 |
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
CONSEJO DE
ESTADO SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN
SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO
PONENTE: DOCTOR VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA BOGOTÁ D.C.,
DOCE (12) DE JULIO DE DOS MIL DOCE. (2012) EXPEDIENTE
NO. 110010325000201000020 00 NO. INTERNO
0145-2010 AUTORDADES
NACIONALES ACTOR:
ANASTASIO AVENDAÑO TANGARIFE Decide la sala en única instancia, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho de carácter laboral, propuesta por el señor
Anastasio Avendaño Tangarife contra la Nación —
Ministerio de Transporte. LA DEMANDA ANASTASIO AVENDAÑO TANGARIFE. En ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el
artículo85 del C.C.A., solícita se declare la nulidad de las siguientes decisiones
(fls. 26 a 42): Fallo disciplinario de primera instancia, contenido en la
Resolución No. 0050.49 de 16 de noviembre de 2.006, proferido por la Secretaría
General del Ministerio de Transporte, mediante el cual sancionó a! demandante
con suspensión én el ejercicio del cargo de Técnico
Administrativo, Código 4065, grado 11 por el término de dos meses. La Resolución No. 000161 de 25 de enero de 2007,
proferida en segunda instancia por el Ministro de Transporte, mediante la cual
confirmó la sanción anterior. Igualmente, la comunicación de fecha 14 de febrero de
2007, expedida por la Subdirección del Talento Humano de dicho Ministerio, acto
constitutivo del cumplimiento o ejecución de los proveídos sancionatorios. Como consecuencia de las anteriores determinaciones y a
título de restablecimiento del derecho, el demandante pretende: Se ordene a la Nación - Ministerio de Transporte, y a la Procuraduría
General de la Nación, dejar sin efecto la anotación de dicha sanción en la hoja
de vida del actor. Reparar el daño ocasionado, indemnizando todos los
perjuicios de orden material por la suma de $2.852.580.25 así como el daño
emergente estimado en $15.000.000, además de los morales. Que para todos los efectos legales se considere, que no
ha existido solución de continuidad en la relación laboral, por razón de los
actos administrativos acusados. Se condene a la Nación - Ministerio de Transporte, a
reconocer y pagar al actor todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de
percibir. Los conceptos que así sean declarados, se indexen o
actualicen en la forma prevista en el Art. 178 del Decreto 01 de 1984. Que la sentencia que ponga fin al proceso se cumpla
dentro de las previsiones legales de que tratan los Artículos 176 y 177 del Decreto
01 de 1984. Para sustentar sus pretensiones, el actor expuso los
hechos que la Sala sintetiza así El señor Anastasio Avendaño Tangarife,
fue vinculado al Ministerio de Transporte, corno empleado público, desde
el 1 de junio de 1966. A raíz de un reporte de fecha 23 de agosto de 2004
suscrito por el accionante, donde dio cuenta de la desaparición de 257 resmas
de papel de 70x100, a la Subdirectora Administrativa y Financiera del
Ministerio de Transporte, el 21 de septiembre de 2004 la Entidad demandada
inició indagación preliminar, posteriormente el 24 de marzo de 2006 dio
apertura a investigación disciplinaria, y formuló cargos al hoy demandante
'"por no la (sic) debida custodia sobre los bienes a cargo para el
cumplimiento de sus funciones" Dentro de la oportunidad legal, el actor presentó sus
descargos, través de apoderado, afirmando en síntesis que los hechos imputados
no fueron cometidos por él, ni siquiera en la modalidad de omisión como se
anota en la providencia, por cuanto, él no puede responder por hechos que se
susciten después de su jornada laboral pues horario de trabajo era de 7:30 a.m.
a 5:30 p.m. Adujo que no es cierto que la compañía de vigilancia
"SEGURIDAD PREMIER LIMITADA" no ejerciera controles sobre la entrada
y salida del papel agregando que "el hecho de que el inculpado tuviese las
llaves de acceso al lugar donde fueron sustraídas las resmas de papel, no
quiere decir que ese método mecánico sea el ineludible para penetrar al lugar pues
se sabe que los cacos (sic) usan lenguetas, ganzúas u
otro tipo de artefactos para violentar la seguridad de las chapas y candados,
sin que tengan que emplear violencia física”, tuvieron que contar con la
aquiescencia de los celadores de turno. El Ministerio a través de la Secretaría General profirió
la Resolución No. 005059 de primera instancia el 16 de noviembre de 2006, que declaró
al actor disciplinariamente responsable de la falta atribuida en los cargos y le
impuso sanción de suspensión de dos meses. La Resolución disciplinaria en mención fue apelada ante
el Ministro de Transporte, y confirmada mediante Resolución No. 000161 del 25
de enero de 2007, "decisión que tiene vicios, trascendentales por cuanto,
al haber concluido sin ningún elemento de juicio:" "a).
"... que él no permitía que los vigilantes externos ejercieran un control
sobre los elementos que sacaba o transportaba fuera del Taller de
Publicaciones"; b). Que los contratos de
vigilancia celebrados entre el Ministerio de Transporte y la compañía de SEGURIDAD PREMIER
LIMITADA VIGILANCIA PRIVADA, para el caso en
cuestión apenas comprenden la responsabilidad de prestar el servicio de vigilancia en los siguientes sitios: ... 2) Unidad
Deportiva y Oficina de Publicaciones,
ubicadas en la Avenida El Dorado entrada costado norte de lora visión", /o cual implica
que el personal de vigilanciano tenía acceso a la parte interior de las
instalaciones donde laboraba el implicado, como tampoco su responsabilidad se
extendía a vigilar dicha parte del inmueble (folios 115-141)"; c). Que la sustracción ilícita del material se ha podido cometer en forma continuada, pues de lo contrario nada explica que el acusado se tardara dos
(2) días en formalizar la denuncia penal y seis (6)
días en informar a la compañía de vigilancia, debido a la incertidumbre manifestada por él acerca del monto
de las resmas de papel faltantes. d). Que ante la duda de que la conducta haya podido ser cometida directa y personalmente
por el implicado, el a quo, en actitud que comparte este Despacho, le reprocha su proceder a
título de culpa por la omisión consistente en faltar a/ deber de cuidado a que
estaba obligado respecto de los bienes y material
de trabajo que le había sido encomendado bajo su responsabilidad. e). Que "sobra advertir que la decisión adoptada
estuvo precedida de importante y suficiente recaudo probatorio
en orden a establecer la verdad material, mediante la plena verificación o ‘e los
hechos investigados. (¿ ?)Existe, por
lo tanto, total certeza acerca del juicio de responsabilidad sobre la conducta imputada al recurrente, cuyos
argumentos no han sido suficientes para
desvirtuar /a acusación ni
justificar su proceder. (Destaco) Por el contrario, teniendo en cuenta el grado de habilidad referido
anteriormente, la naturaleza esencial del servicio prestado por el
investigado, el grado de perturbación del
servicio, las modalidades y circunstancias bajo las cuales actuó el
disciplinado, este Despacho insistirá y ratificará la sanción impuesta dentro
de los mismos parámetros de dosificación empleados por la primera
instancia." Y por el contrario admite: "a). "... que el lugar exacto donde estaba el
papel hurtado siempre permanecía con
llave y candado y que el era la única persona que
portaba las respectivas llaves. Es más, hace
constar que se colocaron sellos de seguridad a las ventanas en la parte interior, reforzándolas con alambres
que inmovilizaban sus manijas (folios 21-23); dichos sellos
fueron adheridos por el señor Carlos Herrera Gómez (folio 28)."; b).
"... que la papelería que salía con carácter oficial de las instalaciones
del Taller de Publicaciones, siempre estaba amparada en una orden de la cual le
quedaba copia al doctor Juan Alberto Caicedo y era retirada por Victor Manuel Pasca gaza (folios 65 y 66); c). Que el interés de la Compañía de
Seguridad PREMIER LTDA., en los resultados de las pesquisas que al respecto se
adelantaran, pues existía la probabilidad de que a los empleados de dicha
compañía se les dedujera algún grado de responsabilidad". d).
