POTESTAD
DISCIPLINARIA - Finalidad / SERVIDOR PUBLICO - Cumplimiento de los deberes y
responsabilidades / DERECHO DISCIPLINARIO - Valora la inobservancia del
ordenamiento superior y legal vigente / CONTROL DISCIPLINARIO - Garantía del
cumplimiento de los fines y funciones del estado / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -
Fuente primaria del derecho disciplinario / CONTROL DISCIPLINARIO - Ambitos interno y externo
La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes
sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una
modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su
ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los
principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y
garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que
establece la
Carta Política y justifica la existencia misma de las
autoridades. La relación disciplinaria
que existe entre los servidores públicos y el Estado se fundamenta, según ha
explicado la
Corte Constitucional, en la “...relación de subordinación que existe entre el funcionario y la
administración en el ámbito de la función pública y se origina en el
incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o la
extralimitación en el ejercicio de sus funciones, la violación de régimen de
inhabilidades, incompatibilidades, etc...”.
Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad
disciplinaria: el ámbito interno de la propia Administración Pública, y el
ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General
de la Nación. El ámbito natural y
originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto
que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato
administrativo estatal diseñado por el Constituyente. Ahora bien, el ámbito externo -y excepcional-
es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política
para cumplir con esta trascendente función.
POTESTAD DISCIPLINARIA
- Los ámbitos internos y externos constituyen el ejercicio de la potestad
disciplinaria
Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control
disciplinario adoptados por la Administración
Pública y por la Procuraduría General
de la Nación,
es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en
sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa,
y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad
y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se
trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una
función sui generis o nueva del Estado, sino -se reitera con énfasis- de actos
administrativos que tienen, por definición, control judicial.
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL
DE LA NACIÓN -
No es una función jurisdiccional o judicial / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LAS
DECISIONES DISCIPLINARIAS - No debe confundirse con la cosa juzgada o
intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales
Tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría
con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano
disciplinario constitucionalmente establecido -el Consejo Superior de la Judicatura- sí adopte
fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes
constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del
Consejo Superior de la
Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente
definido por la
Constitución y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los
empleados de la Rama
Judicial que según la Corte Constitucional
no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría,
al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue
actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial. En esta misma línea, no se debe confundir la
presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto
actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las
decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la
distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están
amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de
legalidad. Esta presunción de legalidad,
que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto
de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en
su integridad al control ejercido por la jurisdicción
contencioso-administrativa. En igual
medida, la aplicación mutatis mutandi de los
principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis
in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional.
El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se
deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario,
sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador.
CONTROL PLENO E
INTEGRAL - Ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa
El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre
los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración
Pública o por la Procuraduría General
de la Nación
es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de
la
Constitución Política como un todo y de la ley en la medida
en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se
plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la
competencia de los jueces que conforman la jurisdicción
contencioso-administrativa.
CONTROL PLENO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Obligación de confrontar los
actos disciplinarios con las disposiciones de la Constitución
Política y la Ley
/ DEBIDO PROCESO - Garantías mínimas del control pleno
La postura judicial de control integral del respeto por las garantías
constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y
jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las
atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se
restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados
por quienes recurren a la justicia, posición -hoy superada- que otorgaba un
alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo
contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran
calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de
Estado, en el cual la
Sección Segunda - Subsección “B” de esta Corporación,
recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional
y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente
una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez
contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones
disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en
el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura
jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto
obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por
materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos
establecidos en la
Constitución.
CONTROL JUDICIAL
DEL PROCESO DISCIPLINARIO - No es una tercera instancia / VALORACIÓN PROBATORIA
- Proceso disciplinario / CONTROL JUDICIAL DEL PROCESO DISCIPLINARIO - No es
restringido, limitado o formal / VALORACIÓN PROBATORIA - Juez contencioso
En reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el
proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia
para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No
obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el
sentido de limitar las facultades de control del juez
contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las
pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas
disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos
pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede
jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y
contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que
son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez
contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones
probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede
-y debe- acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes,
y se basan en los postulados de la Constitución
Política.
CONTROL JUDICIAL -
No hay límites formales
Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial
contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las
autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General
de la Nación,
salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y
en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a
través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario -v.g.
que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones
disciplinarias de la
Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional- no son de
recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas.
DERECHO DE PETICIÓN - Delimitado en forma clara y minuciosa por la Corte Constitucional
/ RESPUESTAS A DERECHO DE PETICIÓN - Oportunidad / DERECHO DE PETICIÓN - No fue
desconocido por la servidora pública
Es en este punto donde la Sala se pregunta por qué la Procuraduría, conocedora
del contenido del derecho constitucional de petición, se empecinó en negar -en
contra de la realidad- que la actora hubiese dado respuestas de fondo a las
peticiones de la señora Alvarado. Una lectura cuidadosa de la argumentación de la Procuraduría
en todas las decisiones que se adoptaron en el curso del proceso disciplinario,
revela que los reproches que le dirigía a la conducta de la actora eran muy
distintos al de haber desconocido el derecho de petición, ya que entremezclaban
críticas al contenido de las respuestas provistas a la señora Alvarado por la Gerente del INVITU, con
críticas de fondo al programa de vivienda de interés social administrado por el
INVITU, y críticas al funcionamiento de la entidad como un todo; y que con base
en estos reproches (entre los cuales no hay pocos de contenido abiertamente
político) fue que se le sancionó, invocando formalmente la violación del
derecho de petición - el cual, se reitera con énfasis, nunca fue desconocido
por la actora.
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL - No fue aplicada por la Procuraduría
Provincial de Tunja / DERECHO DE PETICIÓN - Procuraduría
Provincial de Tunja exige una respuesta favorable / DERECHO DE PETICIÓN -
Respuesta de fondo a la petición
La Procuraduría Provincial de Tunja y la Procuraduría Regional
de Boyacá, en desconocimiento abierto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
equipararon las nociones de “respuesta de fondo” y “respuesta favorable”, para
argumentar de manera repetitiva que las tres respuestas desfavorables dadas por
la actora a la señora Alvarado no constituyeron respuestas sustantivas, sino
maniobras supuestamente dilatorias, y violatorias por lo mismo del artículo 23
Superior. En este punto, el Consejo de Estado le reprocha enfáticamente a la Procuraduría
esta confusión en la que incurrió en la aplicación de la jurisprudencia
constitucional más básica y pacífica que ha producido la Corte Constitucional.
Los desacuerdos sustantivos que puedan tener las autoridades de control
disciplinario con el contenido de las respuestas dadas a los derechos de
petición, por mucho que se consideren fundados en derecho, no pueden ser
esgrimidos como razones para alegar que no hubo una respuesta de fondo a la
petición respectiva, y mucho menos como causales de destitución de los
respectivos funcionarios. También nota la Sala que la Procuraduría,
en las decisiones sancionatorias que se estudian, se empecina en argumentar que
no está exigiendo la provisión de una respuesta favorable a las peticiones de
la señora Alvarado, sino una respuesta de fondo a las mismas; pero pese a estos
extensos esfuerzos argumentativos, claramente contra-fácticos, la confusión
jurídica en la que se incurrió difícilmente podría ser más clara. Lo que se
revela prístinamente es que la Procuraduría hace ingentes esfuerzos por
demostrar que no está haciendo lo que de hecho sí está haciendo, esto es,
exigir una respuesta en sentido favorable a la petición de la ciudadana
Alvarado como única respuesta posible y aceptable.
PROCURADURÍA
PROVINCIAL DE TUNJA - Prejuzgamiento / PROCURADURÍA PROVINCIAL DE TUNJA - No
fue imparcial en la investigación disciplinaria / ACTIVIDAD PROBATORIA -
Inconducente frente a lo que se debatía en el proceso disciplinario
Es claro para la Sala que la Procuraduría
Provincial de Tunja incurrió en una maniobra de
prejuzgamiento de la responsabilidad de la actora, puesto que según se reseñó
en el acápite 4.1.2.3. de la presente providencia, una vez abierta la
investigación disciplinaria en contra de la actora, la Procuradora Provincial
de Tunja le envió una comunicación en la que, invocando su deber legal de
intervención ante las autoridades públicas, le solicitaba “que se informe a
esta Procuraduría, si ya se suscribió por parte de su despacho y la señora
Alvarado, la respectiva escritura pública, como quiera que le fue entregada la
casa asignada, ya que la señora Alvarado no convino en mejoras a la citada
vivienda y no se le puede exigir el pago de las mismas sin haber sido acordado
previamente ni exigir paz y salvo (…)”. Teniendo en cuenta que la investigación
abierta por la
Procuraduría contra la actora se refería a estos mismos
hechos, bajo el manto de la aludida violación del derecho de petición, es claro
para el Consejo de Estado que la imparcialidad de la Procuradora Provincial
estaba comprometida. De hecho, esta comunicación revela al Consejo de Estado
una intención abierta de favorecimiento de la señora Alvarado por parte de la Procuraduría,
la cual pone en entredicho la imparcialidad de la investigación y la justicia
de las decisiones allí adoptadas contra la actora. De igual forma,
nota la Sala que
la actividad probatoria desplegada por la Procuraduría,
alusiva a las condiciones sustantivas de operación del programa de vivienda de
interés social operado por el INVITU, era perfectamente inconducente frente a
lo que se debatía en sede del proceso disciplinario, esto es, la falta de
respuesta frente a derechos de petición presentados por una ciudadana. Este
desgaste probatorio lleva a la
Sala a cuestionar la transparencia del proceso disciplinario
desarrollado contra la actora, puesto que parecería que se hubiese fingido
desarrollar una minuciosa actividad de recaudo y valoración de pruebas, cuando
en realidad estas pruebas eran innecesarias, y la actora ya se encontraba
sancionada de antemano por una Procuraduría de dudosa imparcialidad.
PERJUICIO MATERIAL
- Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Dejo de percibir honorarios de salario básico
Es así como, por lo menos desde el mes de
mayo del año 2010, y en atención a la normatividad que rige la contratación
estatal y el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que
le es propio, la actora debió retirarse de la empresa INARPROYECT Ltda., para
no afectar la actividad contractual de ésta con la administración pública. Ello
le representó la pérdida de ingresos mensuales por $3’800.000. No existe
certeza, por otra parte, sobre las posibles sumas adicionales que la actora
dejó de percibir en calidad de comisiones, participaciones, utilidades u otros,
y no se demostraron en el presente proceso. En esta medida, se tiene que la
actora sufrió injustificadamente un lucro cesante de $3’800.000 (tres millones
ochocientos mil pesos) durante los cuarenta y un (41) meses que han
transcurrido entre la adopción del fallo disciplinario definitivo, en mayo de
2010, y la adopción de la presente sentencia, en octubre de 2013, para un total
de $155’800.000,00 (ciento cincuenta y cinco millones ochocientos mil pesos).
Teniendo en cuenta el salario mínimo mensual actualmente vigente, esta suma
equivaldría a aproximadamente 259,66 salarios mínimos legales mensuales.
PERJUICIO MORAL -
Profundo impacto emocional y sicológico / SANCIÓN DESTITUCIÓN - Se ve forzada a
soportar el profundo impacto sicológico y emocional sin estar obligada a ello
Para el Consejo de Estado es claro que la
actora se vio forzada a soportar el profundo impacto psicológico y emocional
que se demuestra en las pruebas que obran en el expediente, sin estar obligada
a ello, por cuanto la decisión de la Procuraduría de destituirla fue ilegal e injusta.
No se requieren demasiadas pruebas para convencer a la Sala del efecto destructivo
que puede tener, no sólo una decisión sancionatoria como la que se adoptó en su
contra, sino la publicación de esta sanción con gran despliegue en los medios
de comunicación del departamento de Boyacá, así como los ulteriores impactos
derivados de la pérdida de un ingreso mensual como el que tenía la actora antes
de su destitución.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “A”
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN
Bogotá, D.C.,
siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013).
Radicación número:
11001-03-25-000-2011-00084-00(0256-11)
Actor: ANA ISABEL GIL CASTIBLANCO
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Decide la Sala la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho de única instancia formulada por Ana Isabel Gil Castiblanco contra
la Nación
- Procuraduría General de la
Nación.
I. ANTECEDENTES
1.
La demanda
En ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo, y obrando por intermedio de apoderado, la ciudadana
Ana Isabel Gil Castiblanco demandó las decisiones
disciplinarias de primera y segunda instancia adoptadas, respectivamente, por la Procuraduría
Provincial de Tunja el 27 de abril de 2010, y la Procuraduría Regional
de Boyacá el 28 de mayo de 2010, mediante las cuales se le impusieron las
sanciones de destitución del cargo de Gerente del Instituto de Vivienda de
Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Tunja -‘INVITU’- e inhabilidad
general por once años. Estas sanciones le fueron impuestas por haber,
supuestamente, desconocido el derecho de petición de la ciudadana Dora Elena
Alvarado Avila, incurriendo así en falta gravísima a
la luz del Código Disciplinario Único.
1.1.
Hechos invocados en la demanda
1.1.1. La señora Ana Isabel Gil
se desempeñó como Gerente del Instituto de Vivienda del Municipio de Tunja - INVITU
desde el 1º de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007.
1.1.2. La señora Dora Elena
Alvarado Avila interpuso queja disciplinaria contra
la señora Ana Isabel Gil por supuesta violación del derecho de petición; con
base en dicha queja, el 11 de enero de 2007 la Procuraduría
Provincial de Tunja dispuso abrir investigación disciplinaria
en su contra.
1.1.3. En el cargo que le fue
imputado, y por el cual fue sancionada, se incurrió en una irregularidad por no
haber citado en debida forma las normas que establecían las funciones del cargo
de Gerente, y por ende los deberes funcionales que supuestamente había
incumplido: “no se encontró la proposición jurídica como lo demanda la ley
respecto del cargo ‘presunta violación al derecho constitucional de petición’,
cuando ni siquiera fueron traídas al expediente las funciones del cargo que
ocupaba mi cliente, vale la pena preguntarnos ¿cómo hizo el investigador para
establecer el deber funcional? No se sabe a cuál de los deberes se refiere el
cargo por el que se le sanciona, si dentro de las presuntas normas vulneradas
no fueron allegadas al expediente ni analizadas las funciones de la gerente del
INVITU para la época de los hechos. Este aspecto constituye causal de
anulación, establecida en el numeral 3 del artículo 143 de la ley
disciplinaria. (…) Al expediente no se arrimaron siquiera los deberes y
funciones de la ingeniera Ana Isabel Gil Castiblanco,
sin embargo, a folio 10 párrafo 2 de los cargos se indica violación de normas o
la ilicitud sustancial, cuando ni siquiera se encuentra establecido el deber
funcional, no fue objeto de análisis el manual de funciones; cómo establecer la
supuesta ilicitud sustancial? Luego la Procuraduría
Provincial de Tunja y Regional de Boyacá incurren en un error
al calificar de dolosa la supuesta falta que no nació para el mundo del derecho
disciplinario”1.
1.1.4. Igualmente, considera el
abogado que la imputación de cargos fue realizada en forma imprecisa: “la
imputación no se ha elevado en forma jurídica sino ambigua, por lo que debía
declararse la nulidad de la actuación. No existió manejo de verbos rectores, en
la imputación tan solo se señala las normas del código contencioso
administrativo y el artículo 23 de la constitución, pero no se indica si la
conducta es por acción o por omisión. Aspecto que constituye causal de nulidad
consagrada en el numeral 2 del artículo 143 de la norma disciplinaria.”2
1.1.5. A continuación se
presentan los argumentos sustantivos siguientes, alusivos a la conducta de la
señora Ana Isabel Gil frente al derecho de petición que le fue presentado, y
que en criterio del apoderado no fueron tenidos en cuenta por la Procuraduría:
“(…) La disciplinada Ana Isabel
Gil Castiblanco, pudo haberse pronunciado fuera de
término en una de las tres peticiones, en cada una de las tres respuestas
señala parámetros distintos para la realización de la escritura pública, esto
demuestra que no agotó todas las alternativas para que la quejosa no se
enriqueciera a costa del Estado, en perjuicio de la entidad pública, aspecto
que el investigador lo tuvo en cuenta en su contra.
10. La Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá, no tuvo en
cuenta que a la señora Dora Elena Alvarado Avila, no
se le podía fijar fecha y hora en Notaría, para la escrituración, pues omite el
organismo de control tener en cuenta que para los trámites se debía aportar la
documentación requerida.
11. La Gerente disciplinada dio
respuesta a las peticiones que le fueron elevadas, señalando el trámite para la
respectiva escrituración, que en razón del número de beneficiarios, como que la Notaría en que
debía suscribirse, era determinada por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos,
aspectos que impidieron señalar una fecha y hora puntual para cada uno, siendo
aspectos ajenos a la voluntad de la ingeniera Ana Isabel Gil Castiblanco.
12. El Ministerio Público omitió
tener en cuenta que el proyecto de vivienda fue aprobado y tenía los documentos
y elementos requeridos por el Ministerio de Medio Ambiente y Vivienda, para la
ejecución de las obras se cumplió con las licencias respectivas y lo que el
Estado daría a los beneficiarios sería el subsidio, es decir que los usuarios
tenían que efectuar un aporte y mientras estos no cumplieran no se les podía
hacer la escritura.
13. La disciplinada Ana Isabel
Gil Castiblanco sí dio respuesta a los derechos de
petición elevados por la quejosa y demás beneficiarios del proyecto de
vivienda, pese a lo cual la ciudadana Dora Elena Alvarado Avila,
reitera insistentemente se le fije fecha y hora para suscribir la escritura,
pese a no haber cancelado el monto que estaba obligada, pero la Nación -
Procuraduría General de la Nación- Provincial de Tunja - Regional de Boyacá
omite valorar que esta señora no cumplía con los requisitos exigidos para poder
acceder al trámite de la escrituración de la vivienda de interés social.
(…) 15. La Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá, omitió
valorar que la disciplinada Ana Isabel Gil Castiblanco
no estaba obligada a lo imposible, es decir a que se le otorgara escritura
pública a la quejosa sin que esta cumpliera los requisitos exigidos para la
suscripción de la escritura, y sobre todo, con las obligaciones económicas
derivadas de la adquisición de la vivienda, con las obligaciones que debía
cumplir para la legalización del subsidio del que había sido objeto.
