE 2013

(Diciembre 4)

Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual

 En uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, y

CONSIDERANDO:

Que las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en el Capítulo III, Título II del Libro II de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones contenidas en las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011.

Que el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, establece que las Empresas Sociales del Estado se someterán al régimen contractual de derecho privado, pero podrán, discrecionalmente, utilizar las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, establece que las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual distinto al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán, en desarrollo de su actividad contractual y acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente, según sea el caso y estarán sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstos legalmente para la contratación estatal.

Que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Cpaca), adoptado por la Ley 1437 de 2011, define en su artículo 3°, el alcance de tales principios.

Que adicionalmente y en relación con la moralidad, el artículo 3° del Decreto-ley número 019 de 2012 determina que “la actuación administrativa debe ceñirse a los postulados de la ética y cumplirse con absoluta transparencia en interés común. En tal virtud, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas”.

Que por su parte, el artículo 5° del mencionado Decreto-ley preceptúa que “(…) los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas (…) no deben exigir más documentos y copias de los estrictamente necesarios, ni autenticaciones, ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa o tratándose de poderes especiales. En tal virtud las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, y optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad de sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

Que el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011 estableció que las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado deberán adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social, hoy de Salud y Protección Social.

Que con fundamento en lo anterior,

RESUELVE:

Artículo 1°. Objeto. Mediante la presente resolución se fijan los lineamientos generales para que las Empresas Sociales del Estado adopten sus respectivos estatutos de contratación, conforme al artículo 76 de la Ley 1438 de 2011. El estatuto regirá la actividad de la Empresa Social del Estado en el sistema de compras y contratación.

Artículo 2°. Régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado. El régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es el régimen privado, conforme al numeral 6 del artículo 194 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, teniendo en cuenta el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, todas las Empresas Sociales del Estado deben aplicar los principios de la función administrativa y la sostenibilidad fiscal, el régimen de inhabili­dades e incompatibilidades y sujetarse a los lineamientos fijados en la presente resolución.

Artículo 3°. Fines de la contratación. La actividad contractual de las Empresas Sociales del Estado buscará el cumplimiento de los objetivos institucionales y la continua y eficiente prestación de los servicios de salud a su cargo.

Artículo 4°. Principios que rigen la actividad contractual. En desarrollo de su actividad contractual, las Empresas Sociales del Estado aplicarán los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política, los contenidos en la Ley 489 de 1998, los propios del Sistema General de Seguridad Social en Salud contenidos en el artículo 3° de la Ley 1438 de 2011, así como los principios de las actuaciones y procedimientos administrativos contenidos en el Cpaca, en especial, los principios de debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, eficiencia, economía y celeridad. Así mismo, deberán tener en cuenta el principio de planeación.

4.1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones contractuales de la Empresa Social del Estado se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

4.2. En virtud del principio de igualdad, la Empresa Social del Estado dará el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en el proceso de contratación que realice, sin perjuicio de las acciones afirmativas fundadas en el artículo 13 de la Constitución Política, garantizando la selección objetiva del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca.

4.3. En virtud del principio de imparcialidad, el proceso de contratación se deberá realizar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

4.4. En virtud del principio de buena fe, se presumirá el comportamiento leal y fiel de oferentes, contratantes y contratistas en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.

4.5. En virtud del principio de moralidad en el proceso de contratación, todas las personas están obligadas a actuar con rectitud, lealtad y honestidad.

4.6. En virtud del principio de participación, la Empresa Social del Estado promoverá y atenderá las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública en el proceso de contratación.

4.7. En virtud del principio de responsabilidad, la Empresa Social del Estado y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones en el proceso de contratación, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos.

4.8. En virtud del principio de transparencia, el proceso de contratación es de dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.

4.9. En virtud del principio de publicidad, se darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, las actuaciones en el proceso de contratación, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información.

4.10. En virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales cuando su gestión contractual lo requiera, en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares.

4.11. En virtud del principio de eficacia, la Empresa Social del Estado buscará que el proceso de contratación logre su finalidad y, para el efecto, removerá los obstáculos puramente formales, se evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y se sanearán de acuerdo con las normas las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material.

4.12. En virtud del principio de economía, la Empresa Social del Estado deberá proce­der con austeridad y eficiencia en el proceso de contratación y optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en las actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

4.13. En virtud del principio de celeridad, la Empresa Social del Estado impulsará oficiosamente los procedimientos contractuales e incentivará el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.