Que se le ha podido vulnerar el debido proceso y, de contera, el derecho de
defensa, pues como ya se dijo, el a quo desestimo las declaraciones que contenían serios cuestionamientos a la conducta
de su prohijado, por resultar nulas de pleno derecho según lo previsto
en el artículo 29 de la Carta y„ seguramente,
por tratarse de la única muestra de responsabilidad a título de dolo que
pudiera deducírsele, cuya consideración hubiera hecho variar el juicio del
tallador de primera instancia." Afirma que hay desconocimiento craso de los Arts. 90 de
la Ley 734 de 2002; 29 y 248 de la C.P.; 81 de la Ley 190 de 1995 y 70 del C.P.P.,
que se invirtió el principio elemental de la presunción de defensa cuando se
señala: ". Existe, por 10 tanto, total certeza acerca de/juicio de
responsabilidad sobre la conducta imputada al recurrente, cuyos argumentos no han
sido suficientes para desvirtuar la acusación ni justificar su proceder. (Destaco)". No existe una sola prueba de donde se pueda concluir,
como se lee en la Resolución confirmatoria "que él no permitía que los
vigilantes externos ejercieran un control sobre los elementos que sacaba o
transportaba fuera del Taller de Publicaciones". Si dentro de la misma
parte considerativa se encontró razón de que los testimonios rendidos por Aniceto
Chavarro Méndez, Diego Mauricio Gómez Sierra, Jesús María
López Tapia, fueron recepcionados violando el derecho
de defensa, los mismos no pueden ser valorados porque precisamente no fueron
recibidos por autoridad pública y menos con la anuencia del inculpado. Tampoco es cierto: "que "los contratos de
vigilancia celebrados entre el Ministerio de Transporte y la compañía SEGURIDAD
PREMIER LIMITADA- VIGILANCIA PRIVADA, para el caso en cuestión apenas
comprenden la responsabilidad de " ...prestar el servicio de vigilancia en
los siguientes sitios: ...2) Unidad Deportiva y Oficina de Publicaciones,
ubicadas en la Avenida El Dorado entrada costado norte de lnravisión",
lo cual implica que el personal de vigilancia no tenía acceso a la parte
interior de las instalaciones donde laboraba el implicado, como tampoco su
responsabilidad se extendía a vigilar dicha parte del inmueble (folios
115-141)", por cuanto al examinar los referidos contratos y el objeto de
la contratación costosa por cierto, la tarea de la compañía de vigilancia era precisamente
velar por el cuidado de todos los bienes del Ministerio no solo en el exterior
sino también en el interior y dentro de esas medidas se encontraban la justificación
de la salida de cualquier elemento, máxime que como más adelante se demuestra,
el hurto ocurrió en días no laborables (sic), aprovechando que ningún empleado
del Ministerio laboraba en esos días.' A juicio del actor se demostró que la Resolución
confirmatoria denunciada en este proceso, así como en la inicial proferida por
el Secretario General del Ministerio, se fundamentan en conjeturas, consejas y
en desconocimiento del artículo 174 del C. de P. C., cuando afirman sin fórmula
de juicio y sin respaldo probatorio que: "... la sustracción ilícita
del material se ha podido cometer en forma continuada, pues de lo contrario nada
explica que el acusado se tardara dos (2) días en formalizar la denuncia penal
y seis (6) días en informar a la compañía de vigilancia, debido a la
incertidumbre manifestada por él acerca del monto de las resmas de papel
faltantes". Por todas estas irregularidades, consideró el
accionante que la voluntad del ente sancionador está viciada y lesionó sus
derechos subjetivos. Afirmó que los descargos o argumentos de defensa
presentados, no fueron tenidos en cuenta, en ellos se plantea la nulidad del
procedimiento, por cuanto se vulneraron el debido proceso y el derecho de
defensa y en "forma especial no se valoró el llamado error
invencible" pues al actor en el cuidado del papel, le era imposible
vigilarlo durante 24 horas del día los 365 del año. El señor Anastasio Avendaño Tangarife,
acató los procedimientos y principios orientadores en la actuación del empleado
público, obrando con rectitud. LAS
NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 21 y 29. De la Ley 190 de 1995 artículo 81. Del Código de Procedimiento Penal el artículo 7° De la Ley 734 de 2002 el artículo 9° Alega el accionante que, "el hecho de advertir en
la Resolución acusada que el empleado debió "desvirtuar la acusación ni
justificar su proceder", es contraria a la presunción de inocencia y al
derecho de defensa. Se cercena el derecho en mención al declararse la
responsabilidad del servidor por no desvirtuar la acusación, sin haberse
demostrado con prueba valedera que éste hubiese cometido la falta por descuido
o negligencia, como se le atribuye en la resolución de apertura del proceso
disciplinar o." No se apreciaron las pruebas en su integridad, es así que
en el fallo confirmatorio se usan las siguientes expresiones: "…no se le atribuyó al disciplinado en forma
directa y personal la autoría del hecho materia de investigación". "que él no permitía que los vigilantes
externos ejercieran un control sobre los elementos que sacaba o
transportaba fuera del Taller de Publicaciones". (AFIRMACIÓN SIN
PRUEBA)". "Entonces, ante la duda de que la
conducta haya podido ser cometida directa y personalmente por el
implicado" (Artículo 9° Ley 734 de 2002. Durante la actuación toda duda
razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de
eliminarla»" Señala que "en efecto, la culpabilidad del
empleado según el Art. 13 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria solo
es sancionable cuando su conducta ha sido a título de dolo o culpa" Argumentó que la insuficiencia de los motivos, es causal
de nulidad del acto administrativo por desviación de poder en tanto que la no
exposición cuando a ella hubiere lugar es causal también de anulación del acto
por vicio de forma. La providencia acusada desconoce principios elementales
del acto administrativo como es el hecho de violar el derecho de postulación,
propio del derecho de defensa al no notificarle a!
apoderado del hoy demandante, la providencia que resolvió la segunda instancia. Además, los descargos y argumentos de defensa presentados,
no fueron tenidos en cuenta para nada, la entidad demandada negó la práctica de
pruebas, consistentes en la recepción de las declaraciones de los celadores
Aniceto Chavarro Méndez, Diego Mauricio Gómez Sierra,
Jesús María López Tapia, y que se allegara fotocopia debidamente autenticada
del contrato de vigilancia con la empresa SEGURIDAD PREMIER LTDA, así como de
la investigación adelantada respecto del hurto. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Transporte, se opuso a las pretensiones
de la demanda, con los siguientes argumentos (fols.60 a 66): La acción incoada carece de fundamentos fácticos y
jurídicos, que permitan demostrar o hagan meritoria la violación por parte del
Ministerio de Transporte. Alegó: "No existe sentido de las violaciones que
se pretenden imputar por parte del actor, por cuanto no se efectúa el ejercicio
demostrativo con trascendencia jurídica, sobre la existencia de los presuntos
vicios de anulación denunciados en el contenido de la Resoluciones acusadas.