(…) 17. La disciplinada Ana
Isabel Gil Castiblanco actuó de buena fe al cumplir
sus funciones acorde a la norma y a la Constitución. Vale la pena preguntarnos ¿qué
hubiera sucedido si mi prohijada hubiere otorgado escritura pública a la
quejosa que no cumplía con los requisitos para realizar tal documento?”3
1.1.6. También alega que se
desconocieron las pruebas de descargo presentadas por la señora Gil en su
defensa, y que en ese sentido “el Ministerio Público califica con tan sólo la
prueba de cargo, desconociendo la versión de la disciplinada y las
declaraciones de algunos testigos que fueron beneficiarios del proyecto de
vivienda. Por lo que la
Nación - Procuraduría General de la Nación - Provincial
de Tunja - Regional de Boyacá, no logra establecer la existencia de la falta
disciplinaria cometida por mi asistida consagrada en el artículo 48 numeral 49
de la Ley 734 de
2002 en concordancia con lo establecido con el código contencioso
administrativo”4.
1.1.7. En criterio del abogado, a
la señora Gil le fue impuesta por la Procuraduría una forma de responsabilidad
objetiva, “que dio origen a la vulneración del principio de culpabilidad por lo
que presumieron el dolo, pese a que los cargos formulados fueron ambiguos,
incongruentes tal como la defensa se los hizo ver en su momento, toda vez que
los cargos no se ciñen a la técnica dispuesta por el legislador en los aspectos
referenciados”5.
1.1.8. Finalmente, indica que la
decisión de la Procuraduría Provincial de Tunja sancionando a la
señora Gil fue publicada el 7 de mayo de 2010 - sin precisar en cuál
publicación fue incluida; como la decisión de destitución fue acompañada de fotografías
en la publicación, el abogado alega que se afectó el buen nombre y el prestigio
profesional de la demandante.
1.2.
Normas violadas y concepto de violación
Con base en el anterior recuento,
el abogado de la señora Gil presenta los siguientes cargos de nulidad:
1.2.1.
Desviación de poder:
“La Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá, utilizó de
manera irregular, arbitraria e ilegal las facultades de las cuales fue
investida por la
Constitución y la
Ley en contra de mi asistida, desbordando las mismas al
formular cargos ambiguos, no existió claridad en relación con la conducta a
imputar; no se tuvo en cuenta lo favorable a mi cliente, los actos
sancionatorios son producto de la actuación disciplinaria violatoria al
principio de investigación integral, presunción de inocencia, con un claro
prejuzgamiento, tal como se evidencia en el expediente, a folio 142, en oficio
suscrito por la Dra. Nidcy Bernarda Uscátegui,
Procuradora de la época que obra a folios 125 a 128, en el que se advierte el citado
prejuzgamiento.
La Procuraduría no tuvo en cuenta el
cúmulo de trabajo de mi cliente, fue escuchada después de habérsele elevado
Pliego de Cargos, su explicación se desechó, no fue valorado el enriquecimiento
sin causa de la quejosa que mi cliente trató de impedir, la conducta fue
calificada a título dolo el cual no existió máxime que no es docta en leyes no
es abogada, ni su carencia de antecedentes disciplinarios, (sic) las sanciones
impuestas violan el principio de proporcionalidad al ser abiertamente
desbordadas frente a la conducta y se impone la máxima sanción, en gracia de
discusión. (sic) Se calificó como gravísima la conducta sin estar establecidos
ni soportados los factores que podrían permitir la calificación de la misma.”6
1.2.2.
Expedición irregular de los actos demandados:
“Esta causal de anulación se
halla de plano, toda vez que en el proceso disciplinario adelantado en contra
de mi cliente, existió violación al debido proceso porque no se tuvo en cuenta
la versión de mi representada, las pruebas invocadas por la defensa no fueron
decretadas, los cargos son abiertamente ambiguos. No se investigó tanto lo
favorable como lo desfavorable. A la prueba, los actos que se impugnan y que se
pretenden demandar ponen a decir lo que la prueba no dice; solamente se apreció
la óptica presentada por la quejosa, pero se omitió que estaba incursa en un
enriquecimiento sin causa que mi cliente pretendió impedir, existió un claro
prejuzgamiento, los factores para calificar la falta, como lo señala el
artículo 43 no fueron determinados probatoriamente, luego la entidad demandada
jamás determinó el contexto dentro del cual ocurrieron los hechos, siendo
abiertamente irregular la expedición de las decisiones emitida por la Procuraduría General
de la Nación”7.
1.2.3.
Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa:
“El expediente que contiene la
investigación adelantada contra Ana Isabel Gil, con base en la cual se expiden
los actos que se pretenden impugnar judicialmente, existió un claro y evidente
incumplimiento de los términos, por cuanto el 11 de enero de 2007 (folio 170 a 173) se dispuso la
apertura de investigación disciplinaria, se vino a formular cargos hasta el 7
de mayo de 2008, cuando la Ley
734 de 2002, dispone con claridad cuál debe ser el término de la investigación
formulándose cargos a los 16 meses aproximadamente de haberse iniciado
investigación. (sic)
Respecto de la fase de indagación
preliminar, el auto de indagación es del 21 de mayo de 2006, (folio 52) los 6
meses vencían el 21 de octubre de 2006, el 9 de noviembre de 2006, como se
observa a folio 154 a
156 se incorpora pruebas y se dispone la apertura de la investigación hasta el
11 de enero de 2007, habiendo demorado la investigación aproximadamente 8 meses
y 20 días, lo sorprendente es que no fue escuchada mi cliente en la indagación,
no existió traslado al concepto emitido con respecto a la ejecución de la obra;
los argumentos y explicaciones no fueron valoradas; la Procuraduría General
de la Nación,
requirió información, practicando pruebas en una fase procesal inexistente,
como se infiere del oficio No. 3470-6 del 18 de julio de 2006, obrante a folio
142 expedido por la entonces Procuradora Provincial de Tunja Nidcy Bernarda Uscátegui Neira”8.
1.2.4.
Violación de las normas en las que debería fundarse:
“La entidad demandada transgredió
la Ley 734 de
2002, toda vez que desconoció el artículo 129 al no adelantar una investigación
integral tanto de lo favorable como de lo desfavorable de mi cliente,
desconociendo la aplicación del derecho sustancial, negando las pruebas
invocadas por la defensa; desconociendo y negando la nulidad planteada pese a
las evidentes irregularidades, no tuvo en cuenta los principios rectores de la
ley disciplinaria: la presunción de inocencia, legalidad, ilicitud sustancial,
la culpabilidad, derecho a la defensa, proporcionalidad, interpretación pro homine, la inaplicación del bloque de constitucionalidad en
materia disciplinaria y con ello la Convención Americana
de Derechos Humanos; calificando de manera arbitraria la conducta investigada,
desconociendo abiertamente el numeral 9 del artículo 43.
Además de lo anterior, se invoca
la violación de las normas superiores en que debía fundarse.
Esta causal se invoca teniendo en
cuenta que los actos administrativos demandados desconocieron la regla de
derecho de fondo que debía aplicarse en el proceso disciplinario adelantado en
contra de mi mandante, por inobservancia de los artículos 5, 6, 9, 13, 18, 20,
50, 97, 128, 141, 142, 163 y 170 de la
Ley 734 de 2002.
El fundamento para reclamar la
nulidad invocada se sustenta en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo bajo consideración de que las normas se aplicaron indebidamente
y fueron interpretadas de manera errónea. Para el efecto se procede así:
El artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que consagra
el principio de la ilicitud sustancial, fue desconocido considerando que los
fallos cuestionados se sustentaron en el incumplimiento del deber por el deber
mismo, sin adelantar una valoración sustancial sobre la afectación del deber
funcional. (…) la entidad demandada hizo una simple tarea de comparación entre
la norma que establece el término para responder las peticiones y el
vencimiento del mismo en su respuesta.
Esta posición así asumida
desconoce que en el derecho disciplinario sí se aplica el concepto de
antijuridicidad a tal punto que el mismo artículo 5 del Código Disciplinario
establece que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justa causa.
(…) para deducir la
responsabilidad disciplinaria e imponer una sanción como la impuesta a mi
mandante, no bastaba una mera comparación entre el artículo 6º del Código
Contencioso Administrativo y la respuesta dada a la peticionaria sino que era
menester determinar y probar cómo fue que el haber sobrepasado el límite
objetivo para dar respuesta afectó sustancialmente el deber funcional.
Valga el esfuerzo decir que
afectar significa ‘Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente, producir
alteración o mudanza en algo’ y es en tal sentido que debe interpretarse dicha
dicción según lo dicho por el artículo 27 del Código Civil, conforme al cual
las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio a menos
que la misma ley establezca un significado diferente.
El desconocimiento del artículo 5
de la Ley 734 de
2002 condujo a que la entidad demandada sancionara a mi mandante con la máxima
sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos
por 11 años sin demostrar cómo fue que se menoscabó, perjudicó o alteró el
deber funcional con respecto a una petición que, valga decirlo, ya había sido
respondida en ocasión anterior.
Y debe resaltarse que la petición
que se considera insatisfecha ya había sido respondida con el fin de poner de
presente que la misma Procuraduría General de la Nación ha entendido
que cuando el derecho de petición se ejerce de manera abusiva la administración
no está obligada a responder todas las peticiones que formule el peticionario.
(…)
La Procuraduría no asignó ninguna
importancia a que la peticionaria ya había escrito una y otra vez al Instituto
pidiendo lo mismo que siempre pedía, y que ya se había respondido la petición
inicial manifestando las razones que impedían acceder a lo pedido por la
solicitante.
Al no reconocer ninguna
importancia a las respuestas anteriores dadas por mi mandante a la
peticionaria, la
Procuraduría echó por tierra el principio de ilicitud
sustancial puesto que una petición atendida con anterioridad no representa ni
puede representar la afectación al deber funcional. En ello, los fallos
demandados violan la ley.
Ahora bien: el reproche que se
formula en el fallo de primera instancia con respecto a que la respuesta no fue
concreta, debe decirse que el hecho de no haber resuelto en forma favorable la
petición de la señora Dora Elena Alvarado no significa que la misma no haya
sido concreta. Es indiscutible que el derecho de petición no implica que lo
pedido deba ser acogido.
Por respuesta concreta no puede
entenderse acceder a lo pedido, pues la entidad debe estudiar las condiciones
de legalidad y conveniencia que rigen la materia para finalmente determinar si
es o no conforme a derecho lo que se pide.
Pasó por alto la Procuraduría
que si la peticionaria estaba inconforme con la respuesta dada inicialmente, lo
procedente, en vez de hacer un ejercicio abusivo del derecho de petición, lo
procedente era recurrir la decisión expresada en la respuesta conforme a lo
previsto por el artículo 23 del Código Contencioso Administrativo.
De ahí que la sanción impuesta
desconociendo el contexto real de los hechos desconoce las normas sobre las
cuales se erigió la sanción, esto es, el artículo 7 del Código Contencioso
Administrativo y los artículos 48 y 49 del Código Disciplinario Único.
(…) Al tenor de [el artículo 7
del Código Contencioso Administrativo], que por ser de carácter sancionatorio
debe ser de strictissima interpretatio,
son tres los eventos en los que puede reputarse que ha existido mala conducta,
valga su reiteración: 1. La falta de atención de las peticiones; 2. La
inobservancia de los principios previstos en el artículo 3º del C.C.A.; y 3. La
inobservancia de los términos para resolver o contestar.
Si tenemos en claro que la respuesta
inicial ya había sido atendida, no hay lugar a predicar la inobservancia de los
términos para resolver o contestar.
Nótese así que no decidir en el
sentido de lo pedido por el solicitante no tiene la virtud de constituir causal
de mala conducta, como tampoco lo sería, en gracia de discusión si se dice que
la respuesta no fue concreta.
A partir de lo dicho, se
considera violado el debido proceso sustantivo, infringiendo con ello el
artículo 29 de la
Constitución y el artículo 6 de la Ley 734 de 2002.
Amén de ello, los actos
demandados desconocieron el principio de la necesidad de la prueba puesto que
la falta se consideró como gravísima dolosa, sin que existiera prueba alguna
sobre el dolo. (…) Este defecto conduce a la violación de la ley por haberse
calificado una falta sin la exigencia probatoria requerida para el efecto, y en
mayor medida, por haber dictado un fallo sancionatorio sin satisfacer el
requisito de la certeza de todos y cada uno de los elementos estructurantes de la falta.
(…) la entidad demandada omitió
la valoración del principio de proporcionalidad, elementos que desconoció, no
tuvo en cuenta sin embargo, las argumentaciones y explicaciones allegadas por
mi cliente en los descargos, (sic) desconociéndolos no queriéndolos tener en
cuenta, no obstante de manera oportuna y legal fueron invocados y aducidos en
el trámite de la investigación.
Constituye error de derecho que
debe llevar a la nulidad de los actos demandados el que con sana lógica no
podía darse cumplimiento a la petición de la quejosa porque no cumplía con los
requisitos para acceder al crédito de vivienda.”9
1.2.5.
Falsa motivación:
“En el caso que nos ocupa, mi
cliente fue investigada, sancionada de manera abiertamente desproporcionada,
toda vez que en el trámite de la investigación disciplinaria la Ingeniera Ana Isabel
Gil Castiblanco, rindió versión, diligencia en la que
fue indagada por el investigador tan sólo sobre algunos aspectos fácticos,
pero, omitiéndose preguntarle por todos y cada uno de los cargos objeto de la
imputación.
A mi cliente le imputó
formalmente un único cargo, pero materialmente son varias conductas que no se
ajustan a la técnica exigida por el legislador, que son ambiguos, que violan el
derecho de defensa y el debido proceso de mi cliente pues no existe un manejo
de verbos rectores, siendo abiertamente ilegales.
Si bien formalmente existió una
fase probatoria, la prueba practicada no fue debidamente valorada, por el
contrario se tergiversó, conllevando la incurrió (sic) en claros errores de
hecho, que llevaron a la aplicación indebida de la ley disciplinaria en
perjuicio de mi representada, de manera injustificada, a través de los actos
que se demandan.
Los actos demandados incurrieron
en errores de derecho, violando la ley sustantiva material de manera directa,
toda vez que se estructuran presuntas faltas disciplinarias, al parecer a
partir del desconocimiento del derecho de petición, en donde se dio aplicación
indebida a los elementos normativos dogmáticos de la Ley 734 de 2002, que en realidad
no se configuraron, determinándose la existencia de falta disciplinaria por
parte de mi asistida, declarándose su responsabilidad a través de los actos
demandados, de manera desproporcionada y arbitraria.
Los actos demandados adolecen de
falsa motivación, pues la calificación de la presunta falta, así como la
declaratoria de responsabilidad de mi representada no se fundan en aspectos
fácticos establecidos en el proceso, pues la prueba obrante en el expediente
lleva a concluir que mi cliente no incurrió en falta disciplinaria alguna,
máxime que esta no fue valorada científicamente, la versión de mi asistida no
fue tenida en cuenta.
Las decisiones tanto de primera
como de segunda instancia, adolecen de claros yerros que contrarían el
ordenamiento jurídico en perjuicio de mi asistida, pues reconocen que la
ingeniera Ana Isabel Gil Castiblanco, posiblemente
actuó así porque el trámite de la escrituración estaba condicionado al
cumplimiento de obligaciones económicas derivadas de la adquisición de la vivienda,
así como del reparto que hiciera la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos encargada de
determinar la notaría a la que le correspondía adelantar la escrituración;
igualmente porque la disponibilidad de tiempo era mínima, puesto que el personal
del INVITU era escaso y porque dentro de su planta de personal no se contaba
con el cargo de asesor Jurídico para que la asesorara legal y jurídicamente;
así mismo, porque cada escritura debía cumplir algunos requisitos de suerte
entonces que era materialmente imposible que el INVITU fijara fecha y hora para
suscribir la escritura de la quejosa.”10
En las páginas restantes de la
demanda, el actor argumenta extensamente alrededor de los mismos hechos y
razonamientos, para concluir que con los actos violados se desconocieron
numerosos artículos de la Constitución, la ley disciplinaria, la ley
administrativa y los tratados internacionales de derechos humanos que vinculan
a Colombia.
1.3.
Pretensiones
La demanda plantea las siguientes
pretensiones:
“A.
DECLARACIONES
1.
DECLARAR LA NULIDAD DE
LOS SIGUIENTES ACTOS ADMINISTRATIVOS:
1. Resolución No. 004 del 27 de
abril de 2010 proferida por la Procuraduría
Provincial de Tunja, por la cual declara responsable
disciplinariamente a Ana Isabel Gil Castiblanco
consistente en destitución del cargo gerente del INVITU correspondiente a
faltas gravísimas realizadas con Dolo e inhabilidad general para ejercer
funciones públicas por el término de 11 años.
2. Providencia de fecha 28 de
mayo de 2010, la Procuraduría Regional de Boyacá, confirma en
todas sus partes Resolución No. 004 del 27 de abril de 2010 proferida por la Procuraduría
Provincial de Tunja.
B.
CONDENAS
Como consecuencia de lo anterior,
invoco de ustedes Señores Magistrados de la Sección Segunda
del Honorable Consejo de Estado - Reparto, a título de restablecimiento de
derecho, que esta Autoridad Judicial, disponga las siguientes condenas:
1. Condenar a la Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá, a reconocer
y pagar a la Ingeniera
Ana Isabel Gil Castiblanco, en
dinero, el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, como
reparación a los perjuicios o daños morales subjetivados que se produjeron con
ocasión a la expedición de los actos administrativos cuya impugnación judicial
se persigue, al declarar responsable disciplinariamente e imponer la sanción de
destitución e inhabilidad general ya descrita de manera arbitraria, ilegal y
que afectó el buen nombre, la honra, la dignidad personal y familiar, prestigio,
reputación de mi asistida, ante la comunidad en general y el entorno social,
pues la imposición y ejecución de la sanción fue ampliamente conocida dada la
naturaleza del servicio a su cargo y el reconocimiento social de que ha gozado.