4.14. En virtud del principio de planeación, la Empresa Social del Estado debe hacer durante la etapa de planeación el análisis de la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de riesgo del objeto a contratar. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso.

Artículo 5°. Modalidades y mecanismos de selección. Las Empresas Sociales del Estado deben definir en su estatuto de contratación las modalidades y mecanismos de selección que estimen pertinentes, pudiendo tener en cuenta, entre otras, las siguientes como modalidades y mecanismos:

5.1. Convocatoria pública. Corresponden a aquellos procesos contractuales mediante los cuales se formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y la Empresa Social del Estado seleccione la propuesta más favorable para la entidad, de conformidad con la evaluación que se realice.

5.2. Contratación directa. Es el procedimiento en el cual se celebra directamente el contrato. Se debe definir en el estatuto de contratación, las circunstancias en las cuales se puede realizar la contratación directa en consideración a la naturaleza del contrato o a la cuantía.

5.3. Otros mecanismos de selección. Mecanismos como la subasta inversa para la conformación dinámica de las ofertas y sistemas de compras electrónicas entendidos como los mecanismos de soporte a las transacciones propias de los procesos de adquisición, que permitan a la entidad realizar compras de manera eficiente.

Parágrafo. Las Empresas Sociales del Estado, bajo la modalidad que estimen pertinente, podrán asociarse entre sí con el fin de buscar economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia en sus compras. Dichas asociaciones deben estar precedidas de estudios técnicos que las justifiquen.

Artículo 6°. Inhabilidades e incompatibilidades para contratar. En el estatuto de contratación de las Empresas Sociales del Estado se debe incorporar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en la ley, en especial las previstas para la contratación estatal.

Artículo 7°. Plan Anual de Adquisiciones. Las Empresas Sociales del Estado deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, que podrán actualizar de acuerdo con sus necesidades y recursos, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. Este plan y sus actualizaciones deben ser publicados en la página web de la entidad y en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (Secop).

Artículo 8°. Proceso de contratación. Es el conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Empresa Social del Estado. El proceso de contratación comprende las siguientes fases:

8.1. Planeación.

8.2. Selección.

8.3. Contratación.

8.4. Ejecución.

8.5. Liquidación y obligaciones posteriores.

Estas fases deberán desarrollarse en el estatuto de contratación que expidan las Empresas Sociales del Estado, teniendo en cuenta lo definido en la presente resolución.

Artículo  9°. Fase de Planeación. Comprende, entre otras, las siguientes actividades:

9.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para tramitar los procesos de contratación de la entidad, los cuales deberán contener los siguientes elementos, además de los especiales para cada modalidad de selección:

9.1.1. La descripción de la necesidad que se pretende satisfacer con el proceso de contratación.

9.1.2. Objeto a contratar con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licen­cias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

9.1.3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.

9.1.4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo.

9.1.5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable, en el caso que se requiera.

9.1.6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo.

9.1.7. Las garantías exigidas en el proceso de contratación.

9.2. Términos de condiciones. En los casos de convocatoria pública siempre se requerirá la elaboración de los términos de condiciones, para lo cual se deberá tener en cuenta:

9.2.1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato.

9.2.2. La modalidad del proceso de selección y su justificación.

9.2.3. Los criterios de selección, los cuales deben ser claros y completos, que no induzcan a error a los oferentes o impidan su participación, y aseguren una selección objetiva.

9.2.4. Las condiciones de costo y/o calidad que la Empresa Social del Estado tendrá en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista.

9.2.5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas y su evaluación, indicando los requisitos que otorguen puntaje con la descripción de los mismos, la manera como se evaluarán y ponderarán y las reglas de desempate, así como las reglas para la adjudicación del contrato.

9.2.6. Las causas que dan lugar a rechazar una oferta, teniendo en cuenta que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

9.2.7. El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la determinación de si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere, indicar su valor, el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar.

9.2.8. El certificado de disponibilidad presupuestal.

9.2.9. Los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del riesgo entre las partes contratantes.

9.2.10. Las garantías exigidas en el proceso de contratación y sus condiciones.

9.2.11. Los términos, condiciones y minuta del contrato.

9.2.12. Los términos de la supervisión y/o de la interventoría del contrato.

9.2.13. El plazo dentro del cual la Empresa Social del Estado puede expedir adendas.

9.2.14. El cronograma, el cual debe contener las fechas, horas, plazos para las activida­des propias del proceso de contratación, los tiempos para presentar propuestas, adjudicar el contrato, suscribirlo y cumplir los requisitos necesarios para comenzar la ejecución.