Por otro lado, se observa la precaria argumentación sobre tales presuntos
vicios, a saber "Violación al Debido Proceso", y en especial al
"Derecho de Defensa", afirmación que se cae por su propio
peso, toda vez que en la demanda presentada por el doctor EDGAR GAlTAN TORRES, manifiesta dentro de acápite de los hechos y
omisiones, punto 5, así: "La resolución disciplinaria a que hemos hecho
expresa referencia, (005059 del 16 de noviembre de 2006), fue recurrida en
apelación ante el Ministro de Transporte quien confirmó mediante Resolución
000161 del 25 de enero de 2007", por lo que se concluye estas fueron
emanadas con fundamento en proceso disciplinario serio y objetivo, donde el
disciplinado estuvo siempre asesorado y acompañado de su abogado de confianza,
permitiéndole al accionante controvertir y objetar las pruebas allegadas, con
el lleno de los requisitos formales propio de lo estatuido en la ley 734 de
2006 (sic), así, corno sucede con estas denuncias subsidiarias que 170 atacan
siquiera los Actos Administrativo mismos, pero que si concurren para
descalificar la actuación del Ministerio de Transporte, y en especial la
potestad que se tiene para ejercer la acción disciplinaria, al encontrar en un
acto administrativo desfavorables violaciones imaginarias, dejando por un lado
la falta de deber y cuidado a que estaba obligado el disciplinado respecto de
los bienes y materiales de trabajo que la administración he encomendado bajo su
responsabilidad." De manera textual la accionada
agrega lo siguiente: "Por otro lado, traer a colación el hecho de que
la "Ilicitud Sustancial", implica protección de bienes jurídicos, los
cuales son el fundamento del Derecho Disciplinario y que ellos están explícitos
o implícitos en la descripción de las conductas disciplinarias en forma de
"Objeto Jurídico", representado en la "Administración
Pública". Así las cosas, debe destacarse
que dentro del Derecho Disciplinario es perfectamente aplicable el principio de
"Ilicitud Sustancial" desde la óptica de la "Antijuridicidad
Material" y que por lo tanto, la valoración de la conducta disciplinada
debe ser observada desde la "afectación o puesta en peligro de la función
pública", lo cual se explica corno la "efectividad de la lesión o del
peligro a la Administración Pública", para que el comportamiento sea
típicamente antijurídico. Como sería el caso sub
examine, donde el disciplinado el día 18 de agosto de 2004, se percató del
faltante consistente en 257 resmas de papel, el día 20 de agosto denunció los
hechos ante la Fiscalía General de la Nación y el día 23 del mismo mes y año
puso en conocimiento de la Administración la situación, ante estos hechos, se
exige conjugar la eficacia, la eficiencia y la celeridad con que actúe el
servidor público, por lo que constituyen aspectos que ayudan a comprender mejor
el terna y que perfectamente deben analizarse dentro del concepto de
"ilicitud Sustancial" para enmarcar la conducta. En criterio del Ministerio de
Transporte las anotaciones que preceden sirven para afianzar que la
responsabilidad disciplinaria no puede ser tomada por desconocerse las leyes o
los reglamentos de manera formal o por el simple desconocimiento de !os deberes impuestos a los servidores públicos, sino que es
absolutamente necesario que la conducta lesione, quebrante o ponga en peligro
el bien jurídico de la administración pública. Aunado a lo anterior, el
artículo 42 numerales 30 y 50 de la Ley 734 de 2002, establece corno
criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta: "el grado de
perturbación del servicio" y "el perjuicio causado", se
corrobora desde la óptica de la punibilidad, la exigencia de la contemplación
de la afectación al bien jurídico de la administración pública en derecho
disciplinario, pues ese racero es de recibo en el análisis del bien jurídico
tutelado del derecho sancionatorio, el cual indica que en materia
disciplinaria, tiene como exigencia para el operador disciplinario el deber de
analizar el grado de lesión o de afectación al bien jurídico para concluir la
gravedad o levedad de la falta, así, como el correspondiente grado en que se
causa el perjuicio, con miras a determinar qué clase de sanción debe imponerse
de acuerdo con el artículo 42 y siguientes de la Ley Disciplinaria. Este criterio de naturaleza
penal, afecta todo el sistema sancionador o punitivo del Estado, toda vez no
basta la afectación del deber funcional sin justa causa corno ocurre en el caso
sub examine, sino que se hace necesario demostrar que la conducta del sujeto
disciplinado lesionó o puso en peligro el bien jurídicamente tutelado que se
estableció explícita o implícitamente en la respectiva disposición
disciplinaria, que para el caso es sin lugar a dudas el hecho de ejercer el
debido cuidado en la custodia de las 257 resmas de papel que estaban bajo
responsabilidad del señor Anastasio Avendaño Tangarife.
Ahora, tal como él mismo lo manifiesta "no encontré las chapas
violentadas, ni vidrios rotos" y al ser indagado sobre lo sucedido
respondió "no sé qué pasó", así corno cuando se le preguntó sobre
quiénes manejaban las llaves del sitio donde se encontraban las resmas
respondió que "él solo"; situación, ésta, que nos coloca en e! plano de la carencia o falta del debido cuidado y
control sobre las funciones que les correspondía tener con ocasión y causa de
labor encomendada por parte de la administración, tal como se desprende del
artículo 34 numeral 22 de la Ley 734 de 2002. Por otro lado, en materia
disciplinaria, el dolo, está determinado por el conocimiento del hecho que se
realiza y de la exigencia del deber, es decir, saber que se incumple un deber.
Factores como el error, de hecho o de derecho, alteran esa posibilidad de
conocimiento y pueden ponernos en el campo de la culpa, con sus diferentes
grados; sin embargo, no todas las faltas admiten la modalidad culposa. Así,
llevando al plano de los hechos, tenemos que el disciplinado al percatarse de
la situación, como es el faltante de 257 resmas de papel, tuvo conocimiento
directo de los hechos, siendo exactos el día 18 de agosto de 2004, los denunció
ante la Fiscalía General de la Nación el día 20 de agosto, el día 23 del mismo
mes y año informó a la administración de lo sucedido, en ese momento sabe a
ciencia cierta que incumplió el deber legal, falta de cuidado y diligencia
sobre el material a su cargo, más aún, no da las explicaciones de rigor, ni
entiende el porqué de lo sucedido, siendo el único funcionario del Ministerio
de Transporte que labora en el lugar donde desapareció este material, y el
único que portaba las llaves, querer responsabilizar a la Compañía de
Vigilancia es un desacierto que no tiene peso probatorio dentro del paginario, dado que como el mismo lo indica no se
presentaron signos de violencia sobre las guardas, puertas o ventanas, y la
salida de ese material debía hacerse solo bajo la responsabilidad del
disciplinado. Finalmente
no aceptó la exclusión del análisis de la "antijuridicidad material"
en la conducta del investigado, toda vez que se daría paso a la ya superada
"antijuridicidad formal", a la cual solo le interesa la confrontación
de la norma con la conducta sin importarle el análisis de la efectividad de la
lesión o la puesta en peligro del bien jurídico de la administración pública
sobre el cual pregonamos su existencia implícita o explícita en la disposición
disciplinaria. El Ministerio de Transporte
propuso como excepciones las siguientes: Excepciones de Mérito a). Justo título. Confirma la "Legalidad de
los actos administrativos, toda vez que proceden de una investigación
disciplinaria con el lleno de los requisitos legales, sin violación al debido proceso,
garantizando el derecho de contradicción de las pruebas ya la presunción de
inocencia." b). Presunción de legalidad de los actos administrativos. Así mismo, "Los actos expedidos con ocasión de la investigación
disciplinaria de la referencia gozan del principio presunción de
legalidad" c).