2. Condenar a la Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá a reconocer
y pagar a la ingeniera Ana Isabel Gil Castiblanco, en
dinero, el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, como
reparación a los perjuicios o daños morales objetivados que se produjeron con
la expedición de los actos que se pretenden demandar judicialmente y que
establecieron la inhabilidad para ejercer su profesión como ingeniera, así como
para ocupar cargos públicos, al no poder ni siquiera contratar con el Estado,
ni permitirle el derecho constitucional al trabajo.
3. Condenar a la Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá, a
reconocer y pagar a la
Ingeniera Ana Isabel Gil Castiblanco,
en dinero el equivalente a la suma que se llegue a establecer por concepto de
reparación a los perjuicios o daños materiales lucro cesante, por los actos
administrativos que se pretenden demandar al impedirle que percibiera ingresos
por el ejercicio de su profesión y al ejercicio al derecho al trabajo dadas las
inhabilidades impuestas.
4. Condenar a la Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá, para que
dé cumplimiento a la sentencia condenatoria en los términos de los artículos
176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y en consecuencia pagar a favor
de mi representada las condenas que se llegaren a imponer.
5. Condenar a la Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá, retirar de
la hoja de vida, así como de la base de datos y/o registros de ese organismo de
control toda referencia a mi representada Ingeniera Ana Isabel Gil Castiblanco con respecto a la declaratoria de
responsabilidad disciplinaria y la sanción impuesta por los actos ya descritos
que se pretenden demandar consistentes en destitución del cargo e inhabilidad
general desde la fecha en que se haya hecho efectiva la sanción.
6. Condenar a la Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá, a
comprometerse a no volver a vulnerar la legalidad tanto desde la óptica
constitucional como legal de los derechos respecto de los cuales se hace
referencia en los actos demandados y que afectaron de manera injustificada la
situación particular y concreta de mi asistida ingeniera Ana Isabel Gil Castiblanco.
7. Condenar a la Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá, a efectuar
publicación en los medios de comunicación radiales y escritos a nivel local de
la ciudad de Tunja, Regional Boyacá y nacional, de la sentencia que ponga fin a
la acción que se entabla, en la forma como se hiciera la publicación del
semanario Boyacá 7 días del viernes 7 de mayo de 2010 No. 1528, páginas 1 y 2
en donde aparece la sanción que en primera instancia profiriera la entidad que
se demanda, en la que aparecen dos fotografías de mi cliente una en primera
página y la segunda en la contra portada del semanario.
8. Condenar a la Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá, a pagar,
reconocer, liquidar a favor de mi mandante los intereses moratorios, conforme a
lo establecido en el Art. 176 del C.C.A.
9. Condenar a la Nación -
Procuraduría General de la
Nación - Provincial de Tunja - Regional de Boyacá, debe pagar
las costas y gastos procesales.”11
2.
La contestación de la demanda
Obrando por intermedio de
apoderado, la Procuraduría General de la Nación contestó oportunamente la
demanda de la referencia, solicitando a esta Corporación que deniegue las
pretensiones de la demanda por cuanto los actos administrativos acusados se
ajustan a la legalidad.
En diferentes palabras, y en
términos abstractos y generales, argumenta el abogado que durante el proceso
disciplinario se observaron todas las garantías procesales y sustanciales
aplicables, que la demanda pretende transformar la jurisdicción
contencioso-administrativa en una tercera instancia disciplinaria, y que los
argumentos de la actora ya fueron ventilados en sede administrativa.
Observa la Sala que esta contestación de
la demanda, general y abstracta, sigue un formato aparentemente sometido, en
tanto contestación de la demanda, en distintos procesos judiciales. Esta
conclusión resulta confirmada, entre otros aspectos, por el hecho de que las
últimas páginas del memorial de contestación hacen alusión a un “investigado” y
“sancionado” disciplinariamente, de sexo masculino; se recuerda que la
demandante en este caso es una mujer.
4.
Pruebas obrantes en el expediente
Mediante auto del 25 de noviembre de 2011, el Consejero
Ponente resolvió tener como pruebas, entre otras, aquellas documentales
aportadas junto con la demanda y su contestación. Estas pruebas incluyen una
copia completa del proceso disciplinario que se siguió contra la señora Gil Castiblanco, cuyas piezas procesales relevantes se reseñan
a continuación.
4.1. Síntesis del
proceso disciplinario No. 120-002382-2006 de la Procuraduría Provincial de Tunja
y la Procuraduría Regional de Boyacá.
La siguiente es la descripción de las actuaciones procesales y
decisiones que se adoptaron en el curso del Proceso Disciplinario No.
120-002382-2006, tanto en primera como en segunda instancia ante la Procuraduría
Provincial de Tunja y la Procuraduría Regional
de Boyacá, con indicación de los hechos que dieron lugar a la queja
inicialmente interpuesta por Dora Elena Alvarado contra Ana Isabel Gil Castiblanco.
4.1.1. Actuación
administrativa que dio lugar a la queja disciplinaria
4.1.1.1. La señora Dora Elena Alvarado fue beneficiaria del subsidio
familiar de vivienda urbana otorgado por FONVIVIENDA el 12 de octubre de 2004.
Según la promesa de compraventa por ella suscrita con el INVITU, esta entidad
se obligaba, luego del cumplimiento de varios requisitos, a otorgar escritura
pública de compraventa.
4.1.1.2. Mediante derecho de petición presentado a la señora Ana Isabel
Gil Castiblanco como Gerente del INVITU el 27 de
junio de 2005, la señora Alvarado hizo la siguiente solicitud:
“Se me informe la fecha, hora y notaría en la cual se suscribirá la
escritura pública del inmueble a mí adjudicado predio 010310660001000 barrio
pinos de oriente, nomenclatura calle 9 sur No. 3-24 Este Tunja Boyacá”12.
La señora Alvarado presentaba las siguientes razones como sustento de su
petición:
“1. Soy beneficiaria del subsidio familiar de vivienda urbana,
adjudicado mediante Resolución No. 784 del 12 de octubre del 2004, emanado de
FONVIVIENDA.
2. El 16 de noviembre del 2004, firmé minuta de promesa de compraventa
de bien inmueble ubicado en la urbanización pinos de oriente, en la cual se
establecía claramente como valor del inmueble (cláusula tercera), la suma de
catorce millones trescientos dieciocho mil ochenta pesos ($14’318.080,00) los
cuales serían cancelados de la siguiente forma: a) La suma de siete millones de
pesos MCTE (7’000.000) provenientes del subsidio familiar de vivienda otorgado
por el Fondo Nacional de Vivienda ‘FONVIVIENDA’ b) el promitente comprador
entregará al INVITU autorización de desembolso de los dineros consignados en la
cuenta de ahorros programado y del crédito, por la suma de tres millones
ochocientos dieciocho mil ochenta pesos (3’818.080,00) c) El vendedor dará un
subsidio en especie (lote y parte de obras urbanismo) por valor de tres
millones quinientos mil pesos (3’500.000,00).
3. A la fecha, y como se puede comprobar al revisar mi carpeta que
reposa en el instituto y de la cual tengo copia, he cumplido a cabalidad con
las obligaciones que estaban a mi cargo, es así que no solo he firmado
autorización al Banco Granahorrar, para el desembolso de los dineros de la Cuenta 3920-0069117-9, a 18 de noviembre del 2004
por la suma de un millón quinientos setenta mil doscientos ochenta y nueve
pesos con treinta y seis centavos (1’570.289,36). Igualmente y estando dentro
de la oportunidad también firmé la autorización a favor del INVITU para que
recibiera el desembolsara (sic) el subsidio de vivienda Nacional, otorgado
mediante Resolución No. 784 del 12 de octubre del 2004. Por último y como es de
conocimiento del INVITU, la Corporación Siglo XXI me otorgó un crédito por la
suma de cuatro millones cuatrocientos treinta y siete mil quinientos noventa y
dos pesos (4’437.592) - Contrato 0250- de los cuales he cancelado 10 cuotas por
valor superior a 1’000.000,00 autorizando de manera verbal en diferentes
reuniones y escrita, se gire a favor del INVITU el saldo restante de la
obligación, es decir la suma de dos millones doscientos cuarenta y siete mil
setecientos noventa y un pesos (2’247.791,00).
4. Por último en la cláusula séptima de la minuta, se acuerda el
otorgamiento de la escritura de venta, por lo cual y dado que se ha cumplido
con las obligaciones solicito el cumplimiento de esta.”13
4.1.1.3. El 22 de julio de 2005, la señora Gil Castiblanco
como Gerente del INVITU dio respuesta a esta petición, en los siguientes
términos:
“Respetada señora Alvarado,
Atendiendo el Derecho de Petición interpuesto por usted ante este
despacho, atentamente me permito dar respuesta a su petición.
1. Para adelantar el trámite respectivo de la escrituración de la Unidad Básica
de Vivienda construida con recursos del subsidio otorgado por FONVIVIENDA
mediante resolución 784 de 2005, usted debe hacer llegar a las oficinas del
Instituto de Vivienda de Tunja ‘INVITU’, copia de su cédula de ciudadanía y
copia de la carta de asignación del subsidio entregada a usted y firmada por la Ministra de Medio
Ambiente y Vivienda.
2. Su escritura se suscribirá en la Notaría Segunda
una vez allegue la documentación antes mencionada, se aclara que en razón al
vencimiento de los subsidios previsto por el Gobierno Nacional, este trámite
debe adelantarse antes del 30 de julio de 2005.”14
4.1.1.4. El 4 de agosto de 2005, la señora Dora Elena Alvarado presentó
un nuevo derecho de petición a la señora Ana Isabel Gil como Gerente del
INVITU, con la siguiente solicitud:
“Se me indique la fecha, hora y notaría en la cual se suscribirá la
escritura pública del inmueble a mí adjudicado predio 010310660001000 barrio
pinos de oriente, nomenclatura Calle 9 sur No. 3-24 Este de Tunja Boyacá.”15
Las siguientes razones fueron invocadas por la señora Alvarado en
sustento de su petición:
“1. El 27 de junio del año en curso, radiqué derecho de petición en su
despacho, mediante el cual solicitaba se me indicara fecha, hora y notaría para
suscribir la escritura pública del inmueble a mí adjudicado.
2. En respuesta al derecho de petición, se me informó que debía, anexar
copia de la asignación del subsidio familiar de vivienda urbana, emanada del
Ministerio de Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial.
3. El día de ayer 3 de agosto del 2005, radiqué en su oficina, el oficio
de fecha 24 de octubre del 2004, asunto: ‘Resolución 784 del 12 de octubre del
2004 del Fondo Nacional de Vivienda por el cual se asignan subsidios familiares
de vivienda urbana con cargo a los recursos de bolsa ordinaria”.
4. Cumplidos todos los requisitos exigidos para la suscripción de la
escritura, realizo nuevamente la petición que espero esta vez sea resuelta de
fondo”16.
4.1.1.5. El 8 de agosto de 2005, la señora Gil Castiblanco
dio respuesta a este derecho de petición, en los términos siguientes:
“Respetada señora Alvarado,
Atentamente me permito comunicarle que para adelantar el trámite de la
escrituración de su vivienda debe allegarse a la Notaría un PAZ Y
SALVO expedido por el Instituto de Vivienda de Tunja, revisados sus documentos
se constató que usted aún no ha suscrito la carta dirigida a la Cooperativa Covifuturo donde se autoriza el
desembolso del crédito aprobado por esta, para cubrir tanto el valor requerido
para el cierre financiero de la vivienda como el valor que se debe cancelar al
constructor para cubrir las obras adicionales ejecutadas en su vivienda. Una
vez suscrita esta autorización se expedirá como ya se hizo con los demás
beneficiarios el referido paz y salvo, tal como usted lo señala en su derecho
de petición de fecha junio 27 de 2005. La Corporación Siglo XXI le otorgó un
crédito por la suma de $4.437.592,00 de los cuales $2.247.791,00 se destinan a
cubrir el cierre financiero de la vivienda es decir los $14.318.080,00, la suma
restante o sea, $2.181.920,00 corresponden a los costos generados por las
mejoras hechas a la vivienda con respecto al proyecto inicialmente aprobado y
que se traducen en una mayor área construida (6,4 m2), mejores acabados
(pintura de fachada y estructura, pisos esmaltados y con mineral, tanque de
reserva, entre otros), al igual que algunas obras de urbanismo (andenes) que aún
no estaban construidas al momento de la formulación del proyecto, razón por la
cual se expidió Certificación del Subsidio Municipal en donde se expresa que el
subsidio de $3.500.000,00 estaba representado en el Lote y Obras Parciales de
Urbanismo.
El proyecto inicial contemplaba una unidad básica de vivienda conformada
por un salón múltiple, un espacio para cocina, 1 baño y espacio para
ampliación, Unidad que fue modificada para entregar una vivienda digna en
condiciones de habitabilidad para las familias y es la que hoy usted y sus
hijos están usufructuando y que consta de dos habitaciones, una cocina-comedor,
1 baño y espacio para el desarrollo progresivo en el primer piso y estructura para
el segundo piso, estas obras desde luego generaron ese mayor valor con respecto
a los $14.318.080,00 del cierre financiero, suma cuyo pago fue acordado con las
familias beneficiarias, para lo cual la cooperativa les aprobó un mayor valor
de crédito, aceptado por ustedes, del que hoy ya han cumplido con el pago de 12
cuotas.
Ahora bien, si usted no está en condiciones de asumir el pago de este
valor adicional, a pesar de que usted tiene aprobado su cupo de crédito y ha
venido cancelando sus cuotas, le solicito informe a este despacho su
determinación, ya que como se informó en reunión pública, quienes no estén
dispuestos a cancelar este mayor valor se procederá a construir la vivienda en
las condiciones inicialmente aprobadas, es decir: un salón múltiple, espacio
para cocina y baño, que cubre el valor de los $14.318.080,00 de lo contrario,
deberá autorizar el desembolso del crédito por valor de $4.437.592,00 al
constructor para cubrir los costos de construcción de la vivienda, expedir el
paz y salvo y adelantar el trámite de escrituración como lo han hecho hasta
ahora las 165 familias que han firmado sus correspondientes escrituras.
Como ya se indicó en la respuesta a su anterior derecho de petición su
escritura se suscribirá en la notaría segunda, en el día y hora que usted misma
determine, siempre y cuando adelante los trámites previos a la escrituración”17.
4.1.1.6. El 10 de agosto de 2005, la señora Alvarado presentó un nuevo
derecho de petición a la señora Ana Isabel Gil en su condición de Gerente del
INVITU, en los siguientes términos:
“PETICIONES:
1. Se expida copia del acta de autorización o de concertación firmada
por la suscrita y la constructora o el INVITU, en la cual se acuerden las
mejoras y obras de urbanismos por la suma de 2’181.920,00.
2. Se me informe cuál es el sustento jurídico, legal o contractual,
mediante el cual se acredite, que la suscripción de la escritura pública del
inmueble a mí adjudicado, está condicionada a pago adicional a la constructora
o a un tercero.
3. Se enuncie de forma concreta y precisa cuál es el fundamento legal en
virtud del cual se pretende cobrar a los compradores el valor correspondiente
por concepto de obras de urbanismo.
4. Se expida por parte del INVITU Paz y Salvo a mi favor.
Las anteriores peticiones las sustento en las siguientes RAZONES
1. En primer lugar el contrato de promesa de compraventa de bien
inmueble de fecha 16 de noviembre del 2004, ubicado en la urbanización pinos de
oriente, fue firmado entre el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma
Urbana del Municipio de Tunja ‘INVITU’ y la suscrita. Y en ninguna cláusula o
contrato adicional se vincula a constructora alguna.
2. El mencionado contrato claramente enuncia las obligaciones tanto del
comprador como vendedor.
3. Igualmente en la cláusula tercera del contrato de promesa de venta,
se enuncia claramente y sin lugar a equívocos el valor de la vivienda, es decir
la suma de catorce millones trescientos dieciocho mil ochenta pesos
($14.318.080,00) los cuales serían cancelados de la siguiente forma: a) La suma
de siete millones de pesos MCTE (7’000.000,00) provenientes del subsidio
familiar de vivienda otorgado por el Fondo Nacional de Vivienda ‘FONVIVIENDA’,
b) el promitente comprador entregará al INVITU autorización de desembolso de
los dineros consignados en la cuenta de ahorros programado y del crédito, por
la suma de tres millones ochocientos dieciocho mil ochenta pesos (3’818.080,00)
c) El vendedor dará un subsidio en especie (lote y parte de obras urbanismo) por
valor de tres millones quinientos mil pesos (3’500.000,00).
4. Como en su oportunidad se le hiciere saber, mediante derecho de
petición de fecha 27 de junio del 2005, con sus anexos acredité que las
obligaciones a mi cargo fueron cumplidas en su oportunidad. Es por ello que
encuentro con asombro que a pesar de reposar todos los documentos en la carpeta
de su despacho y del anexo 8 del derecho de petición, en el cual reposa
autorización dirigida a la Corporación Siglo XXI (Convifuturo)
para que realizara el desembolso a su favor por la suma de dos millones
doscientos cuarenta y siete mil setecientos noventa y un pesos (2’247.791,00).
Pese a lo cual y de forma por completo equivocada, en respuesta contenida en el
oficio 285 de agosto 8 del 2005, manifiesta no encontrarme a paz y salvo por
este asunto.
5. En lo que respecta a la obligación de cancelar al constructor obras
adicionales ejecutadas en la vivienda, quiero manifestarle de la manera más
respetuosa, que en primer lugar yo no firmé contrato alguno para la realización
de esta mejoras, en segundo lugar, el contrato de promesa de compraventa
firmado con el Invitu, no condiciona la suscripción
de escrituras a pagos adicionales y menos con personas que no son parte del
contrato, razón por la cual y al haber cumplido con mis obligaciones es deber y
obligación del instituto que usted dirige cumplir el contrato que es ley para
las partes suscribiendo escritura pública.
6. Con respecto al valor de la vivienda y las modificaciones que se
realizaron a la misma, considero en derecho y más en justicia, que si el
INVITU, considera que la vivienda a mí entregada supera el valor de
14’318.080,00, estoy dispuesta a que se practique avalúo del inmueble
entregado, por entidad autorizada, en el cual se comprobará que los cambios
realizados se compensan con el valor del proyecto inicial.