9.2.15. Lugar físico o electrónico en donde se pueden consultar los términos de condi­ciones, estudios y documentos previos.

9.2.16. El lugar donde se debe hacer la entrega de las propuestas.

9.2.17. La aplicación o no de las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de la Administración Pública.

9.2.18. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con la modalidad de selección.

Parágrafo. Las Empresas Sociales del Estado, en su estatuto de contratación, establecerán los casos en los cuales se requerirá la elaboración de los términos de condiciones para efectos de la contratación directa.

Artículo 10. Fase de selección. La Empresa Social del Estado debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección del contratista. En los procesos de contratación por convocatoria pública, la Empresa Social del Estado podrá conformar un comité de apoyo a la actividad contractual.

Artículo 11. Fase de contratación. Corresponde al período comprendido entre la sus­cripción del contrato y la publicación en el Secop, pasando por la obtención del registro presupuestal y la aprobación de las garantías si las hay.

En el estatuto de contratación se deberán definir las garantías que deberá solicitar la Empresa Social del Estado de acuerdo con la modalidad, naturaleza, objeto, riesgos y cuantía del contrato, con ocasión de la presentación de las ofertas, los contratos y su liquidación y los riesgos a los que se encuentra expuesta la entidad.

Artículo 12. Fase de ejecución. Corresponde al período comprendido entre la legalización del contrato hasta su liquidación. El estatuto de contratación deberá regular las siguientes acciones:

12.1. La forma de designación de la persona responsable encargada de las labores de supervisión e interventoría del contrato y del seguimiento a la ejecución del mismo dentro de una correcta actividad gerencial y adecuados criterios de gestión.

12.2. Las alertas en materia de vencimiento del contrato en el marco de la planeación.

12.3. La obligación de hacer efectivas las cláusulas excepcionales, en caso de haberlas pactado en los contratos, cuando haya lugar a ello, dentro del plazo del contrato.

12.4. La necesidad de suscribir las actas de inicio del contrato, así como las prórrogas y adiciones si las hay, y las de suspensión del contrato en caso de presentarse dicha situación.

12.5. Las demás disposiciones por medio de las cuales se desarrolle la dirección general del contrato con el fin de garantizar su ejecución y las medidas para evitar su incumplimiento.

Artículo 13. Fase de liquidación y obligaciones posteriores. La Empresa Social del Estado, determinará las condiciones relacionadas con la liquidación de los contratos.

Artículo 14. Publicación. Las Empresas Sociales del Estado están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el Secop.

Artículo 15. Control social. Se deben establecer mecanismos y canales de comunicación que garanticen la participación de la ciudadanía, grupos de interés y demás actores sociales, en la vigilancia y seguimiento de la actividad contractual.

Artículo 16. Adecuación de reglamentos de contratación a los lineamientos establecidos en la presente resolución. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente resolución, adoptará el estatuto de contratación dando cumplimiento a lo definido en la presente resolución. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la adopción, el Gerente o Director deberá adecuar los manuales de contratación de la entidad al estatuto adoptado.

Parágrafo. El estatuto y el manual de contratación deberán publicarse en la página web de la entidad, en caso de no tenerse, en un sitio visible al público.

Artículo 17. Manuales de contratación. Las Empresas Sociales del Estado expedirán el manual de contratación mediante el cual se determinan los temas administrativos del manejo de la contratación, los procesos y procedimientos, así como las áreas o personas que intervienen en las distintas fases de la contratación y en la vigilancia y ejecución del negocio jurídico, así como los responsables de atender las dudas sobre la aplicación del estatuto y el manual de contratación de la entidad.

Artículo 18. Régimen de transición. Los contratos y procedimientos de selección que se encuentren en curso a la fecha de adopción del estatuto de contratación por parte de la Junta Directiva, continuarán sujetos a las disposiciones que sirvieron de base para la contratación hasta su finalización o liquidación.

Artículo 19. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los 4 días del mes de diciembre del año 2013

El Ministro de Salud y Protección Social,

Alejandro Gaviria Uribe.