Inducción a error. Sostiene
que: 'El demandante con las anotaciones equivocas que plasma en su acápite
de hechos y las interpretaciones que efectúa sobre los escritos que soportan
los antecedentes de los actos administrativos que demanda, así corno la
trabazón que elabora sobre un tema negligencia y desatención voluntaria frente
al cumplimiento de los deberes y funciones, únicamente permiten allanar el
camino del operador jurídico para inducirlo en en-or
y hacerlo desgastarse y pronunciarse sobre asuntos, que en su momento fueron
ampliamente trabajados y debatidos, con razonamientos errados de la norma y
análisis equívocos sobre el ejercicio de la acción disciplinaria adelantada,
atentando contra la seriedad y respeto hacia quienes administran justicia,
consumiendo su tiempo y recursos, encaminándolos a que violen pilares básicos
como indispensables, cual es el de la certeza jurídica.". d). Buena fe de la Administración. e). Reitera que la administración ha revestido
todas sus actuaciones respetando el principio de buena fe, y dentro del proceso
disciplinario surtido, ajustó las mismas a este principio, como a los de la ley
disciplinaria. f). Cosa Juzgada. Argumenta que, de conformidad con las normas
disciplinarias artículo 119 de la ley 734 de 2002, las dos decisiones, esto es,
la Resolución No. 005049 de 16 de noviembre de 2006 y la Resolución No. 000161
de 25 de enero de 2007, quedaron legalmente en firme, debiendo destacarse que
respecto de la primera, el demandante interpuso recurso de apelación. Actos que
fueron notificados al accionante, de manera que constituyen el acto final del
proceso. Y si bien puede el demandante adelantar los actos
tendientes a la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho, esto
debe agotarse demostrando la certeza de infracción de las disposiciones del
proceso disciplinario, lo cual no prueba, por lo que las decisiones adoptadas y
los actos que sirven de soporte a las mismas cobraron firmeza y son cosa
juzgada. f). Ineptitud sustantiva de la demanda. Aduce, que técnicamente, la enunciación que se
hace de las presuntas normas superiores violadas, esto es, la Constitución Política
y la ley 734 de 2002, carecen de identificación formal y cierta sobre el vicio
o infracción, en que incurre el Ministerio para anular los actos
administrativos demandados, y probatoriamente no demuestra cómo es cierto que
se contravino cada una de los preceptos citados, en cada una de las
resoluciones proferidas, en desarrollo del proceso disciplinario que se adelantó. El actor no prueba la manifiesta violación a
la ley, ni de norma jurídica alguna respecto de la cual el acto debió fundarse,
ni de las demás causales legales que estaban para enervar la presunción de
legalidad de la que gozan los actos administrativos acusados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Vencido el término probatorio,
la Entidad demandada y el accionante, presentaron alegatos de conclusión dentro
del término que se les concedió para el efecto. El Ministerio de Transporte se
opuso a las pretensiones del actor, en los siguientes términos (fols. 430 a 435): Reitera el contenido de lo
expuesto en la contestación de la demanda, manifestando que no es procedente
acceder a las pretensiones del demandante en tanto se demuestra que los actos
administrativos expedidos por e! Ministerio, tanto
formal como sustantivamente, son legítimos y abrigaron lo estatuido en las
normas que tratan el asunto, esto es, con miramiento y atención de los pilares
que en materia disciplinaria fijó la Ley 734 de 2002 y que no se vieron ni
están desbordados en ninguno de sus aspectos, de modo .que insiste
en que ninguna de !as causales fijadas por el legislador, para alegar y
sustentar la nulidad y restablecimiento del derecho, cobran vida y realidad en
relación con la reclamación del demandante, pues sobre cada una de ellas se
tiene: INCOMPETENCIA. No se dio, pues
cada entidad del Estado está llamada a adelantar al interior de la misma, los
procesos disciplinarios que surjan en relación con sus servidores, y en este
caso el proceso fue adelantado por la Oficina de Control Disciplinario Interno
del Ministerio de Transporte, con fundamento en lo indicado en el artículo 76
de la ley 734 de 2002. EXPEDICION IRREGULAR DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS. Cada uno de los documentos que soportan el proceso
disciplinario como la sentencia de primera y segunda instancia cumplen con las
formalidades de fondo y forma señaladas en el Código Disciplinario Único (Ley
734 de 2002) y respecto de los mismos, en oportunidad procesal, el aquí
accionante por intermedio de su apoderado judicial nada irregular advirtió. FALSA O ERRÓNEA MOTIVACION. Al
demandante se le investigó disciplinariamente por no ejercer el debido cuidado
en la custodia de 257 resmas de papel 70x100, las cuales se encontraban en las
instalaciones de la entidad, destinadas para el funcionamiento del taller de
publicaciones del Ministerio de Transporte, e infringió las siguientes
disposiciones de carácter legal y reglamentario: -. Numeral 21 del artículo 34
de la ley 734 de 2002 .- Memorando Circular
actividad Disciplinaria MT 3110-1031558 de 27 de noviembre de 2002, suscrito
por la Jefe de Control Disciplinario Interno Además argumento: "Con
sustento en esta irregularidad y las normas violadas,
en que se adelantó el proceso disciplinario, se motivó la decisión de sanción en primera y segunda instancia; motivación
que el demandado, a través de su apoderado
judicial, ni en sus versiones, no libró en su favor con las probanzas
que tuvo oportunidad de aportar, ni las oposiciones que documentalmente
presentó y le fueron resueltas, que se tuvieron en cuenta juiciosamente en los
acápites considerativos de cada acto, como bien puede leerse, quedando probada
fehacientemente la infracción así como el entorpecimiento
de la función administrativa, tal como se demostró en el proceso
disciplinario." DESVIACIÓN DE PODER. "Se
habla de éste, cuando el estado persigue un horizonte contrario a derecho, va
contra el interés general o desatiende abiertamente, y a sabiendas, pilares
fundamentales de la ley, en perjuicio de un particular o un conglomerado. Puede
probarse, y en efecto se prueba con el expediente disciplinario cuya fotocopia
se aporta, que la entidad desde que inicia el proceso en indagación preliminar
hasta que profiere el acto de sanción, y su confirmación en segunda instancia,
agotó a satisfacción lo reseñado en él. VIOLACIÓN DE NORMAS SUPERIORES. No es
justificable ni atendible que una vez citada una norma se emita un criterio
subjetivo sobre la misma, pero nada se diga probatoriamente sobre la verdadera
desatención del operador jurídico sobre el contenido del acto atacado, como
efectivamente ocurre en esta demanda, en la que se puede ver un sin número de
disposiciones presuntamente violadas, según el apoderado del demandante, pero
sobre las que no demuestra trascendencia jurídica acerca de la violación, ni
cómo es cierto y sin duda que el Grupo de Control Disciplinario del Ministerio
desconoció o atentó contra la Ley, y expidió unos actos sin la observancia y el
debido juicio que debe soportar y revestir un proceso disciplinario. Así mismo no basta la simple exposición y
transcripción preceptos, con breves comentarios, pues se debate aquí la
legalidad de unos actos administrativos. Como se observa, fueron analizadas las
circunstancias favorables como desfavorables y se atendió siempre la capacidad
del servidor, sus habilidades y conocimientos, su disposición, así corno los
demás hechos y actos que rodearon la situación. Los actos administrativos que aquí se
demandan, se reitera, comportan e! sustento y
definición de una investigación disciplinaria, surtida en el marco de la Ley
734 de 2002, y la misma no atentó contra la constitución, Ley Disciplinaria, ni
las normas de función pública, pues el hecho que lleva a abrir el proceso
disciplinario tiene origen por lo determinado y demandado en la ley
disciplinaria, que corno se prueba fue acatada. De otra parte, no es de recibo
el argumento de que la Fiscalía no encontró responsables, pues las decisiones
de esa Entidad, son ajenas a las disciplinarias. De otra parte el accionante
contó con la posibilidad de solicitar la vigilancia de la investigación a la
Procuraduría General de la Nación si advertía que el Ministerio no estaba
obrando en consonancia con las disposiciones legales y desatendió los derechos
del disciplinado. VIOLACIÓN AL DERECHO DE
AUDIENCIA Y DEFENSA. Todo administrado podrá hacerse parte en una actuación
administrativa que lo vaya a afectar; con mayor razón el servidor que se ve
inmerso en la apertura de una indagación o investigación disciplinaria; de
manera pues que como se muestra en el expediente disciplinario, el demandante
se hizo parte por intermedio de su apoderado judicial y adelantaron las
acciones y actos que dentro del proceso disciplinario estimó necesarios para
ser oído, controvertir y honrar su derecho a la defensa y al debido proceso. De todas las actuaciones se le
dio traslado, y las mismas, en lo que era meritorio, fueron sustentadas
razonada y probatoriamente, con lo cual esta causa no está llamada a prosperar. Los supuestos de hecho
alegados en el libelo se encuentran plenamente demostrados a través del debate
probatorio, hechos con los que se transgredieron normas de carácter
Constitucional y legal, que hacen por ello que las Resoluciones atacadas sean
declaradas nulas por desbordar el marco jurídico y los derechos del accionante. Las pruebas que obran en el
proceso disciplinario adelantado por el Ministerio de Transporte, evidencian
que el señor Anastasio Avendaño Tangarife, no cometió