7. Respecto de la amenaza de ‘quienes no estén dispuestos a cancelar
este mayor valor se procederá a construir la vivienda en las condiciones
inicialmente aprobadas’, quiero señalarle que sólo aportaré las sumas
estipuladas en el contrato de promesa de compraventa y que no estoy dispuesta a
asumir pago adicional alguno y menos con persona (constructora) a la que no
conozco ni con la cual me une vínculo jurídico contractual de ninguna clase,
hasta tanto que la autoridad judicial competente determine y compruebe que
efectivamente el valor de la vivienda entregada supera los 14’318.080,00 y que
efectivamente las pequeñas modificaciones deberán correr por cuenta del
comprador y cuyo valor en todo caso será objeto de valoración por peritos
expertos quienes dictaminarán dentro del correspondiente proceso cuál es el
monto real de las mismas.
8. Resulta pertinente aclarar que las posibles discrepancias económicas
que puedan eventualmente existir entre la compañía constructora y el comprador,
por mejoras no autorizadas, en nada vinculan o inciden para que el INVITU se
niegue a suscribir escritura pública.
Por último y como claramente lo enuncia la respuesta al derecho de
petición de fecha 8 de agosto del 2005, ‘Su escritura se suscribirá en la
notaría segunda, en el día y hora que usted determine, siempre y cuando
adelante los trámites previos a la escrituración’. Y dado que he cumplido con
la totalidad de las obligaciones a mi cargo contraídas en la promesa de
compraventa de fecha 16 de noviembre del 2004, considero como fecha prudencial
para la suscripción de la misma el día viernes 2 de septiembre del 2005 a las tres de la tarde
en la Notaría
Segunda del círculo de Tunja. (…)”18
La señora Alvarado adjuntó a este derecho de petición una copia de la
autorización que había enviado a la Corporación Siglo XXI, en la cual autorizó
el desembolso de la suma de $2’247.791,00.
Posteriormente, el 19 de agosto de 2005, la señora Alvarado presentó una
adición a este derecho de petición del 10 de agosto de 2005, en los siguientes
términos:
“Conforme a la publicación realizada en el semanario Boyacá Siete días
circulación del 16 al 18 de 2005, página 10, en el cual informa ULTIMO AVISO A PINOS
DE ORIENTE ‘Hasta el 25 de agosto tienen plazo los beneficiarios de la
urbanización pinos de oriente para la legalización de las escrituras de sus
respectivas viviendas ante la oficina de registro’. Me permito teniendo en
cuenta el plazo por ustedes mismos fijados y partiendo de la base que he
cumplido con absolutamente todas las exigencias y obligaciones contraídas en la
promesa de compraventa, se sirva definir la situación antes de la fecha por
ustedes señalada, es decir se fije fecha, hora y notaría en la cual suscribiré
la escritura pública del inmueble a mí adjudicado.
De no haber pronunciamiento al respecto antes del 25 de agosto, la fecha
viernes dos (2) de septiembre del 2005 Notaría Segunda de Tunja, tres de la
tarde, es la que determino para su suscripción conforme a las respuestas de los
derechos de petición de fechas 22 de julio del 2005 y 8 de agosto del mismo
año.
Por último no sobra aclarar que en ningún momento he desistido de la
aplicación del subsidio como lo pretenden hacer ver, toda vez que hasta la
fecha son ustedes los que han entrabado el proceso de escrituración como se
prueba a través de las diferentes respuestas a los derechos de petición
impetrados, razón más que suficiente para desvirtuar la amenaza de restitución
de vivienda y pérdida del subsidio familiar, la cual busca no otra cosa que
hacerme firmar documentos con terceros a los cuales no conozco ni he tenido
vínculo jurídico o contractual alguno.”19
4.1.1.7. La Gerente del INVITU respondió el 5 de septiembre de 2005 a la petición del 10 de
agosto de 2005 y su adición del 19 de agosto de 2005, en los términos que se
transcriben a continuación:
“Ref: Derecho de
petición de fecha 10 de agosto de 2005, adicionado el 19 del mismo mes y año.
En anteriores ocasiones y a instancias de
sucesivos y reiterados derechos repetición (sic) sobre la misma materia, el
INVITU le ha dado respuesta clara y suficiente en relación con la específica
solicitud, atendiendo de esta manera el núcleo esencial o duro de lo que
constituye la resolución de un Derecho de Petición.
De lo anterior son prueba nuestra
comunicación de fecha 22 de junio de 2005 a través del oficio 266 y aquella de fecha
8 de agosto de 2005, mediante oficio 285, en respuesta a los derechos de
petición de fechas 27 de junio de 2005 y 4 de agosto de la misma anualidad, formulados
por la ahora petente.
Sin embargo, la peticionaria insiste sobre
el mismo tema, el cual fue debidamente clarificado en relación con las
actuaciones del INVITU, en ejercicio de sus competencias.
Si la peticionaria revisa con un mínimo de
atención, por ejemplo, nuestro oficio 285 del 8 de agosto de 2005, se colman
con toda precisión las inquietudes de su derecho de petición de fecha 10 de
agosto del año que avanza, en tanto que se le explica con toda certidumbre
particularmente que: ‘la suma de $2.181.920 corresponde a los costos generales
por las mejoras hechas a la vivienda con respecto al proyecto inicialmente
aprobado y que se traducen en una mayor área construida (6.4 M2) mejores acabados
(pintura de fachada y estructura, pisos esmaltados y con mineral, tanque de
reserva entre otros) al igual que algunas obras de urbanismo (andenes) que aún
no están construidos al momento de la formulación del proyecto, razón por la
cual se expidió certificación del subsidio municipal en donde se expresa que el
subsidio de $3.500.000 estaba representado en el lote y obras parciales de
urbanismo’ (subrayas fuera del texto).
De otro lado, resulta también evidente, como
reiteradamente se lo ha expresado, que con fecha 19 de agosto de 2.004 usted
suscribió el contrato No. 250 de Administración y Programación para vivienda,
con la corporación Siglo XXI, en relación con el crédito, por la suma de
$6’000.000,00 donde estaba incluido el costo de obras adicionales, lo cual es
prueba incontestable de la libre voluntad que la inspiró en relación con
percibir una vivienda de mejores condiciones en términos del concepto de la
dignidad habitacional.
En cuanto tiene que ver con la suscripción
de la correspondiente escritura, en los términos que se expresa en el
respectivo contrato de compraventa, y cuyas condiciones están allí estipuladas,
hemos de atenernos al texto del mismo, habida cuenta que el sentido jurídico
trascendente de un contrato de tal naturaleza es justamente fijar los términos
del perfeccionamiento del negocio jurídico. Contrato que por demás es de
naturaleza bilateral.
Las demás condiciones se hallan allí también
pactadas en consecuencia de lo cual si adelantadas (sic) [nota la Sala que en este punto faltan unos renglones en las copias
aportadas al expediente], mal podría obviar una circunstancia tal que por
demás constituiría un injustificado enriquecimiento sin causa de un particular
a expensas del Estado colombiano.
Adicionalmente y para configurar la forma
correcta con que la Administración Municipal a través del INVITU ha actuado en
relación con este asunto, y sobre el cual se han generado algunos comentarios
callejeros de desaprobación, me permito significarle lo siguiente:
La Contraloría General de la Nación a través
de su Representante Departamental, luego de adelantar las correspondientes
investigaciones, incluidos avalúos en relación con el proyecto de vivienda de
interés social Urbanización Pinos de Oriente de la ciudad de Tunja arribó a las
siguientes conclusiones:
‘la inversión adicional que elevo en
$2.180.000 el valor de la vivienda se encuentra debidamente justificado y no
constituye sobrecosto. // Teniendo en cuenta que se trata de un proyecto
colectivo de solución de vivienda en el que se incluyeron obras de urbanismo y
mejoras del terreno que benefician a todos por igual, sus costos deben ser
asumidos de la misma manera por todos los beneficiarios.’
Además del autorizado criterio del Ente de
control Fiscal, debidamente autorizado por la Constitución y
la Ley para velar
por el adecuado uso de los recursos públicos o los que el Estado administre, el
INVITU solicitó a la
Cámara Regional de construcción ‘CAMACOL’ Boyacá Casanare, un
avalúo en relación con las casas entregadas con ocasión del proyecto referido,
el cual arrojó un valor de $16.965.104.20, por vivienda, exaltando las
adecuadas condiciones constructivas del proyecto. Avalúo de fecha 26 de agosto
del año 2005.
Como se puede apreciar, de acuerdo con los
elementos propuestos, el proyecto Urbanización Pinos de Oriente, se ha ajustado
plenamente a la filosofía y práctica que determina su implementación, desde el
punto de vista legal, financiero y social, con evidentes niveles de
rentabilidad en todos sus componentes a favor de los afortunados beneficiarios.
Finalmente, me refiero a las siguientes
afirmaciones que hacen parte del escrito de petición que se atiende con esta
respuesta, ‘En el evento que la presente solicitud no sea atendida de
conformidad con la normatividad que regula la materia y de acuerdo con las
cláusulas contenidas en la promesa de venta por mí firmada, me permito
manifestarle que sin más dilaciones acudiré ante instancias judiciales,
(Civiles y Penales) de ser necesario a fin de hacer efectivos los derechos que
me asisten.
Ciertamente las expresiones transcritas
resultan francamente inapropiadas, al pretender con el texto de la solicitud
establecer el sentido, alcance y condiciones de la respuesta de la autoridad
pública en relación con el ámbito de las inquietudes formuladas; y más aún a
través del expediente de anunciar acciones civiles o incluso penales, sabiendo
que las últimas atañen en relación con la persona misma del funcionario.
En todo caso, de haber resuelto el asunto
del Derecho de Petición en el fondo, de tal manera que se proteja el núcleo
esencial del mismo, es conveniente adicionalmente decir lo siguiente:
Según lo establecido por la jurisprudencia
autorizada de la Corte
Suprema de Justicia, en relación con el tema de los derechos
de petición que pongan en conflicto o tensión otros Derechos Constitucionales
Fundamentales, la administración a través del funcionario público
correspondiente no está en la obligación de atenderlas en tanto que está en
juego el Derecho Constitucional autoincriminarse
(sic) [nota la Sala que en este punto faltan
unos renglones en las copias aportadas al expediente], que trasciende a la
garantía también constitucional de la presunción de inocencia, en consecuencia
de lo cual, mal puede el ciudadano pretender a través del ejercicio del derecho
de petición en interés particular, consecuencias laterales para menoscabar la
integridad institucional o personal del funcionario.”20
4.1.2.
Queja disciplinaria y actuaciones subsiguientes en primera instancia
4.1.2.1. El 15 de septiembre de 2005, la
señora Dora Elena Alvarado presentó queja disciplinaria en contra de la señora
Ana Isabel Gil como Gerente del INVITU, ante la Procuraduría
Provincial de Tunja. Luego de efectuar un recuento de las
actuaciones administrativas recién reseñadas, la quejosa afirmó que se había
violado su derecho de petición, puesto que éste no había sido resuelto en forma
sustantiva:
“(…) 13. Solo hasta el día cinco (5) de
septiembre del año en curso, recibí oficio sin fecha y membrete donde se me
informa que a través de las diferentes respuestas que ha dado el INVITU a los
reiterados derechos de petición, de forma clara y suficiente en relación con la
solicitud se atendió el núcleo esencial o duro de lo que constituye la resolución
de un derecho de petición.
14. A pesar de la tardía respuesta y de la
transcripción de un aparte de la contestación al derecho de petición oficio No.
285, y de explicaciones de cosas que no se le habían pedido; lo manifestado en
la respuesta al derecho de petición por la suscrita presentado, no fue resuelto
de fondo. Razón por la cual acudo a su despacho con el fin de que se haga un
seguimiento no solo al caso expuesto sino a las diversas arbitrariedades que
comete esta señora, quien confiada en la falta de estudio de los beneficiarios,
amenaza y evade sus obligaciones que como servidor público debe acatar.
SOLICITUD
A INVESTIGAR
1. Motivo Por el cual la funcionaria,
contrariando el derecho constitucional de petición consagrado en el artículo 23
de la Carta
Política y reglamentado en el Código Contencioso
Administrativo en especial Artículo 7, no atienden el mismo. (sic) Es así, que
no solo no respeta el término máximo señalado para resolver sino contesta cosas
no solicitadas, evadiendo dar respuesta al contenido del oficio. Pues de la
simple lectura de lo pedido en el derecho de petición de fecha 10 de agosto del
2005 con la respuesta obtenida el 5 de septiembre, se percibe una
inconsistencia entre los dos escritos.
2. Por qué la funcionaria, exige documentos
no contemplados en una promesa de compraventa para l afirma de escritura
pública, exigiendo y obligando sin ningún soporte legal o contractual a los beneficiarios
del subsidio familiar a cancelar dineros por adicionales no autorizados ni al
INVITU y mucho menos a terceros. (sic)
3. Con sustento en lo anterior, por qué la
funcionaria, máxime como gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social y
Reforma Urbana del Municipio de Tunja, contraviene la disposición contenida en
el artículo 91 de la Ley
388 de 1997 (concepto de vivienda de interés social) parágrafo 2, el cual
textualmente señala: ‘El precio de este tipo de vivienda corresponderá al valor
de las mismas en la fecha de su adquisición o adjudicación’. Razón más que
suficiente para que suscriba la escritura pública, sin condicionar la firma de
la misma a pagos adicionales a terceros; más sin haber sido los mismos
autorizados. Con el fin de que este punto no genere duda alguna, la gerente del
INVITU, manifiesta en respuesta del 5 de septiembre del 2005, que por la simple
suscripción del contrato No. 250 entre la corporación Siglo XXI y la suscrita,
para la aprobación del crédito por la suma de seis millones de pesos, se
incluye el costo de obras adiciones. (sic) Afirmación que raya con la realidad,
(sic) pues de la simple lectura del contrato en mención por su objeto y
clausulado no se contempla dicho pago, máxime cuando el artículo 12 del mismo señala,
que las cutas a las que está obligado el afiliado por medio de este contrato
están destinadas exclusivamente al pago de las viviendas de los afiliados.
(anexo copia del contrato 250).
4. Por qué razón la gerente del INVITU, pese
a que la cláusula cuarta de las promesas de compraventa, establece que los
costos de escrituración serán a cargo del vendedor y los de registro a cargo de
comprador, las autorizaciones de desembolso que hace firmar en la alcaldía por
concepto de obras adiciones, (sic) incluyen también los costos de escrituración
por la suma de 230.000,00 pesos. Afirmación que soporto anexando copia de uno
de los tantos modelos que hizo firmar y que pretende que yo firme. Hecho que si
ustedes consideran podrán llamar a declarar bajo juramento a las siguientes
personas (…) residentes en la Urbanización Pinos de Oriente de esta ciudad,
para que deponga sobre lo denunciado. En caso de que ello ocurra podrá ser
notificados a través de la suscrita (sic) o en su defecto sus direcciones
reposan en la adjudicación de los inmuebles realizada por la Alcaldía Municipal
de Tunja.
5. Se indague y revise si el proyecto
aprobado de vivienda de interés social urbanización Pinos de Oriente,
presentado a FONVIVIENDA y a la curaduría Urbana Primera de Tunja, es el mismo
que se desarrolló y entregó a los beneficiarios, (verificar planos y cantidades
de obra) pues no solo el avalúo realizado a los inmuebles incluidas las
supuestas obras adicionales (que pretenden cobrar), por el profesional Oscar
Corredor, avaluador inscrito en Asolonjas,
informa en el avalúo comercial (de hecho bastante alto para la zona si se
compara con barrios vecinos y que cuentan con mayor infraestructura, 280.000,00
pesos metro 2 construido); que el valor de los inmuebles no concuerda con el estipulado
en la promesa de compraventa. En este punto es indispensable advertir al ente
investigador con el objeto de no dejar distraer la indagación, (con la
presentación de otro avalúo e informe realizado por la Contraloría) que las
mayores irregularidades se encuentran en las cantidades de obra contratadas y
las requeridas para los inmuebles construidos; toda vez que los precios
contratados sí se ajustan a los del mercado, estando aún por debajo de los
señalados por la Gobernación de Boyacá; pero no se ha realizado un estudio
minucioso de las cantidades de obra contratadas, con las verdaderamente
ejecutadas, irregularidad esta que sí ha pasado por alto en la Contraloría.”21
4.1.2.2. El 21 de abril de 2006, la Procuradora Provincial
de Tunja resolvió dar apertura a indagación preliminar en contra de Ana Isabel
Gil, en virtud de la queja presentada por Dora Elena Alvarado, así como por
otra queja presentada por la señora Aleyda Mosquera
Barrera por un supuesto cobro irregular llevado a cabo por el INVITU. En
relación con la queja presentada por la señora Alvarado, la Procuradora Provincial
conceptuó que “de la documentación aportada, se determinan los requisitos
establecidos por el Art. 150 de la
Ley 734 de 2002, para ordenar la apertura de indagación
preliminar, en contra de la señora Ana Isabel Gil, como Gerente del Instituto
de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del municipio de Tunja INVITU,
en razón a que al parecer incurrió en irregularidades relacionadas con posible
violación al derecho de petición, así como el cobrar a la signataria la suma de
$2’181.920,00, a favor del constructor, por concepto de obras adicionales
realizadas a la vivienda de interés social tipo 1 en la Urbanización Pinos
de Oriente, que le fuera adjudicada, no obstante haber cumplido con las
obligaciones que estaban a cargo de la quejosa, igualmente negársele el
otorgamiento de la escritura por tal motivo, sin pactar sumas adicionales por
concepto de moras.”22 En tal virtud, decidió decretar la práctica de
algunas pruebas.
4.1.2.3. El 18 de
julio de 2006, la
Procuradora Provincial de Tunja envió a la señora Ana Isabel
Gil, como gerente del INVITU, la siguiente comunicación:
“Referencia: Requiriendo información.
Respetada señora:
En cumplimiento a nuestro deber legal de intervenir ante las autoridades
públicas, cuando sea necesario para defender el orden jurídico, el patrimonio
público o las garantías y derechos fundamentales, sociales, económicos, etc.,
me dirijo a usted para que se informe a esta Procuraduría, si ya se suscribió
por parte de su despacho y la señora Dora Elena Alvarado Avila,
la respectiva escritura pública, como quiera que le fue entregada la casa
asignada, ya que la señora Alvarado Avila no convino
en mejoras a la citada vivienda y no se le puede exigir el pago de las mismas
sin haber sido acordado previamente ni exigir paz y salvo cuando no fueron las
condiciones iniciales u obligaciones de la nombrada señora.