los hechos que se le imputan en los cargos, ni siquiera en la modalidad de
omisión. Como bien lo anotó el
inculpado al rendir versión libre, no puede responder por hechos que se
susciten después de su jornada de trabajo siendo ésta, de 7:30 a.m. a 5:30
p.m., toda vez que, para eso existía la compañía de vigilancia para
salvaguardar los bienes del Ministerio. Reitera los mismos argumentos
de la demanda y enfatiza que hubo violación de normas superiores, de modo
singular el artículo 29 de la Constitución Política, se ignoraron disposiciones
legales tales ((como Arts. 9° de la Ley 734 de 2002;
29 y 248 de la C.P.; 81 de la Ley 190 Agrega: "La
Constitución Política, consagró el derecho fundamental al debido proceso,
entendido este corno el conjunto de garantías que procuran La protección del
individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante
su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio. La norma
Constitucional lo consagra para todo tipo de actuaciones, de manera que las
situaciones de controversia que se presenten en cualquier actuación judicial o
administrativa estén previamente reguladas en el ordenamiento jurídico, imponen
el deber al funcionario de señalar las pautas que procuren el
respeto de los derechos y obligaciones de las partes procesales para que
ninguna actuación de las autoridades tenga origen en su propio arbitrio, sino
que obedezca a los procedimientos descritos en la ley y los reglamentos." CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada
ante el Consejo de Estado, rindió concepto solicitando fueran negadas las
pretensiones de la demanda, para ello esgrimió los siguientes argumentos (fls. 448 a 459): La controversia se
circunscribe a determinar si en el proceso disciplinario surtido en contra del
señor Anastasio Avendaño Tarigarife, en su calidad de
Técnico Administrativo 4065-11 del Ministerio de Transporte, adscrito al Grupo
de Archivo y Correspondencia de la Subdirección Administrativa y Financiera,
que dio lugar a los actos censurados, se violó el debido proceso en los
componentes relacionados con la inaplicación de los principios de presunción de
inocencia, de indubio pro disciplinado, de
imparcialidad y de proporcionalidad. Así las cosas, si el
Ministerio del Transporte, Grupo de Control Disciplinario Interno, dentro del
respectivo diligenciamiento administrativo disciplinario, determinó y precisó
al actor las conductas irregulares de desatención del deber de cuidado y
custodia de bienes oficiales sometidos a su administración, y en acatamiento
del postulado del debido proceso las adecuó, las tipificó conforme al
ordenamiento jurídico previsto en el Código Disciplinario Único, le estaba
señalando al encartado-activo, simple y llanamente, el supuesto de hecho que lo
hacía incurso en falta disciplinaria por tal desconocimiento funcional, sin
que, por el contrario de su parte se haya explicado satisfactoriamente una
razón de exculpación. Pero, corno se sabe, no es
suficiente la señalización de la conducta factual para tener por responsable al
autor de la falta disciplinaria, el ente de control interno, la plena
observancia al debido proceso y, en especial, al postulado de la legalidad -
tipicidad, le indicó y precisó las normas constitucionales, legales y
reglamentarias que le obligaban a actuar de esa manera, y que el demandante
desacató, siendo de consecuencia la natural sanción disciplinaria. Ergo, habiéndose comprobado,
como se deja claramente expuesto con los antecedentes, que al actor se le
endilgó únicamente una precisa conducta omisiva y se
le indicó la preceptiva de rigor desatendida, ha de concluirse que al ex
servidor público se le motivaron correctamente tanto el supuesto fáctico como
el presupuesto jurídico. Del análisis y estudio del
proceso disciplinario adelantado, se establece que, se procedió conforme a la
Ley 734 de 2002, por lo que no resulta de recibo que deba primar una estimación
filosófica sustentada en principios, postulados o valores, a pesar de la
normativa legal que regulaba el particular asunto del actor, pues
sabido es, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 230
Constitucional, que las decisiones judiciales se someten al imperio de la Ley. Por ende, si el debido proceso
administrativo se le respetó al actor no existe fundamento para solicitar que
en sede judicial se revisen y se reexaminen, de nuevo, las consideraciones
fácticas, las adecuaciones típicas y los juicios de valor probatorio que el
ente demandado efectuó, en pleno ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales, directamente y con el concurso de los intervinientes activos, pues
ello equivaldría a ejecutar la labor propia de una tercera instancia, en
perjuicio de la autonomía funcional del órgano de control, y en menoscabo del
criterio de la sana crítica probatoria, y creando, vía jurisprudencia!, un
tercer estadio inexistente en la regulación legal. Como no se advierte causal de
nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia
previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico principal
se contrae a determinar la legalidad de los actos administrativos expedidos por
el Ministerio de Transporte, por medio de los cuales esa Entidad sancionó
disciplinariamente al señor Anastasio Avendaño Tangarife,
con suspensión por el término de dos meses en el ejercicio de su cargo. Previo a decidir la cuestión
planteada, la Sala se pronunciará sobre !as
excepciones propuestas por la entidad demandada, tal y como pasa a exponerse. 1. De las excepciones
propuestas por el Ministerio de Transporte. La entidad demandada propuso
como excepciones, justo título, presunción de legalidad de los actos
administrativos, inducción a error, buena fe de la administración, cosa juzgada
e ineptitud sustantiva de la demanda. Al efecto, sostuvo que la actuación
administrativa que condujo a la imposición de la sanción en contra del
accionante, se encuentra ajustada a la Constitución y a la Ley, razón por la
cual los actos demandados deben permanecer en el ordenamiento jurídico. En cuanto se refiere a la excepción
de cosa juzgada planteada por la accionada, cabe resaltar que esta figura
procesal está llamada a garantizar la unidad de la jurisdicción, de modo que
solamente haya un pronunciamiento sobre la misma materia Así, cuando la
jurisdicción se agota con una decisión, ésta se vuelve intangible por
antonomasia y ningún otro juez puede volver sobre el asunto, pues de hacerlo,
sería posible el hallazgo de dos sentencias contradictorias sobre idéntica
controversia lo cual lesionaría la seguridad jurídica, pues la aplicación de
unas mismas normas a un caso idéntico, no puede conducir razonablemente a
resultados distintos. La cosa juzgada que impide un
nuevo pronunciamiento sobre la misma materia, supone que previamente el Juez se
haya ocupado exactamente del mismo asunto, es decir, la cosa juzgada exige que
haya una triple coincidencia o identidad entre el asunto ya juzgado y el que de
nuevo es llevado a la jurisdicción. Dicho con otras palabras la pretensión debe
ser idéntica, la causa de esa pretensión ha de ser la misma y las partes deben
coincidir. En el presente caso e! alegato
de cosa juzgada no cumple las anteriores exigencias, toda vez que resulta la
acción disciplinaria, ser en términos y pretensiones distinta a la presente
solicitud, pues, la Señaló el accionado que el demandante enunció normas
superiores violadas que carecen de identificación formal y cierta sobre el
vicio o infracción en que incurrió el Ministerio, por esa razón la demanda es
inepta, esos argumentos para la Sala no son de recibo, en la medida en que
estudiada la misma se observa que los actos impugnados se fundan en un conjunto
de hechos, con los cuales el actor estima vulneradas las normas que
expresamente indica en el libelo introductorio, en consecuencia, esta excepción
se despachará desfavorablemente. La Sala advierte que las demás
excepciones están íntimamente ligadas con el fondo del asunto, en razón a que
efectivamente el examen que se adelanta está encaminado a determinar la
legalidad de los actos administrativos acusados, por lo que, cuando se aborde
el estudio del mismo se determinará si le asiste la razón a la entidad
demandada. Ahora bien, comoquiera que en
este caso el demandante cuestiona la legalidad de dos decisiones proferidas por
la Secretaría General del Ministerio y por el Ministro de Transporte, en
primera y segunda instancia respectivamente; la Sala debe precisar el alcance
de la competencia de esta Corporación en materia del control al ejercicio de la
potestad disciplinaria. Posteriormente, analizará los cargos planteados en la
demanda junto al material probatorio que obra en el expediente de la
referencia. 2. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, relativa al control judicial de la potestad
disciplinaria. Esta Sección ha señalado
reiteradamente que según el diseño Constitucional, la potestad correccional y
disciplinaria se ejerce per la Procuraduría General de la Nación, a quien se
reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades
para ejercer directamente esa misma potestad, pero en ambos casos sometida al
control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No
obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a
limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta
pertinente referirse a lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de
20092, el cual ha sido reiterado en múltiples oportunidades: "De esta manera la posibilidad de
demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que
culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de
cualquier manera a la sede contenciosa administrativa
el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de
otra manera el juicio que se abre con la
acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario,
sino que debe ser algo funcionalmente
distinto, si es que el
legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe
hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la
normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la
doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas
en el interior del proceso. Bajo esta perspectiva, el control de
legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la
Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica
una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se
tratara. Decantado que el juzgamiento de los actos de
la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente
de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco
implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos
están sometidos a la jurisdicción. (...) Entonces, en línea de principio puede
predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de
la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad
disciplinaria, debe mantenerse a/ margen de erigirse en un nuevo momento para
valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado
flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace
el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir,
reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el
control judicial del poder correccional (...) no puede ser el reclamo para que
se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor
alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el
C.D.U." (Negrillas de la Sala). Todo lo anterior implica que
en la sede Contenciosa Administrativa, el debate discurre en torno a la
protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario
mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, en el evento en el que el trámite impreso
a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores
constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa,
la competencia del funcionario y de modo singular, si el Decreto y la práctica
de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la
Constitución y en la Ley. A pesar de lo dicho, no
cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de acierto que
blinda los actos de la Administración, cuando se expresa en el ejercicio de la
facultad disciplinaria, pues en esta es imperativo citar a la parte
supuestamente agraviada, quien por lo mismo es sujeto esencial en el juicio
correccional y que se respeten las garantías derivadas del derecho de defensa y
del debido proceso, entre otras. Como puede verse, es propio de
esta actividad específica de la administración que ella sea cumplida con
estricta sujeción a las normas que regulan la actuación disciplinaria, las
cuales están Inspiradas en la protección de las garantías constitucionales
básicas. En ese sentido, si de manera
general los actos de la administración están dotados de la presunción de
legalidad, ésta asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el
que el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión,
mediante el ejercicio directo del control de la actividad del Estado, cuando
ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad
disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central de
proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada, y emerge el
momento de control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier
alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo
disciplinario. 3. Del caso
concreto. A juicio del señor Anastasio
Avendaño Tangarife, los actosdemandados
están viciados de nulidad porque, con su expedición, el Ministerio de
Transporte le vulneró: 1) los derechos al debido proceso y a la defensa, ii) el
derecho de postulación, incurrió en falsa motivación y iv) desviación de poder;
al efecto afirmó que !a insuficiencia de los motivos es causal de nulidad de
los actos administrativos acusados, existió desviación de poder, no están
motivados, dando lugar a causal de anulación por vicio de forma, es decir, por
expedición irregular del mismo, se vulneraron los principios como el derecho a
la defensa; se le sancionó con base en presunciones de haber cometido dolo,
contra toda la probanza esgrimida por la defensa, máxime cuando se soslayó el
análisis de !a culpabilidad, sin la certeza exigida por el Art. 142 de la Ley
734 de 2002, partiendo de la mala fe en la interpretación a más de no haber
guardado la imparcialidad que el artículo 129 de la ley disciplinaria, en
cuanto sólo se asignó valor probatorio a lo desfavorable, y no a lo favorable,
desvirtuando la verdad real. Además, de la violación al
derecho de postulación propio delderecho de defensa,
al no notificarle al apoderado del actor laprovidencia
de segunda instancia; así mismo alegó que no se practicaron las pruebas
solicitadas consistentes en la recepción de las declaraciones de los celadores,
no se allegaron fotocopias debidamente autenticadas del contrato de vigilancia
con la empresa SEGURIDAD PREMIER LTD A, ni de
la investigación adelantada respecto del hurto. A su turno, el Ministerio de
Transporte, estima que en este caso las pretensiones de la demanda no están
llamadas a prosperar, agregó que no le vulneró los derechos al debido proceso y
a la defensa del accionante y que los actos acusados se ajustan a la
Constitución y a la Ley. Precisó que, en todo caso, está efectivamente
acreditada la responsabilidad disciplinaria del señor Anastasio Avendaño Tangarife, pues i) la sanción de suspensión se aplicó de
conformidad con la responsabilidad que tenía e! accionante, y se probó falta de
cuidado y atención en el cumplimiento de un deber, configurándose la falta
disciplinaria, que además no fue desvirtuada por el investigado; infringiendo
el numeral 21 del artículo 34 de la ley 734 de 2002 y Memorando Circular
Actividad Disciplinaria No. MT-3110-1 031558 de 27 de noviembre de 2002,
suscrito por el Jefe de Control Disciplinario Interno (e) y ji,) Precisamente
por ser ésta una causal amplia, es que deviene la obligación para quien la
alega, de comprobar y acreditar con suficiencia las normas violadas sin hacer
una citación de ellas con escasez y estrechez de su conexidad frente a los
actos que acusa en esta acción, pues no es justificable ni atendible que una
vez citado un precepto legal se emita un criterio subjetivo sobre el mismo,
pero nada se diga probatoriamente sobre la verdadera desatención del operador
jurídico, sobre el contenido del acto atacado, corno efectivamente ocurre en
esta demanda, en la que se puede ver un sin número de disposiciones
presuntamente violadas según el apoderado del demandante, pero no demuestra la
trascendencia jurídica de los presuntos vicios, ni cómo el Grupo de Control
Disciplinario del Ministerio desconoció o atentó contra el ordenamiento, y
expidió unas Resoluciones sin la observancia y el debido juicio que debe
soportar y revestir un proceso disciplinario. Indica que en el proceso
adelantado, fueron analizadas las circunstancias favorables como desfavorables
y se atendió siempre la capacidad del servidor, sus habilidades y
conocimientos, su disposición, así corno los demás hechos y actos que rodearon
el "no ejercer el debido cuidado en la custodia de 257 resmas de papel
70x100, las cuales se encontraban en las instalaciones destinadas para el
funcionamiento del Taller de Publicaciones del Ministerio de Transporte,
ubicado dentro de la Unidad Operativa Alfredo Be teman, lugar donde dicho
empleado desempeñaba sus funciones, pérdida que fuera detectada el día 18 de
agosto de 2004." Ahora bien, previo al análisis
del material probatorio y de la cuestión de fondo, la Sala precisa desde ya que
si bien el control que ejerce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
respecto de los actos dictados con ocasión del ejercicio de la potestad
disciplinaria, no puede asimilarse a una tercera instancia, en el caso concreto
los planteamientos que aduce el demandante, cuya veracidad ha de ser
determinada en esta oportunidad, están asociados con la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso y a la defensa, el derecho de postulación, a la
falsa motivación y desviación de poder, presupuestos previstos en el artículo
29 de la Constitución. Con tal propósito, la Sala
procederá a establecer qué supuestos fácticos se encuentran demostrados en el sub-lite. 3.1. Hechos
probados. A folio 21 aparece constancia
de la Coordinadora del Grupo Administración de Personal, que acredita que el
señor Anastasio Avendaño Tangarife, prestó sus
servicios al Ministerio de Obras Públicas y Transporte desde el 1° de junio de
1966 hasta el 30 de diciembre de 1993 y en este Ministerio desde el 31 de
diciembre de 1993. El accionante, mediante oficio
de 23 de agosto de 2004, informó a la Subdirectora Administrativa y Financiera,
del faltante de las resmas de papel en la bodega, agregando que no encontró
violentadas, las chapas, ni vidrios rotos (fl.
146) -. El 21 de septiembre de
2004, se profirió Auto de Apertura de Indagación Preliminar No. 104-2004, con
el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, e!
responsable y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria (f1.139). -. La Secretaría General del
Ministerio, mediante Auto de 6 de septiembre de 2005, ordenó la apertura de
Investigación Disciplinaria No. D-049- 2005 en contra de ANASTASIO AVENDAÑO
TANGARIFE (fls. 188 y189). -. La Diligencia de
notificación personal del Auto anterior, se evidencia a folio 198. -. El disciplinado se presentó
a rendir versión libre el 16 de noviembre de 2005 (fls.