La no respuesta al presente requerimiento podría ocasionar acciones
disciplinarias de acuerdo a lo estipulado por el art. 34 numeral 7º del Código Único
Disciplinario”23.
4.1.2.4. El 3 de agosto de 2006, la señora Ana Isabel Gil dio respuesta
al anterior requerimiento de la Procuradora Provincial, informándole:
“De un lado he de significarle que como es de conocimiento de la
beneficiaria Dora Elena Alvarado Ávila, desde el día 28 de febrero del año
2006, y signada con el número 385, el INVITU a través de su Representante Legal
otorgó a favor de la misma la escritura pública a través de la cual se pretende
la perfección del negocio jurídico civil de compra y venta de un inmueble
urbano, cuyo objeto es la venta del lote No. 14 de la manzana 6 de la Urbanización Pinos
de Oriente de la ciudad de Tunja, junto con la casa en él existente y que
corresponde a la nomenclatura calle 9 sur No. 3-24.
Este hecho se acredita con el soporte fáctico de la existencia
documental de la escritura de marras y con la constancia respectiva emanada de la Notaría Segunda
del Círculo de Tunja y que se anexará junto con este escrito.
De la misma forma se establece que quien se ha sustraído de firmar la
correspondiente escritura es justamente la beneficiaria señora Dora Elena
Alvarado Avila, circunstancia que por demás le ha
generado una serie de perjuicios al INVITU, tal como se le ha hecho saber a
través de documentos a la referida señora, en varias ocasiones, donde por demás
se le han despejado cualquier clase de dudas que pudiera tener respecto de su
obligación contractual.
En todo caso, el Instituto a través de diversas comunicaciones ha
explicado en detalle a la señora Alvarado Ávila los pormenores del negocio
jurídico además se le instaba a cumplir con sus obligaciones dados los
perjuicios que le ha generado al Instituto por concepto de ampliación de
pólizas y pagos de comisiones a la entidad fiduciaria encargada de administrar
los recursos del subsidio otorgado por FONVIVIENDA, encontró el Instituto que
otorgar la escritura era la manera más adecuada y en consecuencia menos gravosa
para mantener un estado de cosas que por la actitud asumida por la peticionaria
se le estaba generando a la institución.
Es de anotar que la renuencia perfectamente injustificada de la señora
Alvarado Avila, que prácticamente es un caso
excepcional dentro del conjunto del total de los beneficiarios del proyecto que
asciende a 180 familias, y pasados 5 meses desde la firma de la escritura por
parte del Instituto, esta persiste en su negativa, manteniendo el rubro de los
perjuicios irrogados al patrimonio público.
(…) En tercera medida, y como quiera que existe una queja formal de la
señora Dora Elena Alvarado Avila en esa provincial,
de la que en oportunidad fui notificada, juzgo de alguna manera incomprensible
la orden que al Instituto le imparte la Procuraduría, no solo por las circunstancias
anteriormente mencionadas, sino porque una determinación tal en un supuesto
meramente hipotético, podría ser la culminación de un proceso jurisdiccional,
de definición de un tema contractual; pero no una determinación anterior, al
inicio prácticamente formal, de una actuación disciplinaria, por cuanto en todo
caso, la suscrita funcionaria, como cualquier otro servidor público está
investida de las prerrogativas constitucionales del debido proceso (…).
Pero al propio tiempo en auto de fecha 21 de abril de 2006, en relación
con las diligencias disciplinarias No. 2103-05 que cursan en esa Procuraduría,
en etapa preliminar, se ordena la práctica de una serie de pruebas, entre
otras, ‘si existen autorizaciones de desembolsos por concepto de obras
adicionales y si en estas se incluyen costos de escrituración, en caso
afirmativo por qué suma de dinero, por parte de la señora Dora Elena Alvarado Ávila
y Aleyda Mosquera Barrera’, igualmente otra serie de
interrogantes en relación con el mismo tópico, lo que me parece absolutamente
contradictorio en la medida en que si en una indagación preliminar en un asunto
disciplinario, se está pretendiendo establecer unos hechos, mal se pueden
adoptar como ciertos como ocurre según los textos mismos de las actuaciones de
la provincial.
Surgirían interrogantes como por ejemplo, si la garantía de la
presunción de inocencia ha sido desatendida por parte de la Procuraduría y
en general prácticamente todas las garantías contenidas en los principios
fundantes que legitiman un proceso disciplinario. (…)”24
La señora Gil anexó a esta comunicación una constancia expedida por el
Notario Segundo del círculo de Tunja, certificando que el 28 de febrero de 2006
se otorgó la escritura de compraventa y constitución de patrimonio de familia
No. 385, “en la cual la
Doctora Ana Isabel Gil Castiblanco,
en su condición de Gerente y Representante Legal del Instituto de Vivienda de
Interés Social y Reforma Urbana ‘INVITU’, otorgó a favor de Dora Helena
Alvarado Avila, en venta el lote No. 14 de la manzana
6 de la
Urbanización Pinos de Oriente de la ciudad de Tunja, junto
con la casa en él existente, con nomenclatura Calle 9 Sur No. 3-24”; también certificaba “que
dicha escritura fue firmada únicamente por la Doctora Ana Isabel Gil
Castiblanco, como Representante del INVITU”25.
4.1.2.5. El 11 de enero de 2007, la Procuradora Provincial
de Tunja resolvió dar apertura a la investigación disciplinaria en contra de
Ana Isabel Gil. En el auto de apertura de investigación, luego de reseñar la
queja y las pruebas documentales practicadas, se insertó el siguiente acápite
de “consideraciones del despacho” en tanto motivación de la decisión:
“Según los documentos e información debidamente allegada al expediente,
se determinan los requisitos establecidos por el artículo 152 de la Ley 734 de 2002 para ordenar
apertura de investigación disciplinaria en contra de la servidora pública Ana
Isabel Gil Castiblanco, identificada con cédula de
ciudadanía número 40.022.205 de Tunja en su calidad de Gerente del Instituto de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del municipio de Tunja ‘INVITU’, en
razón a que al parecer incurrió en irregularidades relacionadas con posible
violación al derecho de petición, así como el cobrar a Dora Elena Alvarado Avila y Aleida Mosquera Barrera
la suma de $2’181.920,00 pesos, a favor del constructor, por concepto de obras
adicionales realizadas a la vivienda de interés social tipo 1 en la Urbanización Pinos
de Oriente, que les fuera adjudicada, no obstante haber cumplido con las
obligaciones que estaban a cargo de ellas, igualmente negárseles el
otorgamiento de las escrituras por tal motivo a la primera de ellas, sin pactar
sumas adicionales por concepto de moras.”26
Después de decretar la apertura de investigación disciplinaria, la Procuradora ordenó que
se practicara una visita especial a la Notaría Segunda
de Tunja, para establecer si se había otorgado escritura pública por el INVITU
a favor de la señora Alvarado, en qué fecha, quién la había firmado, y en caso
de no haberla firmado alguna de las partes, por qué razón. También ordenó
oficiar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que
éste informara “cuál es el monto por el cual se registró el valor de cada
vivienda, dentro del proyecto Urbanización Pinos de Oriente de la Ciudad de Tunja, soluciones
de vivienda que fueron construidas y adjudicadas al parecer en el año 2004 y si
se aprobó alguna modificación posterior al valor unitario de cada vivienda”27.
4.1.2.6. El 7 de mayo de 2008, el Procurador Provincial de Tunja
profirió pliego de cargos en contra de la señora Ana Isabel Gil, por presunta
violación del artículo 48, numeral 49 de la Ley 734 de 2002 al no haber dado respuesta a las
peticiones de la señora Dora Elena Alvarado.
4.1.2.6.1. El
cargo único fue formulado así:
“CARGO UNICO: La
Doctora Ana Isabel Gil Castiblanco,
en su calidad de Gerente del Instituto de vivienda de Interés social y Reforma
Urbana del municipio de Tunja ‘INVITU’, al parecer violó el derecho fundamental
de petición impetrada por la señora Dora Elena Alvarado Avila
mediante los oficios de fecha 29 de junio de 2005, 04 de agosto de 2005, 10 de
agosto del 2005 y 19 de agosto de 2005, donde la peticionaria solicitaba
concretamente que se le fijara la fecha, hora y Notaría para suscribir la
escritura pública del inmueble ubicado en la calle 9 sur No. 3-24 este, barrio
Pinos de Oriente de la ciudad de Tunja, que había adquirido mediante promesa de
compraventa de fecha noviembre 16 de 2004”28.
Tras reseñar las peticiones presentadas por la señora Alvarado y las
respuestas dadas a las mismas por la señora Gil Castiblanco
-calificando dichas respuestas de insuficientes-, el Procurador Provincial
concluyó:
“Como se puede observar del petitorio, el mismo es claro sobre unas
solicitudes puntuales que no le fueron respondidas y solucionadas
concretamente, pues en la respuesta se manifiesta que en anteriores ocasiones
ya lo había hecho, afirmación echada de menos por este despacho al revisar las
comunicaciones a las que se refiere la señora gerente del ‘INVITU’, adicional a
que la investigada sustentándose en una presunta jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, que no enuncia ni adjunta, manifiesta que en relación con el tema de
los derechos de petición que pongan en conflicto o tensión otros derechos
constitucionales fundamentales, la administración a través del funcionario
público correspondiente no está en la obligación de atenderlas, en tanto que
está en juego el derecho constitucional auto incriminarse, (sic) es decir,
manifiesta que no está obligada a responder los citados derechos de petición.”29
4.1.2.6.2. En cuanto a las normas
presuntamente violadas, citó el artículo 23 de la Constitución;
los artículos 5, 6, 7 y 31 del Decreto 01 de 1984; y el artículo 48, numeral
49, de la Ley 734
de 2002.
4.1.2.6.3. El acápite titulado “Concepto de
Violación” reza, en lo pertinente:
“La doctora Ana Isabel Gil Castiblanco en su calidad de Gerente del Instituto de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del municipio de Tunja ‘INVITU’, le
asistía el deber jurídico de cumplir y hacer cumplir la Constitución y
la ley y de normas de la naturaleza de esta última es que específicamente se
derivan los deberes que se estiman desconocidos así:
Las diferentes pruebas que militan en el
investigativo nos dan cuenta que la conducta observada por la encartada al
parecer es contraria al ordenamiento jurídico en el sentido que desconoce
abiertamente los deberes impuestos en las disposiciones de carácter legal, como
quiera que en relación con el cargo endilgado, le asistía el deber jurídico
como servidora del estado en calidad de Gerente del ‘INVITU’, de atender
oportunamente las peticiones que le hicieran tanto los particulares como las
demás autoridades, sin embargo encontramos de acuerdo a las pruebas obrantes en
el expediente, que posiblemente no dio respuesta oportuna y concreta a los
derechos de petición impetrados por la señora Dora Elena Alvarado Avila mediante los oficios de fecha 29 de junio de 2005, 04
de agosto de 2005, 10 de agosto del 2005 y 19 de agosto de 2005, donde la
peticionaria solicitaba específicamente que se le fijara la fecha, hora y
Notaría para suscribir la escritura pública del inmueble ubicado en la calle 9
sur No. 3-24 Este, barrio Pinos de Oriente de la ciudad de Tunja, que había
adquirido mediante promesa de Compraventa de fecha noviembre 16 de 2004 como
quiera que había cumplido los requisitos legales, respondiéndole formalmente
los oficios citados, el primero de ellos fuera de los términos establecidos en
la ley, pero sin darle ninguna solución concreta, dilatando y condicionando en
el segundo de ellos al pago de unos dineros adicionales por obras que al
parecer habían sido ejecutadas en el inmueble, que no estaba estipuladas en el
contrato de compraventa, (sic) que probablemente la beneficiaria no había
acordado con el Instituto y en el tercero de ellos, diciendo que ya le había
contestado, sin concretar y resolver específicamente las solicitudes hechas,
argumentando que por jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, que no enuncia ni adjunta, en relación con el tema de los derechos de
petición que pongan en conflicto o tensión otros derechos constitucionales
fundamentales, la administración a través del funcionario público
correspondiente no está en la obligación de atenderlas, en tanto que está en
juego el derecho constitucional auto incriminarse, (sic) es decir, manifiesta
que no está obligada a responder los citados derechos de petición en los
términos presentados.
Las anteriores circunstancias demuestran que
adicional a las normas constitucionales enunciadas (artículo 23), posiblemente
se incumplieron los artículos 5, 6, 7 y 31 del Decreto 01 de 1984 o Código
Contencioso Administrativo.
Encontramos así, que a la encartada le
asistía el deber de atender las peticiones que presentara la ciudadana citada,
contrario Sen su, (sic) al presuntamente no darle
respuesta oportuna y concreta al petitorio arriba enunciado, posiblemente
incursionó en las faltas del artículo 48 numeral 49 de la Ley 734 de 2002, que
establece como faltas gravísimas las conductas que en la constitución y en la
ley hayan sido previstas como causales de mala conducta y como tal así lo
dispone el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), en su
artículo 7º respecto a las faltas al parecer cometidas por el implicado al no
haber dado la correspondiente respuesta oportuna y concreta al derecho de
petición presentado por la ciudadana antes citada.
La conducta típica así enunciada resulta
contraria al ordenamiento jurídico vigente, puesto que como lo resaltamos
anteriormente, la
Servidora Pública endilgada ha debido actuar como se lo
demandaban las normas de carácter constitucional y legal, pese a lo cual dejó
de hacerlo; circunstancias estas que estructuran la ilicitud sustancial del
comportamiento, que surge de la contrariedad entre el actuar oficial y la norma
que le imponía el deber, en este evento la omisión al deber establecido legal y
reglamentariamente se halla demostrado. (sic)
La conducta reviste ilicitud en tanto el
deber funcional se considera afectado y en efecto, en el curso de la
investigación esa afectación se halla demostrada. (sic)”30
4.1.2.6.4. A continuación se inserta un
acápite titulado “Síntesis y análisis de las pruebas recaudadas y que
fundamentan los cargos formulados”, en el cual, después de reseñar las pruebas
que se practicaron en el proceso disciplinario, se inserta una conclusión
textualmente idéntica al segundo párrafo del capítulo “Concepto de violación”
recién citado.
4.1.2.6.5. Precisa la Procuraduría
que la conducta se imputa a título de dolo, y como falta gravísima. Igualmente
se indica que “la investigada, pese a habérsele notificado en forma personal
tanto la apertura de la indagación preliminar como la investigación
disciplinaria, no ejerció el derecho de rendir versión libre, de tal forma que
se omitirá el análisis del presente título, por sustracción de materia”31.
4.1.2.7. El 5 de junio de 2008, la señora
Gil rindió sus descargos y solicitó la práctica de distintas pruebas32.
Estas pruebas fueron decretadas mediante auto del 30 de julio de 200833.
4.1.2.8. Una vez practicadas numerosas
pruebas, y surtidas otras actuaciones procesales, mediante decisión del 18 de
diciembre de 2009, el Procurador Provincial de Tunja corrió traslado del
expediente a las partes para que presentaran alegatos de conclusión34,
lo cual hizo oportunamente el abogado de la investigada.
4.1.2.9. El 27 de abril de 2010, el Procurador
Provincial de Tunja profirió fallo disciplinario de primera instancia,
encontrando a la señora Gil responsable por violación del artículo 48.49 de la Ley 734 de 2002, e
imponiéndole la sanción principal de destitución del cargo de Gerente del INVITU,
y adicionalmente una inhabilidad general por once años.
4.1.2.9.1. Luego de reseñar las actuaciones
precedentes, el Procurador Provincial insertó el siguiente capítulo bajo el
título “Consideraciones del Despacho”, el cual se transcribe extensamente a
continuación por su pertinencia directa para informar la decisión de la Sala a la que haya lugar:
“De acuerdo con los lineamientos del
artículo 76, numeral 1, literal a) del Decreto-Ley 262 de 2000, este Despacho
es competente para investigar y fallar disciplinariamente a la doctora Ana
Isabel Gil Castiblanco, en su condición de Gerente
del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de
Tunja ‘INVITU’.
En igual forma, se advierte que examinado el
desenvolvimiento de las diferentes etapas procesales, especialmente la del
juicio, el Despacho no encuentra configuración alguna de las causales de
nulidad, previstas en el art. 143 del CDU, pues el Derecho de Defensa,
protegido constitucionalmente (C.P., Art. 29), estuvo puntual y permanentemente
reconocido a la investigada y apoderado, es decir, siempre fueron citados y
notificados de todas las decisiones con el ánimo que pudieran contradecirlas y
recurrirlas; esta afirmación quedó plasmada con la providencia de octubre 30 de
2009.
Es procedente, entonces, fallar en primera
instancia el presente negocio disciplinario contra la doctora Gil Castiblanco, Gerente de INVITU.
Pues bien, de acuerdo con las pruebas
documentales obtenidas legalmente al proceso, la Provincial considera
que hay lugar a responsabilizar y sancionar disciplinariamente a la
investigada.
Las razones jurídicas son del siguiente
orden:
1ª. El texto básico y fundamental que
interesa analizar, respecto del cargo formulado a la doctora Gil Castiblanco, en su condición de Gerente del INVITU, para la
época de los hechos, es el siguiente: ‘(…) que en su calidad de Gerente del
Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Tunja
‘INVITU’, al parecer violó el derecho fundamental de petición impetrada por la
señora Dora Elena Alvarado Avila mediante los oficios
de fecha 29 de junio de 2005, 04 de agosto de 2005, 10 de agosto del 2005 y 19
de agosto de 2005, donde la peticionaria solicitaba concretamente que se le
fijara la fecha, hora y Notaría para suscribir la escritura pública del
inmueble ubicado en la calle 9 sur No. 3-24 este, barrio Pinos de Oriente de la
ciudad de Tunja, que había adquirido mediante promesa de compraventa de fecha
noviembre 16 de 2004, en razón a las respuestas y soluciones dadas por la Disciplinada a los
petitorios’.