204 y 205). -. Aparece a folio 226 el
Pliego de Cargos expedido el 24 de marzo de 2006, contra el señor Anastasio
Avendaño Tangarife. -. El accionante a través de
apoderado, presentó descargos del Auto de 24 de marzo de 2006 (fls 240 a 248) -. Reposa a folios 250 y 251,
auto de 24 de abril de 2006, por el cual el Secretario General del Ministerio
de Transporte, dentro de la
investigación disciplinaria D-049-2005, determino en los considerandos,
conducentes y pertinentes las pruebas solicitadas por el disciplinado y accedió
a la práctica de las mismas. -. Se encuentra Diligencia de
Notificación Personal del Auto anterior, al señor Avendaño Tangarife
(fl. 254) -. Aunado a la documental
relacionada, aparecen las distintas declaraciones solicitadas y ordenadas
dentro del proceso disciplinario -. La Secretaría General mediante auto de 18 de agosto de 2006,
declaró cerrada la etapa de investigación disciplinaria y corrió traslado para
alegatos (folio 335) -. El apoderado del
accionante, presentó su escrito de conclusión el 5 de septiembre de 2006 (fls. 337 a 345). -. Mediante Resolución N°
005049 de 16 de noviembre de 2006, el Secretario General del Ministerio de
Transporte, profirió fallo de primera instancia dentro de la investigación
disciplinaria D – 049-2005, adelantada contra el señor Anastasio Avendaño Tangarife, declarándolo responsable y le impuso una sanción
de suspensión por el término de dos meses (fls. 346 a
356) -. El apoderado del
disciplinado, interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior (fls. 358 a 364) -. El 5 de diciembre la
Secretaría General del Ministerio expide Auto
que concede el recurso de apelación interpuesto por el abogado del
investigado (fl. 365) -. Por Resolución N° 000161 de
25 de enero de 2007 el Ministerio de Transporte, resolvió el recurso contra el
fallo de fecha 16 de noviembre de 2006, en el sentido de confirmar la decisión
proferida en primera instancia, por la cual se declaró responsable
disciplinariamente al señor ANASTASIO AVENDANO TANGARIFE, imponiéndole una sanción
de suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de dos meses (fls. 369 a 375) Corresponde entonces a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre otras cosas, verificar que la
prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías
constitucionales básicas, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento
propicio para la exclusión de la prueba, a condición de que dicha prueba sea
manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías
fundamentales, o sea, aquella en cuya práctica se han trasgredido los
principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del
derecho de defensa. No obstante, en línea de principio
puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los
actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad
disciplinaria, no puede erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba,
salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido
proceso, o que la apreciación que de esas pruebas haya hecho el órgano
disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el
sentido común y alejada de toda razonabilidad. A manera de ejemplo, cuando
las instancias disciplinarias se empeñan en tener como probado un hecho sin que
haya el más leve rastro de su existencia; o si pasan de largo en presencia de
un hecho exculpatorio demostrado plenamente, y si esas omisiones o suposiciones
de la prueba tienen la fuerza para hacer cambiar radicalmente el sentido de la
decisión, podría la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ejercer un poder
controlador de la actividad correccional que ejerce el órgano competente. Desde
luego, ello descarta que ante la jurisdicción se pueda plantear una simple
discrepancia sobre la percepción de la prueba, o ensayar una lectura distinta
hecha en clave del interés del sancionado, sino que en la acción contenciosa se
debe demostrar, sin acudir a esforzados razonamientos, que la decisión es
manifiestamente contraria a la evidencia. En suma, a la jurisdicción le
corresponde proteger al ciudadano de alguna interpretación desmesurada o ajena
por entero a lo que muestran las pruebas recaudadas en el proceso
disciplinario, que como todo proceso, exige que la decisión esté fundada en
pruebas, no sólo legal y oportunamente practicadas, sino razonablemente
valoradas, de acuerdo a los cánones de la sana crítica. 3.2. Análisis de los cargos. - De la vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa Para él .demandante,
la actuación disciplinaria adelantada en su contra tiene vicios trascendentales
por cuanto concluyó sin ningún elemento de juicio, para sustentar los hechos y
cargos formulados, pues al revisar la documental probatoria arrimada a la
investigación, se puede colegir que se desconocieron los artículos 9°de la Ley
734 de 2002 y el 174 del C.P.C. Adujo que el "hecho de
advertir en la Resolución que el empelado debió "desvirtuar la acusación
ni justificar su proceder", es contraria a la presunción de
inocencia y al derecho de defensa. Se cercena el derecho en mención a
declararse la responsabilidad del servidor por no desvirtuar la acusación, sinhaberse demostrado con prueba valedera que éste hubiese
cometido falta por descuido o negligencia, como se le atribuye en la resolución
de apertura del proceso disciplinario." La entidad accionada a su vez,
afirmó que el apoderado del actor contó con la posibilidad de solicitar la
vigilancia de !a investigación a la Procuraduría
General de la Nación si advertía que el Ministerio no estaba obrando de
conformidad con la Ley y atentaba contra los derechos de su defendido, pero no
fue así, él actuó en el proceso disciplinario ejerciendo las alternativas de
defensa que consideró favorables, luego hoy no puede alegar lo que en su
momento con pruebas no demostró. Procede resaltar que la
sanción impuesta obedece en todo su rigor a lo prescrito en el artículo 34
numeral 22 de la Ley 734 de 2002, como se observa, se tipifica la conducta, en
cuanto debió responder por los elementos confiados bajo su custodia; entonces
la falta es clara frente a la ausencia de cuidado en las funciones que le
estaban encomendadas en el ejercicio de su cargo, por lo que es idóneo y
suficiente motivación para acreditar la ocurrencia de la conducta reprochable y
de la responsabilidad del disciplinado. No se establece responsabilidad por hurto, pero por
negligencia y el incumplimiento de los deberes como servidor público. En el presente caso el
expediente evidencia que en el proceso disciplinario el demandante tuvo la
ocasión de conocer las pruebas y ejercer el derecho de contradicción y defensa.
De esta manera, el agotamiento de las etapas del proceso disciplinario tuvo
como efecto brindar las debidas garantías. El actor a la letra dice:
"Esta defensa planteó que se debían practicar pruebas consistentes en la
recepción de las declaraciones de los celadores Aniceto Chavarro
Méndez, Diego Mauricio Gómez Sierra, Jesús Maria
López Tapia y allegar fotocopia debidamente autenticada del contrato de
vigilancia con la empresa SEGURIDAD PREMIER LTDA, así como la investigación
adelantada respecto del hurto, pero se negaron o no se practicaron..." A lo anterior, se encuentra a
fonos 2 a 11 del expediente obra Resolución No. 005049 de 16 de noviembre de
2006, acto acusado, en la que se evidencia dentro del acápite de "PRUEBAS
PRACTICADAS" "(...)" TESTIMONIALES "(...)" "3. Versión Libre que rinde el señor
DIEGO MAURICIO GÓMEZ SIERRA, vigilante de la Empresa de Vigilancia Premier
Ltda. 4. Versión Libre que rinde el señor ANISETO
CHA VARRO MÉNDEZ ..." 5. Versión Libre que rinde el señor JESÚS
MARÍA LÓPEZ TAPIAS ..." En este orden, en la citada Resolución,
también se hace expresa mención de las versiones anteriormente relacionadas,
afirmando en su texto que "aún cuando fueron
allegadas al expediente de manera legal, no han sido tenidas en cuenta dentro
del análisis el acervo probatorio, pues no fueron materia de controversia
dentro del mismo, a pesar de las citaciones que realizó la Oficina de Control
Interno y que no fueron atendidas por dichas personas." Así mismo, a
folio 108 y 109 de! cuaderno anexo aparece el auto de
27 de abril de 2006, de la Investigación Disciplinaria D049-2005, que en uno de
sus apartes a la letra indica: "El apoderado del investigado presenta
dentro del término legal escrito de Descargos y solicita la práctica de las
siguientes pruebas: 1. "llamar a rendir declaración o
ampliación de las siguientes personas: JESÚS MARÍA TAPIAS ANISETO CHAVARRO MÉNDEZ DIEGO MAURICIO SIERRA" El citado auto, también
dispone la práctica de las pruebas solicitadas; así como de la copia de los
contratos suscritos entre la entidad y la empresa de vigilancia. En cuanto se refiere a los
contratos de la empresa de vigilancia celebrados entre el Ministerio de
Transporte y !a Compañía Seguridad Premier Limitada,
la entidad accionada argumenta que para el caso en cuestión apenas comprenden
la responsabilidad de "prestar el servicio de vigilancia en los
siguientes sitios: ...2) Unidad Deportiva y Oficina de Publicaciones, ubicadas
en...." "lo cual implica que el personal de
vigilancia no tenía acceso a la parte interior de las instalaciones donde
laboraba el implicado, como tampoco su responsabilidad se extendía a vigilar