El desconocimiento material del Derecho de
Petición, por parte de la funcionaria municipal investigada, obedeció a que las
respuestas oficiales suministradas a la señora Dora E. Alvarado Avila, beneficiaria del programa de vivienda, a través de
los oficios de julio 22 de 2005, 285 de agosto 8 de 2005 y 5 de septiembre del
mismo año, no resolvieron de fondo ninguna de las solicitudes impetradas y
señaladas en el pliego de cargos, es decir, se vulneró el núcleo esencial del
derecho fundamental constitucional de petición. Más adelante se hará el
análisis puntual correspondiente. Si esta conducta típica así descrita, se
realizó, no hay duda que la normatividad constitucional y legal (sustantiva y
disciplinaria) transgredida, tenía que ser la Constitución
Política, artículo 23, el Decreto 01 de 1984 (Código
Contencioso Administrativo), artículos 5, 6, 7 y 31 y la Ley 734 de 2002, artículos 48,
numeral 49. (sic)
2ª. De acuerdo con el análisis y valoración
de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas a lo largo de la
presente investigación, demuestran el incumplimiento material del derecho
fundamental-constitucional de petición, en cabeza de la investigada, doctora
Ana Isabel Gil Castiblanco. (sic)
A continuación se prevé el valor de cada una
de ellas:
a. De la visita especial practicada al
INVITU (fls. 63 a 122), el Despacho colige que de manera
unilateral la Gerente,
sin el consentimiento de la beneficiaria, programó obras adicionales, por las
cuales la compradora se había abstenido de firmar la escritura de compraventa,
y que finalmente la investigada pretendió protocolizar. Lo que más llama la
atención al Despacho fue el comportamiento contradictorio de ella,
especialmente respecto de las peticiones de la quejosa, ya que a pesar de los
requisitos que le manifestó que debía cumplir para programar la firma del a
escritura pública, en respuesta dada a los derechos de petición, la inculpada
decide acercarse a la
Notaría Segunda para firmar la escritura pública número 0385
del 28 de febrero de 2006, sin adjuntar ni exigir todos los requisitos
enunciados con anterioridad en las respuestas a los derechos de petición que
nos ocupa. (sic) De otra parte, condiciona para la
firma de la misma, a que debía hipotecarse el bien inmueble a favor de la
Cooperativa Covifuturo; escritura que no fue firmada
por el Notario ni por la señora Dora Elena Alvarado Ávila.
También se establece que los gastos
notariales de escrituración son a cargo del vendedor y los derechos de registro
y boleta fiscal corresponden al comprador; lo anterior, contrario a lo afirmado
por la Gerente, indicando que son bastantes las irregularidades que se
observaron en el desarrollo de este proyecto de Vivienda, al involucrarse una
Cooperativa, una Corporación de Asesoría y como el Instituto INVITU tiene una
posición dominante, pretende que los beneficiarios firmen y se comprometan con
dichas organizaciones más allá de los compromisos adquiridos en el Contrato de
compraventa, aspecto al que no cedió la señora Alvarado Ávila y que llevó a que
no tuvieran como responderle, el por qué no se le firmaba la escritura del bien
adquirido al Municipio. Ahora bien, las aclaraciones y motivaciones expuestas
por la Gerente del INVITU, durante la mencionada visita, tendientes a señalar
por qué no resolvió de fondo y en forma concreta los derechos de petición
impetrados por la señora Alvarado Ávila, son para el despacho respuestas
contradictorias y evasivas que afecta notablemente el núcleo esencial de
aquellos. (sic)
b. Del oficio 3408-06 de agosto 6 de 2006 (fls. 125 a
141), dirigido a esta Procuraduría Provincial por parte de la investigada,
doctora Gil Castiblanco, se observa como unas son las
respuestas suministradas a los derechos de petición que ocupa la investigación
disciplinaria (sic) y otra es la actuación de la investigada cuando resuelve a
motu proprio y en contra de los procedimientos existentes y que la misma
argumenta deben seguirse para dicha escrituración, protocolización y firmar
(sic) a nombre del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del
Municipio de Tunja ‘INVITU’, que para el caso en estudio fue la escritura No.
385 del 28 de febrero de 2006; (sic) es más, no fue firmada por el Notario ni
por la compradora, prueba ésta de la que igualmente se infiere la
responsabilidad de la disciplinada respecto al cargo imputado, consistente en
evadir la respuesta que correspondía.
c. De la visita especial practicada a la Notaría Segunda
del Circuito Notarial de Tunja, el 7 de febrero de 2007 (fls.
180 a
228), puede apreciarse, también, que la escritura la firmó la Gerente del
INVITU sin anexar el paz y salvo de que hablaba en la respuesta al derecho de
petición de agosto 8/2005, condicionando a que se firmara al tiempo una
hipoteca; asunto que en ningún momento se refirió en las respuestas que había
dado anteriormente sobre los derechos de petición.
d. Igualmente la documentación que el
Ministerio del Medio Ambiente envía a la Procuraduría Regional
de Boyacá (fls. 243 a 252), porque destaca problemas similares
en cabeza de la Gerencia
del INVITU, a raíz de las solicitudes del señor Servando Bohórquez Rodríguez y
79 beneficiarios más; (sic) esta situación constituye, para el caso que nos
ocupa, indicios sobre las irregularidades que se sucedieron durante el
desarrollo y aplicación del proyecto de vivienda social. (sic)
f. (sic) La información suministrada por el
Ministerio del Medio Ambiente (fls. 259 a 268), relacionada con
el procedimiento legal establecido para que el beneficiario del programa de vivienda
realice los pagos correspondientes, es básicamente lo estipulado en la promesa
de compraventa. Estos documentos adicionales analizados sistemáticamente con
las demás pruebas allegadas legalmente al proceso, conducen a establecer que la Gerente del Instituto de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Tunja ‘INVITU’
pretendió, y al parecer con varios de los propietarios lo consiguió, abusar de
la posición dominante que el cargo le ofrecía, para que adquirieran un crédito
adicional, pagaran unas obras adicionales, los gastos de escrituración e
hipotecar la vivienda. Pero como la señora Alvarado Avila
no accedió a ello, fue la razón para negarse a correr la escritura si no
firmaba simultáneamente una hipoteca, hecho probado con las respuestas a sus
derechos de petición (julio 22/2005, agosto 8/2005 y septiembre 5/2005); además
la escritura apareció sin la firma del Notario, de la compradora y del supuesto
acreedor hipotecario.
g. Para agravar la situación irregular
investigada, consistente en no responder los derechos de petición a fondo y
dentro de los términos legales, la investigada en calidad de Gerente de INVITU
le envía a la quejosa Alvarado Avila el oficio 346 de
septiembre 21 de 2005 (fls. 331 a 332), advirtiéndole la
consecuencia de no realizar el desembolso, a través de la Cooperativa Covifuturo, para pagar las mejoras,
acabados y la mayor área construida. En este documento como las demás pruebas
recaudadas, se reiteran las irregularidades encontradas, ya que se planeó ofreciendo
un proyecto de vivienda, se adjudica a los beneficiarios, se firma el contrato
de compraventa, se construye y se entrega la vivienda, (sic) pero al momento de
suscribir la escritura resultan exigiendo requisitos y pagos adicionales no
pactados a los beneficiarios, como el que se está investigando, donde la señora
Alvarado Avila tuvo que acudir a la administración
-INVITU-, mediante derecho de petición, para solicitar fijar una fecha y la
notaría donde firmarían la escritura pública, sin obtener respuestas puntuales,
oportunas y soluciones concretas y de fondo, tal como se observa en el análisis
efectuado en las respuestas a los tres (3) derechos de petición objeto de
investigación. (sic)
h. Del oficio No. 088 del 23 de febrero de
2006 (fl. 333), suscrito por la Gerente del INVITU, donde
pide a la beneficiaria de vivienda la suscripción de la citada escritura
pública antes del 28 de febrero de 2006, so pena de recibir las consecuencias
respecto del subsidio sino asiste, (sic) encuentra la Procuraduría que
se trata de otra forma de presión inadecuada y contradictoria al deber legal,
puesto que en esta ocasión ya no le insiste en los requisitos que adujo para
negar la firma de la misma, cuando se le solicitó mediante los citados derechos
de petición que fijara fecha y Notaría. Esto lleva a concluir que efectivamente
se le vulneró el derecho fundamental constitucional de petición a la señora
Dora Elena Alvarado Avila, en razón a las respuestas
que se plasmaron en los respectivos oficios y a la realidad de los hechos
demostrados por esta Procuraduría. El mismo mecanismo siguió realizándolo la Gerente del INVITU, a
través del oficio No. 433 del 14 de septiembre de 2006.
i. La documentación allegada al proceso por
la investigada Gil Castiblanco (fls.
311 a
336), relacionada con el informe de la Dirección Nacional de Investigaciones
Especiales de la Procuraduría General de la Nación; del mismo modo la
Certificación de la Cooperativa COVIFUTURO, por el cual aprobó el crédito a la
señora Alvarado Ávila, considera el Despacho que dichos documentos no logran
desvirtuar la imputación fáctica ni jurídica atribuida en el pliego de cargos,
pues el dictamen de la asesoría técnica se refiere a la ejecución de los
trabajos, según contrato firmado y adicionado mediante otro sí, entre el
‘INVITU’ y el constructor, del cual no es objeto de dichos cargos en este
proceso. Ahora con relación a la certificación de aprobación de un crédito por
la cooperativa Covifuturo a favor de la quejosa, tal
como se observó atrás, se convierte más bien en un indicio de presión a que
sometió a los adjudicatarios, con el fin que con dichos recursos cancelaran
valores adicionales no estipulados en las promesas de compraventa, y que se les
estaba cobrando por la respectiva vivienda, pero que se tradujo en requisito
para la firma de la escritura pública, en la cual hipotecaron el inmueble a
dicha Cooperativa.
j. La declaración juramentada de la señora
Lida Nereida Cifuentes (fls. 374 a 376) lleva al Despacho
a inferir que el procedimiento para la escrituración, según lo estipula la
declarante, no le fue informado a la quejosa en las disímiles respuestas a sus
derechos de petición, como para que permita justificar el hecho que dno se podía fijar fecha específica y notaría para la firma
de las escrituras; porque ello dependía de un reparto previo, pues si esa
hubiese sido la respuesta concreta desde el primer derecho de petición, la
adjudicataria hubiese esperado el respectivo sorteo y hubiese acudido a la
notaría que le correspondiera, pero queda demostrado que los argumentos para no
suscribir inicialmente la escritura, son concretamente de índole económico, es
decir, por no cancelar la adjudicataria unos recursos adicionales (que no
estaban pactados) que se cobraban de la vivienda. (sic) Por tanto, no son de
recibo los nuevos argumentos que pretende esgrimir la disciplinada luego de los
cargos, pues se reitera que ello debía haberlo plasmado en las respuestas a las
tantas veces enunciados derechos de petición. (sic)
De igual manera explica la declarante que,
sí se han presentado problemas en el desarrollo de este programa de vivienda,
por cuanto algunos beneficiarios se han acercado a la oficina del Instituto
INVITU a solicitar o reclamar lo de obras, es decir, unas obras adicionales
(sic) y que en alguna ocasión realizaron un paro los beneficiarios, para
reclamar dichas obras adicionales de urbanismo; lo que indica que el
inconformismo por las irregularidades en la ejecución del proyecto de vivienda
no es solo de la quejosa sino de la mayoría de las personas beneficiadas.
k. Los testimonios recepcionados
(sic) a los funcionarios de las Notarías Primera, Segunda y Tercera del Círculo
Notarial de Tunja, ilustran al Despacho para convencerse que el procedimiento
para la escrituración, como lo describen los testigos, no le fue informado a la
señora Alvarado Ávila en las respuestas que le suministraron en julio 22 de
2005, agosto 8 de 2005 y septiembre 5 del mismo año a sus derechos de petición.
Tal como se señaló arriba, si esa hubiese sido la respuesta concreta desde el
primer derecho de petición, la adjudicataria hubiese, sin duda, esperado
pacientemente el respectivo reparto y hubiese acudido ante la notaría que le
correspondiera; pero queda demostrado que los argumentos para no suscribir
inicialmente la escritura, son concretamente de índole económico, (sic) por no
cancelar la adjudicataria unos dineros adicionales que se cobraban de la
vivienda, peor aun cuando no habían sido pactados previamente.
Seguidamente, al revisar los documentos
existentes en la
Notaría Segunda de Tunja, en relación con la escritura No.
0385 del 28 de febrero de 2006, suscrita únicamente por la Gerente del Invitu, mas no por la señora Dora Elena Vargas Alvarado,
(sic) ni por el Notario respectivo, se pudo comprobar que allí no se siguió el
procedimiento indicado para la suscripción de las escrituras públicas, ya que
no aparece la boleta de reparto. Inicialmente, la firmó, únicamente, la Gerente del Invitu, luego de que el beneficiario hubiere pagado y
firmado. (sic) Aparecen unos pagos que al parecer
realizó el Invitu, porque la adjudicataria no se
acercó a la firma de este documento; no aparece paz y salvo del Invitu, cuando siempre se viene argumentando que es uno de
los requisitos que se exigen para la escrituración; lo que indica que unas
fueron las respuestas contradictorias dadas a los derechos de petición, otra la
realidad del proceso de escrituración y otra muy diferente la forma como se
llevó a cabo la suscripción de la escritura por parte de la Gerente del INVITU
a favor de la señora Dora Elena Alvarado Avila;
conclusiones éstas que llevan nuevamente a probar la responsabilidad de la
disciplinada respecto de los cargos endilgados, en cuanto que se vulneró, sin
duda alguna y en forma material, el núcleo esencial del derecho de petición,
previsto en la Constitución Política, artículo 23, desarrollado en el Código
Contencioso Administrativo.
l. Finalmente, para terminar de realizar el
análisis probatorio correspondiente, no puede el Despacho pasar por alto el
contenido de la conciliación administrativa llevada a efecto entre INVITU y la
firma CIPROC LTDA., por valor de $53.006.970.00, plasmada en la sentencia de
noviembre 14 de 2007, proferida por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito
de Tunja, puesto que muestra una vez más, la prueba de las irregularidades
surtidas durante el desarrollo del proyecto de vivienda adelantado por el
INVITU, en cabeza de la doctora Ana Isabel Gil Castiblanco;
tanto así que dicho estrado judicial dispuso la compulsa de copias a la Procuraduría General
de la Nación
y Fiscalía General de la
Nación, para que se investiguen los posibles ilícitos y
faltas disciplinarias que pudieron cometerse, en cabeza de quienes actuaron a
nombre de las entidades contratantes municipales de Tunja.
3ª. Con las pruebas atrás expuestas y
debidamente valoradas, teniendo presente la aplicación de las reglas de la sana
crítica, el Despacho encuentra plena certeza para señalar responsabilidad
disciplinaria a la implicada doctora Ana Isabel Gil Castiblanco,
Gerente de INVITU, por el cargo imputado, relacionado con la violación material
y evidente del derecho de petición de la señora Dora Elena Alvarado Ávila.
Porque de los documentos arrimados al
expediente, esto es, los obtenidos en la visita especial practicada al INVITU,
Notaría Segunda de Tunja, los remitidos por la misma Gerencia del INVITU, por
el Procurador Regional de Boyacá, el Ministerio del Medio Ambiente y los
enviados por la signataria; de la misma forma los testimonios recibidos, se
demuestra claramente que, además de no haberse dado respuesta oportuna, y de
fondo a los tres (3) derechos de petición invocados por la señora Alvarado Ávila,
mediante los oficios de fecha 29 de junio de 2005, 04 de agosto de 2005, 10 de
agosto del 2005 y 19 de agosto de 2005, hubo una evidente actitud evasiva o
distractora.
No puede entender el Despacho cómo es que si
la peticionaria requirió a la
Gerente del INVITU, de manera respetuosa y concreta, en cada
una de las solicitudes, para que se le fijara fecha, hora y la Notaría donde
suscribiría la escritura pública del inmueble, ubicado en la calle 9 Sur No.
3-24 este, barrio Pinos de Oriente de la ciudad de Tunja, adquirido mediante
promesa de compraventa de fecha noviembre 16 de 2004, cumpliendo los requisitos
legales, aquella no hubiere accedido como debía hacerlo legalmente; es ésta,
sin duda, una típica conducta infractora del deber legal.
Se observa como la Gerente del INVITU le
responde formalmente los oficios citados, el primero de ellos fuera de los términos
establecidos en la ley, sin darle ninguna solución concreta ni de fondo, por el
contrario evasiva; se demostró que desde el principio tenía la intención de no
tramitar la suscripción de respectiva escritura pública, hasta tanto la
beneficiaria de la vivienda cancelara unos dineros adicionales a lo pactado en
el contrato de compraventa, es decir, no pactados previamente.
Y es que la respuesta inicial fue muy
diferente a esa intención, esto es, sin solucionar lo pedido. La peticionaria
presentó el 27 de junio de 2005 el primer derecho de petición, solicitando a la
doctora Ana Isabel Gil Castiblanco, Gerente del
INVITU, para que se le informara la fecha, hora y notaría en la cual se
suscribiría la escritura pública del inmueble adjudicado, (…) porque
consideraba que había cumplido con las obligaciones que estaban a su cargo; el
INVITU le respondió con fecha 22 de julio de 2005, al parecer entregado el 25
del mismo mes, fuera del plazo establecido por la ley, pues el mismo vencía el
19 de julio de 2005, mediante Oficio 266 del 22 de julio de 2005 respondió que
para adelantar el trámite respectivo debe hacer llegar a las oficinas del
‘INVITU’ copia de la cédula de ciudadanía y copia de la carta de asignación del
subsidio firmada por la
Ministra del Medio Ambiente y que la escritura se suscribirá
en la Notaría
Segunda, una vez allegue la documentación antes solicitada.
Ante esto la peticionaria cumplió con los
requisitos informados en la respuesta a dicho derecho de petición, y como no se
suscribió la escritura, ni se le fijó fecha para la firma de la misma, fue la
razón para intentar el segundo derecho de petición.
Este segundo derecho de petición fue
radicado el 04 de agosto de 2005, en el cual la señora Alvarado Ávila solicitó
nuevamente que se le indique la fecha, hora y notaría en la cual se suscribirá
la escritura pública del inmueble adjudicado; como quiera que el día 03 de
agosto de 2005 radicó en su oficina el oficio de fecha 24 de octubre de 2004,
correspondiente a la Resolución No. 784 del 12 de octubre de 2004 del Fondo
Nacional de Vivienda, por el cual se asignan subsidios familiares de vivienda
urbana con cargo a recursos de la bolsa ordinaria y que cumpliendo con los
requisitos exigidos e informados en la respuesta dada al derecho de petición,
realiza nuevamente la citada petición; adviértase como mediante oficio 285 del
08 de agosto del 2005 la doctora Ana Isabel Gil Castiblanco
en calidad de Gerente del INVITU le responde, pero ya en una forma muy
diferente a lo respondido en el primero de ellos, por cuanto en esta ocasión
informa que para adelantar el trámite de la escrituración de su vivienda, debe
a llegar a la Notaría el Paz y Salvo expedido por el Instituto de Vivienda de
Tunja y que revisados los documentos encontró que no ha suscrito la carta
dirigida a la cooperativa COVIFUTURO, donde autoriza el desembolso del crédito
que permitan cancelar al constructor obras adicionales ejecutadas en su
vivienda. (sic)
Como puede observarse, la Gerente del ‘INVITU’ le
solicita requisitos adicionales para la firma de la escritura, no enunciados en
la primera respuesta, tampoco establecidos en el contrato de compra venta, es
decir, la respuesta al primer derecho de petición no solo fue tardía, sino que
no se resolvió lo solicitado, como quiera que se dio una respuesta evasiva
diferente a lo que era la intención de la Gerente del INVITU, con lo cual se prueba
materialmente la violación del derecho de petición, a más de la intención
dolosa de su comportamiento, pues no cabe duda que esta funcionaria de máxima
jerarquía en el INVITU, conozca puntualmente cuáles son las respuestas que
deben suministrarse, en tratándose de informar correctamente los requisitos
legales para correr la escritura pública.
Además se aprecia como maniobra irregular y
mal intencionada, el hecho que en la primera ocasión exigiera al peticionario
el paz y salvo para la escrituración, documento echado de menos en la escritura
0385 del 28 de febrero de 2006 corrida ante la Notaría Segunda
de Tunja, cuando en forma posterior a los hechos enunciados la acusada resolvió
suscribirla sin dicho requisito.
Así las cosas, en razón a la respuesta al
segundo derecho de petición, la señora Dora Elena Alvarado Ávila impetra un
nuevo derecho de petición el 10 de agosto de 2005, adicionado el 19 de agosto
del mismo año, solicitando concretamente una explicación jurídica del requisito
exigido en la respuesta anterior que le diera el INVITU, en cuanto que la
suscripción de la escritura pública está condicionada al pago adicional a un
tercero, que se le informe cuál es el fundamento legal por el cual se pretende
cobrar a los compradores el valor correspondiente a obras de urbanismo; que se
expida por parte del ‘INVITU’, paz y salvo a su favor, que se le expida copia
del acta de autorización o de concertación firmada por ella y la constructora o
el ‘INVITU’ en la cual acuerdan las mejoras y obras de urbanismo por la suma de
$2.181.920, nuevamente que se fije fecha, hora y notaría en la cual se
suscribirá la escritura pública y que de no haber pronunciamiento antes del 25
de agosto, téngase la fecha del 02 de septiembre de 2005, Notaría Segunda de
Tunja, tres (3) de la tarde, para la suscripción de la escritura conforme a las
respuestas de los derechos de petición de fecha 22 de julio y 08 de agosto del mismo
año.
A este derecho de petición se le dio
respuesta mediante oficio sin fecha, recibido por la solicitante, al parecer,
el 05 de septiembre de 2005, manifestándole que en anteriores ocasiones y a
instancias de sucesivos y reiterados derechos de petición sobre la misma
materia, el INVITU le ha dado respuesta clara y suficiente en relación con la
específica solicitud, atendiendo de esta manera el núcleo esencial o duro de lo
que constituye la resolución de un derecho de petición, enumerando los oficios recibidos
y contestados. Le reitera sobre las obras adicionales o mejoras hechas a la
vivienda respecto al proyecto inicialmente aprobado por valor de $2.181.920;
que al suscribir el contrato No. 250 por $6.000.000, con la corporación Siglo
XXI, es prueba de la voluntad que la inspiró en relación con percibir una
vivienda de mejores condiciones; en cuanto a lo que tiene que ver con la
suscripción de la correspondiente escritura, en los términos que se expresa en
el respectivo contrato de compraventa y cuyas condiciones están allí
estipuladas, se atenderán al texto del mismo, (sic) habida cuenta que el
sentido jurídico trascendente de un contrato de tal naturaleza es justamente
fijar los términos del perfeccionamiento del negocio jurídico, haciendo
hincapié que es un contrato de naturaleza bilateral.
Le recrimina el hecho que la peticionaria le
informe que acudirá a las instancias Judiciales si no se atiende la solicitud,
agregando finalmente que la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en relación con el
tema de los derechos de petición que pongan en conflicto o tensión otros
derechos constitucionales fundamentales, la administración a través del
funcionario público correspondiente no está en la obligación de atenderlas en
tanto que está en juego el derecho constitucional de auto incriminarse, (sic)
que trasciende a la garantía también constitucional de la presunción de
inocencia, en consecuencia, de lo cual mal puede el ciudadano pretender a
través del ejercicio del derecho de petición en interés particular,
consecuencias laterales para menoscabar la integridad institucional o personal
del funcionario. (sic)
Respecto a este último texto de la
respuesta, el Despacho considera nuevamente que no cumple la investigada con
las directrices necesarias para hacer satisfecho, efectivo y de fondo el
derecho de petición, especialmente cuando afirma, sustentándose en una
jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, de la cual no cita, (sic) que en
relación con el tema de los derechos de petición que pongan en conflicto o
tensión otros derechos constitucionales fundamentales, la administración a
través del funcionario público correspondiente, no está en la obligación de
atenderlas, en tanto que está en juego el derecho constitucional auto
incriminarse, (sic) es decir, manifiesta que no está obligada a responder los
citados derecho de petición. (sic)
Es otra forma de evadir el cumplimiento de
responder legalmente los derechos de petición.
Por eso cuando se plasmó en el auto de
cargos el tema del concepto de violación, se indicó que las diferentes pruebas
que militan en el investigativo, dan cuenta que la conducta desarrollada por la
encartada es contraria al ordenamiento jurídico, en el sentido que desconoce
abiertamente los deberes impuestos en las disposiciones de carácter
constitucional y legal, como quiera que en relación con el cargo endilgado, le
asistía el deber jurídico como servidora del Estado, en calidad de Gerente del
Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del municipio de Tunja
‘INVITU’, de atender oportunamente las peticiones que le hicieran tanto los
particulares como las demás autoridades; sin embargo encontramos de acuerdo a
las pruebas obrantes en los derechos de petición impetrados por la señora Dora
Elena Alvarado Ávila, mediante los oficios de fecha 29 de junio de 2005, 04 de
agosto de 2005, 10 de agosto del 2005 y 19 de agosto de 2005, donde la
peticionaria solicitaba específicamente que se le fijara la fecha, hora y
Notaría para suscribir la escritura pública del inmueble ubicado en la calle 9
sur No. 3-24 este, barrio Pinos de Oriente de la ciudad de Tunja, que había
adquirido mediante promesa de compraventa de fecha noviembre 16 de 2004, como
quiera que la peticionaria había cumplido los requisitos legales.
Se reitera, lo que la investigada hizo fue
dar una respuesta formal y no material o de fondo, dedicó su tiempo a evadir y
dilatar la respuesta que correspondía; condicionando la segunda respuesta al
pago de unos dineros adicionales por obras que habían sido ejecutadas en el
inmueble, pero que no estaban estipuladas en el contrato de compraventa, que
probablemente la beneficiaria no había acordado con el Instituto, y en el
tercera (sic) diciendo que ya le había contestado a la signataria, sin
concretar ni resolver de fondo y específicamente las solicitudes.
No hay duda entonces que las anteriores
circunstancias demuestran que, adicional a las normas constitucionales
enunciadas (artículo 23), se incumplieron los artículos 6, 7 y 31 del Decreto
01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo. Pues a la encartada le asistía
el deber de atender las peticiones que presentara la ciudadana citada,
contrario sen su, (sic) al no darle respuesta
oportuna y concreta al petitorio arriba enunciado, incursionó en la falta del
artículo 48, numeral 49 de la Ley
734 de 2002, que establece como faltas gravísimas las conductas que en la Constitución y
en la ley hayan sido previstas como causales de mala conducta y como tal así lo
dispone el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), en su
artículo 7º, respecto a las faltas cometidas por la implicada, al no haber dado
la correspondiente respuesta oportuna y concreta al derecho de petición
presentado por la ciudadana antes citada.
Y es que la conducta típica así enunciada resulta
contraria al ordenamiento jurídico vigente, puesto que como lo resaltamos
anteriormente, la
Servidora Pública cuestionada debió actuar como lo demandaban
las normas de carácter constitucional y legal, pese a lo cual dejó de hacerlo;
circunstancias estas que estructuran la ilicitud sustancial del comportamiento,
que surge de la contrariedad entre el actuar oficial y la norma que le imponía
el deber, en este evento la omisión al deber establecido constitucional, legal
y reglamentariamente se halla demostrado. La conducta reviste ilicitud, en
tanto el deber funcional se considera afectado si justa causa (sic) y en
efecto, en el curso de la investigación esta afectación se halla demostrada.
Adicionalmente, se advierte que si bien en
el derecho disciplinario no se requiere que esté presente el principio de lesividad y la antijuridicidad material como consecuencia
de la conducta de la disciplinada, por ser unos institutos del derecho penal,
pero si se consintiera dicha tesis la lesividad y
antijuridicidad material surge de bulto a lo largo de las diligencias, (sic)
cuando se viene comprobando que este conflicto surgido por la acción de la
gerente del INVITU, trajo consecuencias que afectaban no solo el deber
funcional, el buen servicio, la imagen de la institución que representaba y el
derecho fundamental vulnerado, sino que incluso hubo detrimento patrimonial,
cuando en una conciliación debió asumir el pago de unos valores superiores a
$50.000.000,00.
4º. Resulta oportuno en este momento
procesal, después de analizar puntualmente la responsabilidad disciplinaria de
la doctora Gil Castiblanco, traer a colación la
jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre el tema, según la sentencia T-312
de 2006 (…). Es muy clara la Corte, ya que nos lleva a confrontar los
pedimentos de la señora Alvarado Ávila, las respuestas suministradas por la
Gerente del INVITU y los hechos verificados posteriormente.
Refuerza lo antes dicho y sustentado, otros
pronunciamientos del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, donde en
sentencia T-814 de 2005, reiterando pronunciamientos anteriores acerca del
derecho de petición, afirmó: (…).
En el caso disciplinario que ocupa las
diligencias, uno de los derechos de petición fue respondido fuera de los
términos establecidos por la ley, aspecto que de por sí ya es una prueba de
vulneración a este derecho fundamental. (…)
Una última doctrina de la Corte Constitucional,
la Sala Quinta
de Revisión, respecto del tema de cómo deben resolverse las solicitudes
respetuosas, fue expuesta (sic) en la sentencia de constitucionalidad No. 053
de febrero 16 de 1995 (…).
Por esto es que la Procuraduría
tiene claridad del hecho, que satisfacer el derecho de petición de fondo NO
IMPLICA ACCEDER NECESARIAMENTE A LO INVOCADO POR EL PETICIONARIO, pero lo que
no tiene claro o no aplica el profesional del derecho y la disciplinada, en el
asunto de marras, es que las respuestas deben resolverse de fondo, de manera
precisa y congruente con lo pedido en las solicitudes elevadas, conforme a la
amplia jurisprudencia expedida tanto por la Corte Constitucional
ya citada, como del Consejo de Estado. El hecho que se busque por parte del
instituto de vivienda y de su gerente, el mejoramiento de las condiciones de
vida de la población menos favorecida y de escasos recursos, no es patente de
corso para vulnerar derechos fundamentales. Bajo ninguna circunstancia la Procuraduría
considera que la disciplinada estaba obligada a lo imposible, es decir a que se
le otorgara escritura pública sin que la quejosa cumpliera los requisitos
exigidos para acceder al beneficio del subsidio de vivienda, dicho de la
defensa, pues este no era el tema central de debate. (sic)
Otro instituto del cual el Despacho no
comparte los criterios esbozados por el profesional del derecho en sus
alegatos, se refiere a la ilicitud sustancial, que en ningún momento se
confunde dentro de los cargos con la tipicidad, sino que están
inescindiblemente unidas; pareciera que el togado no tiene claridad al respecto
y confunde la antijuridicidad material o lesividad,
institutos éstos del derecho penal con la ilicitud sustancial del derecho
disciplinario. (…) pero di el profesional del derecho, en gracia de discusión,
considera que también deba estar presente el principio de lesividad
y la antijuridicidad material en la conducta de la disciplinada, ella surge de
bulto a lo largo de las diligencias cuando se viene comprobando que este
conflicto surgido por la acción de la Gerente del INVITU, trajo consecuencias que
afectaban no solo el deber funcional, el buen servicio, la imagen de la
institución que representaba y el derecho fundamental vulnerado, sino que
incluso hubo detrimento patrimonial, cuando en una conciliación debió asumir el
pago de unos valores superiores a $50.000.000,00. (…)”35
4.1.2.9.2. A continuación el Procurador Provincial determina que la
falta se imputa a la señora Gil a título de dolo; y luego se sintetizan los
cargos y la conducta supuestamente demostrada, así:
“Para el asunto en estudio, el comportamiento típico y antijurídico o
sustancialmente ilícito descrito, recae directamente en la doctora Ana Isabel
Gil Castiblanco, quien como servidora pública tenía
la preparación, el conocimiento y la obligación de responder en forma oportuna
y concreta las comunicaciones y peticiones que le hicieran tanto los
particulares como las demás autoridades, sin necesidad de evadir la respuesta
que correspondía.
En ese mismo sentido y dadas las circunstancias establecidas en el
acervo probatorio, la hoy disciplinada incurrió en la falta gravísima a título
de dolo para el cargo imputado y como tal deberá juzgarse definitivamente, como
quiera que la servidora pública es responsable directamente por cuanto conocía
la incidencia de no responder oportuna y concretamente los derechos de petición
impetrados por la señora Dora Elena Alvarado Ávila y dar pronta solución a lo
requerido por su peticionaria; optó por llevar a cabo esa conducta es decir,
dar respuestas contradictorias y dilatorias y negarse a correr la escritura
pública, terminando finalmente firmando unilateralmente una escritura
condicionada a que se hipotecara la casa, sin que dicho documento fuera
protocolizado por el Notario, la Compradora y el presunto acreedor hipotecario;
es decir, con conocimiento no dio respuesta oportuna y concreta a los derechos
de petición impetrados por la señora Dora Elena Alvarado Ávila mediante los
oficios de fecha 29 de junio de 2005, 04 de agosto de 2005, 10 de agosto de
2005 y 19 de agosto de 2005; en la respuesta al primero de ellos, la cual fue
fuera de términos, le informó de unos documentos y que cuando los presentara se
firmaría la escritura en la Notaría Segunda, pero acontece que la peticionaria
los presentó y no se fijó fecha ni se firmó ninguna escritura, debiendo acudir
la signataria a un nuevo derecho de petición, en el cual solicita nuevamente
que se le indicara la Notaría, fecha y hora para suscribir la Escritura, en
esta oportunidad se le respondió que debe allegarse a la Notaría un Paz y Salvo
expedido por el ‘INVITU’, el cual se le expedirá una vez cancele unos valores
adicionales, por unas obras adicionales de la vivienda y de urbanismo y que por
tanto, la escritura se suscribirá en la Notaría segunda el día y la hora que la
peticionaria determine, siempre y cuando adelante los trámites previos a la escrituración;
este paz y salvo no se expidió cuando en forma posterior la Gerente del Invitu protocolizó unilateralmente la escritura del
inmueble referido, en la Notaría segunda, o sea, que reiteradamente está
probado que con intención desconoció el derecho de petición.
El tercero de ellos, se realizan cuatro peticiones puntuales y adiciona
la solicitud que se fije fecha, hora y notaría, para la suscripción de la
escritura o si no que se tenga como fecha el 02 de septiembre de 2005 a las tres de la tarde
en la Notaría
Segunda de Tunja. Obteniendo como respuesta que en anteriores
ocasiones y reiterados derechos de petición sobre la misma materia el ‘INVITU’
le ha dado respuesta clara y suficiente, por lo cual al revisar las respuestas
anteriores de bulto se observa que no se había respondido puntualmente las
solicitudes, por ende se concluye que con conocimiento se vulnera nuevamente el
derecho de petición.
En ese orden de ideas, se concluye que la disciplinada sabía de antemano
lo que quería y omitió que se diera cumplimiento a lo ordenado en la ley,
violando los mandatos legales que se han expresado. Luego no puede este
Despacho señalar que fue a título de culpa por cuanto no se da la negligencia
ni la imprudencia, sino un conocimiento directo de lo que quería, pues optó por
evadir la respuesta que correspondía, suministrando otras de manera
contradictoria en los oficios de julio 22 de 2005, agosto 8 de 2005 y 5 de
septiembre de 2005. (…)
Sobre el tipo de falta endilgada, tampoco varía la calificación realizada
en el pliego de cargos, con relación a la decisión de instancia, conforme las
pruebas allegadas al expediente, así las cosas, la calificación de la falta
imputada, por estar contenida en el catálogo de faltas gravísimas, su
calificación está previamente determinada por el legislador y en tal sentido,
al operador jurídico no le es dable hacer ninguna interpretación o adecuación
al respecto tomando en consideración el grado de culpabilidad; por lo tanto la
conducta imputada en este cargo se califica como falta gravísima.