dicha parte de/inmueble (...)" Es así que el acervo
probatorio que se aprecia en el proceso, como testimonios, Acta de visita,
documentos, etc., oportunamenteconocidos por el inculpado
y en su momento cuestionados por su apoderado, quien además en la sede
disciplinaria replicó y reclamó pruebas para su defensa, muestran que el
investigado tuvo la posibilidad de oponerse a las mismas, tachándolas o
repudiándolas por carecer de los requisitos de ley, todo en ejercicio del
derecho de defensa y contradicción, de modo que no puede usar de la Acción
Contenciosa corno una tercera instancia. De modo que, el fallo acusado
muestra que al señor Anastasio Avendaño Tangarife, se
le reprocha el no ejercer el debido cuidado en la custodia de 257 resmas de
papel de 70X100, por un valor aproximado de $28.000.000, que estaba en las
instalaciones de Publicaciones del Ministerio de Transporte, donde desempeñaba
sus funciones, pérdida detectada Si 18 de agosto de 2004. Derecho de
Postulación El accionante considera que se
desconoció su derecho de postulación, en razón a que la decisión de segunda
instancia no le fue notificada a su apoderado. Se observa que a folio 245 del
cuaderno anexo del expediente, se encuentra la Resolución No. 000161 de 25 de
enero de 2007 y ésta registra notificación personal al señor Anastasio Avendaño
Tangarife, actuando en nombre propio. El legislador al exigir
la intervención de abogado para determinadas actuaciones judiciales y
administrativas y para el desempeño de determinados funciones y cargos
públicos, se fundamenta en la Constitución Política, sin embargo en el caso que
nos ocupa no existe la alegada violación del derecho de postulación, en razón a
que el actor nombró apoderado y aquel intervino en todo el desarrollo del
proceso disciplinario. Cabe destacar la norma del Código de Procedimiento Civil
que así lo ordena: "ARTÍCULO
63. DERECHO DE POSTULACION. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado
inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención
directa." De otra parte en cuanto hace
relación a la notificación personal que no se efectuó al apoderado del
accionante, es procedente transcribir lo preceptuado en el mismo Código en
cita: "Art. 330.- Modificado. Decreto 2282 de
1989, Art. 1. Num. 154. Notificación por conducta
concluyente. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada
providencia o la menciona en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante
una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará
notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del
escrito o de la audiencia o diligencia." Lo expuesto permite afirmar
que a todas luces ante la ausencia de dicha notificación personal, estamos
frente a lo dispuesto en la norma anterior, toda vez que el apoderado del señor
Avendaño Tangarife presentó el escrito de la demanda
de acción de nulidad y restablecimiento, en términos. De la falsa
motivación. El
actor aduce que no puede ser su responsabilidad, ya que dentro del principio de
la competencia funcional y la buena fe, consideró que la pérdida del papel no
fue su culpa y que no se examinaron adecuadamente las normas legales, no se
reparó en que su obligación funcional estaba limitada a un horario laboral, que
fuera de éste debía responder por los elementos la Compañía de Vigilancia;
descarta entonces haber incurrido en dolo o culpa, tras lo cual afirma que se
le aplicó una especie de responsabilidad objetiva. Sea
lo primero advertir que los argumentos expresados por el demandante, vistos
aisladamente o en su conjunto, carecen de la fuerza para desvirtuar los
fundamentos jurídicos y probatorios que tuvo el Ministerio de Transporte para
aplicar la sanción disciplinaria, ni para destruir la presunción de acierto que
blinda los actos de la administración. Los
actos acusados están debidamente sustentados, pues son la Oficina de Control
Interno Disciplinario del Ministerio de Transporte, que en desarrollo de la
investigación disciplinaria, concluye que la falta atribuida al accionante, es
calificada como grave culposa, en razón a que el señor Avendaño Tangarife conocía el deber de los servidores públicos de
cuidar de manera efectiva los bienes a él asignados para el cumplimiento de sus
funciones, de este modo de las pruebas compiladas se resaltan hechos como: la
"disminución en los arrumes de papel", situación notoria y que no fue
informada oportunamente; adicionalmente el disciplinado tampoco
desvirtuó estas afirmaciones. Y en
lo que toca con la normatividad aplicada el control de constitucionalidad y legalidad
que corresponde ejercer a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se
extiende a la selección del marco legal que sirve de fundamento a la decisión
sancionatoria, en tanto dicha tutela judicial comprende la vigencia y
pertinencia de la normatividad aplicada, así como el examen de su correcta
interpretación, a fin de proteger al ciudadano frente a los excesos y la
arbitrariedad en la escogencia y fijación de sentido de las normas que se hacen
operar para deducir una sanción al implicado. No
obstante, la actividad cumplida por el Ministerio de Transporte en ambas
instancias no merece reproche respecto de la decisión y ias
normas que guiaban la conducta del funcionario, esto es que le imponían deberes
y prohibiciones o bien, de las reglas definidoras de la conducta merecedora de
sanción y la legalidad de ésta. Por consiguiente,
se encuentra que el Ministerio de transporte respetó las formalidades exigidas
y que el razonamiento hecho por la Oficina Disciplinaria de Control Interno de
la Entidad, llevó a la imposición de la sanción de suspensión, por encontrar
motivos suficientes para endilgar la omisión del acusado a título de culpa,
estableciendo que ellos sirvieron de fundamento, corno su negligencia, que
afectó el deber funcional de la administración pública. Desviación
de poder En
cuanto a la presunta desviación de poder, lo primero que debe precisarse es el
concepto de la figura, como ha sido entendida en forma reiterada por la
jurisprudencia, consistente en que un funcionario público expide un acto
administrativo con fundamento en motivos diferentes al contenido del mismo,
expresa o implícitamente, en la norma que le atribuye la competencia. En
tal virtud, el accionante precisa su pretensión de atacar los actos
sancionatorios, argumentando que "la insuficiencia de los motivos es causal
de nulidad del acto administrativo por desviación de poder en tanto que la no
exposición cuando a ello hubiere lugar es causal también de anulación del acto
por vicio de forma,...” Es
procedente señalar que el derecho disciplinario protege en términos generales
el correcto desempeño de la función pública, en este orden, se estableció que
el accionante en el ejercicio de sus obligaciones corno servidor público tuvo
una conducta negligente en el manejo del papel que tenía bajo su
administración, evidenciándose la falta de cuidado al no ejercer la custodia de
las 257 resmas de papel de 70X100, por un valor aproximado de $28.000.000.00
que estaban a su cargo; se apartó de su deber funcional, es así que
en el proceso disciplinario se demostró que el actor era el único funcionario
del Ministerio que para la época de los hechos se desempeñaba en el Taller de
Publicaciones, que tenía bajo su responsabilidad el cuidado de los bienes allí
asignados para el efectivo cumplimiento de sus funciones, específicamente las
resmas de papel ya mencionadas; se estableció que ocurrió la pérdida de una
cantidad y tamaño de papel que difícilmente pasa desapercibido, ocasionándose
así un perjuicio a la entidad pública, no hubo el debido manejo toda vez que
dentro de sus funciones debía cuidar y custodiar los bienes a su cargo. Situación
que no se da en el sub lite, pues no se encuentra probado por parte del actor
la ausencia de responsabilidad funcional, no aporta elementos de juicio
suficientes que lleven a un razonamiento de la pretendida desviación de poder
que erige como cargo, por lo que debe concluirse por esta Sala que el
mencionado cargo tampoco esté llamado a prosperar. En
este orden, el Ministerio de Transporte, calificó la falta soportado en el
acervo probatorio allegado al proceso; hizo la valoración conforme a las reglas
de la sana crítica e impuso la sanción que correspondía. Por ende, no hay
lesión al debido proceso, tampoco al derecho de defensa contemplado en el
artículo 29 de la Carta Política. En
síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del Juez Contencioso
Administrativo, que no puede erigirse en una tercera instancia del juicio
disciplinario, y tal cosa se ha pretendido con la demanda contencioso
administrativa de que hoy se ocupa la Corporación, demanda que por tanto está
condenada al fracaso. DECISIÓN En
mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley FALLA DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada porAnastasio Avendaño Tangarife
contra la Nación — Ministerio de Transporte, por la cual pretendía la nulidad
de la Resolución No. 005049 de 16 de noviembre de 2006 y Resolución No.000161
de 25 de enero de 2007, por lo expuesto en la parte motiva CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y UNA VEZ EJECUTORIADA ARCHIVAR LAS DILIGENCIAS. CÚMPLASE. LA ANTERIOR
PROVIDENCIA FUE DISCUTIDA Y APROBADA POR LA SALA EN SESIÓN DE LA FECHA.
VICTOR HERNANDO ALVARADO |