Así las cosas, reitera el Despacho que de acuerdo con el acervo
probatorio analizado, valorado y allegado al informativo, la falta se sigue
calificando como gravísima, por cuanto así está dispuesto por el artículo 48,
numeral 49 de la Ley
734 de 2002, al calificar como faltas gravísimas las conductas que en la Constitución y
en la Ley hayan
sido previstas como causales de mala conducta y como tal así lo establece el
Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), en su artículo 7
respecto a las faltas cometidas por el implicado al no haber dado respuesta
oportuna y concreta a unos derechos de petición.”36
4.1.2.9.3. Por las anteriores razones, el Procurador Provincial impuso
en la parte resolutiva de este acto administrativo la sanción de destitución
del cargo de Gerente del INVITU, e inhabilidad general para ejercer funciones
públicas por el término de once (11) años.
4.1.3. Decisión de
segunda instancia
Apelada la decisión sancionatoria de primera instancia, el Procurador
Regional de Boyacá, mediante decisión del 28 de mayo de 2010, confirmó
íntegramente el fallo del Procurador Provincial.
En el acápite titulado “Consideraciones del Despacho”, luego de resolver
desfavorablemente la solicitud de nulidad planteada por el apoderado de la
señora Gil en su recurso de apelación, el Procurador Regional insertó las
siguientes consideraciones para motivar su decisión de confirmar la sanción
impuesta a la señora Gil:
“(…) No cabe duda que a través de la actuación hay varios hechos
demostrados en torno al eje central del cargo, vale la pena señalarlos para
ubicarnos en el contexto de la investigación:
De una parte se presentaron tres derechos de petición a la gerente del
INVITU, el 27 de junio, el 4 de agosto y el 10 de agosto de 2005, en donde el
requerimiento principal era la fijación notaría, fecha y hora para suscribir la
escritura pública de adjudicación del inmueble identificado con la nomenclatura
calle 9 Sur No. 3-24 Este barrio Pinos de Oriente de la ciudad de Tunja.
Las peticiones fueron contestadas con oficio 0266 (folio 13) oficio 285
(folios 15 y 16) y sin número, del 5 de septiembre de 2005 (folios 25 a 27) donde se señala la
falta de algunos requisitos, diferentes en cada caso para cumplir con lo pedido
por la signataria, señalándose además que la primer respuesta (sic) fue
extemporánea.
De otra parte, además del planteamiento de nulidad argumenta la defensa,
que frente a la ilicitud sustancial señala (sic) que no comparte la conclusión
del a quo cuando indica que ésta se encuentra demostrada de manera material y
que por el contrario al existir una mayor cantidad de obra la investigada debía
condicionar la escritura so pena de incurrir en detrimento patrimonial del
Estado y favorecer el enriquecimiento de la beneficiaria en perjuicio de la
entidad pública.
Tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia: ‘El núcleo esencial del
derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión,
pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si esta no
resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. // La respuesta debe
cumplir con estos requisitos: 1 - oportunidad, 2 - Debe resolverse de fondo,
clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado. (sic) 3 - Ser puesta
en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se
incurre en una vulneración del derecho fundamental de petición’ [Corte
constitucional, Sent. 466, mayo 13 de 2004. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa].
Si analizamos cada uno de los requisitos desarrollados frente al caso
concreto encontramos que en teoría o formalmente el primer derecho repetición
(sic) fue contestado de manera extemporánea ya que vencía el 19 de julio y fue
contestado el 25 del mismo mes y año, los demás fueron contestados formalmente
dentro del término de los 15 días.
El segundo requisito se refiere a que la respuesta debe ser de fondo,
clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado. Aquí se encuentra como
antes se dijo, que el núcleo central de la petición era el de que se fijara
notaría, fecha y hora para correr la escritura pública de adjudicación del
inmueble (…).
Nótese que en la petición se identifica claramente el predio con su
número catastral y nomenclatura del mismo, luego no hay lugar a equívoco sobre
el inmueble objeto de lo pedido, además en el listado de anexos se encuentra la
cédula de ciudadanía y carta de la
Ministra, con firma de recibido, documentos que a la postre
le vuelve a pedir en la respuesta al memorial, luego no entiende este despacho
cómo la gerencia del INVITU contesta argumentando que le falta documentos que
en el mismo documento (sic) al que le está dando respuesta señala como anexos
recibidos, además, en la primera parte del escrito hace referencia a una
‘Unidad básica de Vivienda’ porqué se hace tal alusión si en la petición se
está identificando de manera concreta le inmueble sobre el cual se está
haciendo el pedido, (sic) adicional a ello está el nombre y la cédula de
identidad de la peticionaria luego para este despacho no se cumple con el
segundo requisito de derecho de petición por cuanto no se está resolviendo de
fondo, la respuesta no es clara y precisa ni congruente con lo solicitado.
Vale la pena reiterar que la petición se hace frente a un predio individualizado
e identificado y la respuesta de una manera velada se refiere a una ‘Unidad
básica de Vivienda’.
Ahora, con el oficio 285 del 8 de agosto de 2005 se señala que para
adelantar el trámite de escrituración se debe a llegar a la notaría un paz y
salvo expedido por el INVITU y se explica que se debe asumir por parte de la
beneficiaria de un mayor valor por obras adicionales y mayor cantidad de área
construida es decir, haciendo ver que la adjudicación hecha a la usuaria no
correspondía a una Unidad Básica de Vivienda, sino a una vivienda en mejores
condiciones de la básica, lo cual puede ser cierto, pero entra en abierta
contradicción con la respuesta inicial y corrobora lo analizado en párrafos
anteriores y lo dicho por el a-quo en la primera instancia frente a la
violación del núcleo esencial del derecho de petición pues allí claramente se
refirió a una ‘Unidad básica’ y no como aquí en la segunda respuesta cuando se
refiere a una casa diferente a la básica.
Lo anterior lleva al despacho al convencimiento que la gerente del
INVITU tenía pleno conocimiento de cuál era el bien adjudicado a Dora Elena
Alvarado Ávila, y si sabía esto ¿porqué no decirlo en
la primer respuesta? (sic) Como era lo lógico, máxime si la entidad se
encontraba en un proceso de legalización de la tradición de los inmuebles
adjudicados, si ella era la que administraba al máximo nivel el programa y ella
era la que debía suscribir el ‘Paz y Salvo’ para presentar en la Notaría. (sic)
Nótese además que en la primera respuesta se está mandando un mensaje de
urgencia en el trámite ‘debe adelantarse antes del 30 de julio’ (sic) y además
un mensaje de prensa (sic) donde se señala que la fecha límite es el 25 de
agosto y donde se indica de manera concreta el caso de la señora Alvarado. (sic)
Así, si el INVITU debía expedir el paz y salvo, si había premura para la
legalización de la tradición de los inmuebles debía tener claras las cuentas,
los adjudicatarios y los bienes a titular entonces ¿porqué
no explicar el mayor valor y cantidad de obra desde el primer momento, sino que
se esperó la insistencia de la peticionaria? Si así se hubiese procedido se
hubiera resuelto de fondo la petición aunque no se le hubiera respondido en el
sentido que lo quería la signataria por cuanto la misma jurisprudencia antes
citada no contempla que éste sea requisito esencial del mismo ‘la respuesta no
implica la aceptación de lo solicitado (…) no necesariamente debía fijarse la
notaría, (sic) la fecha y la hora para correr escritura, sino que bien se le
habría podido decir realmente cuál era la situación financiera y de
cumplimiento de requisitos por parte de la usuaria para poder cumplir con el
proceso de la escrituración y tal como lo advierte el mismo INVITU establecer
la claridad que como mínimo había dos tipos de soluciones de vivienda, una
básica y otra de mayor valor, así mismo establecer claridad de a cuál de ellas
había accedido la señora Alvarado y cuál era el mecanismo para ponerse en
condiciones de recibir en tradición la casa.
Surge como argumento defensivo el hecho de una mayor área construida y
por ende mayor valor de la obra, hecho que no es materia de esta investigación,
sin embargo, partiendo de que la situación fue así, no cabe duda que la
respuesta de fondo al derecho de petición no era otra que indicar que no se
podía suscribir escritura pública hasta tanto no se resolviera, con plena
claridad y aceptación entre las partes de esos mayores valores. Si así se
hubiese procedido se habría cumplido con lo que se señala en la ley y en lo
desarrollado en la jurisprudencia en el sentido de resolver de fondo el derecho
de petición así ésta no sea en el sentido que quería el signatario, o si no
fuere posible resolver informar al interesado los motivos de la demora e
indicando la fecha en que se procedería a resolver lo pedido.
Ahora, en la respuesta al tercer escrito, la Gerente del INVITU
desconoce de manera deliberada la primera respuesta y coloca como ejemplo de
cumplimiento la segunda porque como antes se dijo es allí donde se le descubre
a la signataria las verdaderas razones para no fijar la fecha y hora para
correr la escritura pública, pues este documento debe ser fruto de un acuerdo
de voluntades y no una imposición unilateral de una u otra parte.
En este acuerdo de voluntades cabe igualmente la mayor cantidad de obra
construida y el mayor valor de la misma como fruto del consenso y de la
realidad material de lo sucedido y no como un medio de enriquecimiento a
expensas del Estado ni como una imposición de una parte frente a la otra.
En el mismo sentido es claro para este despacho que ante la falta de
resolución de fondo de lo planteado la Gerente del INVITU, opta por suscribir de manera
unilateral la escritura pública, a manera de contrato de adhesión, para que la
usuaria escoja si la firma o no, optando por lo segundo, cuando en la práctica,
se reitera, este contrato es consensual, fruto del acuerdo de las partes o en
el peor de los casos existen los mecanismos legales para determinar lo
referente al subsidio y a la ocupación del inmueble.
Así las cosas no le asiste razón a la defensa cuando concluye que por el
contrario al existir una mayor cantidad de obra la investigada debía
condicionar la escritura so pena de incurrir en detrimento patrimonial del
Estado y favorecer el enriquecimiento de la beneficiaria en perjuicio de la
entidad pública porque aquí no está cuestionando si había o no más obra y si
esta valía más o no y si así es, precisamente esta sería la respuesta de fondo
que merecía el primer petitorio y no se hizo así.
La defensa echa de menos las funciones de la Gerente dentro del
expediente, este despacho hace ver que éstas sí fueron traídas a la actuación
en su oportunidad (…).
El despacho responde: bajo ningún punto de vista se debe entender que el
fallo de primera instancia y el que de aquí se desprenda obedecen al hecho de
no suscribir la escritura, ni ese es el fundamento de hecho de la
investigación, no, el punto central del cargo y del fallo es por no responder
de fondo el derecho de petición y se reitera no por la omisión de suscribir la
escritura y como antes se dijo esta era la explicación que debía contener la
respuesta al derecho de petición. (sic) Obsérvese que la defensa está aceptando
que se conocía del presunto enriquecimiento y si así era, la obligación de la Gerente era hacerle saber
esto a la usuaria del programa y qué mejor oportunidad que en la contestación
del derecho de petición.
(…) Con base en lo señalado anteriormente, esta instancia comparte lo
señalado en la primera en el sentido que si bien se dio una respuesta por parte
del INVITU esta fue formal y no material al no decirle de una vez por todas y
sin dilaciones las razones para que la Gerente del INVITU no pudiera fijar la fecha y
hora para suscribir la escritura pública. Ahora surgen otros interrogantes en
aras de ampliar la discusión ¿porqué se suscribió una
promesa de compra venta con unas condiciones y después al momento de la
adjudicación se cambian? Quizá la respuesta sea por el mayor valor de área y de
obra construida, pero ¿dónde está la concertación con la adjudicataria, de esos
cambios? Y si no se llega a acuerdo fruto de la concertación y de la
conciliación, la administración, en este caso el INVITU cuenta con los
mecanismos legales para solucionar las diferencias y no acudir a la imposición o
al obligación de asumir un crédito que no se quiere. (…)”
Luego de confirmar también la calificación de la falta como gravísima, y
su imputación a título de dolo, el Procurador Regional confirmó formalmente la
decisión de primera instancia.
4.2. Otras pruebas
que obran en el expediente
4.2.1. La psicóloga Ruth Yoleth Vargas
presentó, a instancias del Consejero Ponente y por solicitud de la demandante,
un informe rendido el 5 de octubre de 2010 sobre el estado psicológico de la
señora Ana Isabel Gil como consecuencia del proceso disciplinario al que se vio
sometida. Las conclusiones de este informe son las siguientes:
“Ana Isabel, ha sufrido desde hace aproximadamente 5 años y de manera
gradual una serie de problemas y trastornos psicológicos y fisiológicos, como
de ámbito familiar y social, así como desgaste económico y de tiempo, debido al
proceso y consecuente fallo del mismo por el que está atravesando.
Entre los trastornos de mayor a menor intensidad y gravedad y duración
en el tiempo, cabe destacar los siguientes: Alteración e inestabilidad
emocional; ideación suicida; cambio de carácter; cambios inesperados y
sobresaltados del sentido del humor; estados de depresión; alteración de sus
pautas habituales; dificultad para la toma de decisiones y concentración;
trastornos del apetito y del sueño, entre otros.
La presión psicológica a la que ha estado sometida la paciente durante
todo este penoso proceso, le ha ocasionado un grave daño no solo a nivel
psicológico, sino que también a nivel fisiológico, familiar, social y
económico.
A nivel emocional, su situación es de inestabilidad, por primera vez en
su vida es incapaz de realizar proyectos y, lo que es más importante, llevarlos
a cabo. En definitiva, asumir activamente el protagonismo en su propio proceso
de vida, debido a lo que refiere el fallo.
A nivel familiar, el impacto del fallo ha sido catastrófico ya que su
unidad familiar se ha visto afectada presentándose desmejoras en su nivel de
vida, teniendo en cuenta que ella es la única que provee a los hijos y
satisface todas sus necesidades, estos últimos se han visto en la necesidad de
buscar soluciones que les permitan continuar sus estudios, razón por la cual
han tenido que dejar su hogar, originando mayor dolor y sensación de abandono
en su progenitora.
A nivel laboral las posibilidades de acceder a un empleo y/o consecución
de contratos y en general el normal desarrollo y ejercicio de su profesión, se
ha visto completamente frustrada y anulada por los mismos resultados del fallo,
lo que imposibilita que pueda ejercer como profesional, limitando su potencial
de acción y servicio y lo más importante le obstaculiza la posibilidad de
abastecer a su familia y a sí misma de manera digna y respetable como lo venía
realizando a lo largo de su vida profesional.
Finalmente por ser ella una persona que gozaba de un círculo social
medio/alto, a nivel social, el señalamiento por parte de algunas personas de su
círculo la capciosidad de los medios de comunicación por el manejo inadecuado
de la información, la han hecho presa y sujeto de toda clase de críticas,
juzgamientos y señalamientos destructivos, que le han causado menoscabo por lo
que se siente aniquilada y desorientada.”37
5. Alegatos de
conclusión
A título de alegatos de conclusión, ambas partes presentaron sendos
escritos reiterando los argumentos que ya habían expresado ante la Sala en la demanda y su
contestación.
De nuevo observa la Sala
que el abogado de la
Procuraduría presentó un memorial abstracto que al parecer
sirve, indistintamente, como un formato de contestación de demanda o de
alegatos de conclusión para cualquier caso en curso, el cual se compone de
párrafos genéricos sin referencia alguna al caso concreto. Este escrito
genérico contiene, entre otros, un segmento en el que se postula que el control
judicial de los actos disciplinarios de la Procuraduría
es formal y limitado.
6. Concepto del
Ministerio Público
Mediante Concepto No. 208-2013, la Procuradora Tercera
Delegada ante el Consejo de Estado pidió a esta Corporación que deniegue las
pretensiones de la demanda y mantenga la legalidad de los actos sancionatorios
demandados.
Al igual que sucede con el abogado de la Procuraduría
en tanto parte demandada, la Procuradora Tercera Delegada sometió a
consideración de la Sala
Plena del Consejo de Estado un escrito abstracto y genérico,
que hace mínimas referencias al caso concreto en su segmento de consideraciones
del Ministerio Público, y que se compone, por el contrario, de párrafos que se
pueden aplicar en principio a cualquier proceso judicial en curso en el que
tenga que obrar la
Procuraduría.
Por obedecer a un patrón que se ha venido identificando en distintos procesos
que se surten ante el Consejo de Estado, se comunicará la presente sentencia al
señor Procurador General de la
Nación, para que tome las medidas a las que haya lugar con
miras a evitar que los Procuradores Delegados ante el Consejo de Estado o los
abogados de la
Procuraduría en los procesos que se surten ante esta
Corporación, o ante cualquier otro despacho judicial, incurran nuevamente en la
conducta consistente en someter a consideración del juez memoriales abstractos
y genéricos que obedecen a formatos preestablecidos, no contienen un análisis
serio de cada caso individual, se presentan para cumplir en forma meramente
formal con un mandato legal, y no constituyen, materialmente, cumplimiento
aceptable de sus funciones como Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO
1. COMPETENCIA
El presente asunto es competencia en única instancia
del Consejo de Estado en virtud del artículo 128 del Código Contencioso
Administrativo, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa
impuesta a la señora Ana Isabel Gil Castiblanco por la Procuraduría General
de la Nación,
consistente en la destitución del cargo de Gerente del Instituto de Vivienda de
Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Tunja - ‘INVITU’, e
inhabilidad general por once años, pretensión que no implica cuantía38.
2. LA
NATURALEZA DE LOS ACTOS DISCIPLINARIOS Y SU SUJECIÓN PLENA A CONTROL
JURISDICCIONAL
2.1. El control
disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa
La potestad disciplinaria constituye
una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma
medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya
concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la
materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el
respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines
esenciales del Estado que establece la Carta Política
y justifica la existencia misma de las autoridades.39 El ejercicio
de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la
apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda
materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el
derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional,
“busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y
por ello sus normas se orientan a exigir ‘…a
los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus
funciones’40. Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el
derecho disciplinario ‘...está
integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los
servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones,
independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’41.”42
Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria:
el ámbito interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del
control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El
ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el
interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma
del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente43.
Ahora bien, el ámbito externo -y excepcional- es el del organismo autónomo
establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.
2.2. La naturaleza
administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la
Administración Pública como de la Procuraduría General de la Nación.
Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control
disciplinario adoptados por la Administración
Pública y por la Procuraduría General
de la Nación,
es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en
sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa,
y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad
y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se
trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una
función sui generis o nueva del
Estado, sino -se reitera con énfasis- de actos
administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única
excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría
es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según
el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría
tendrá atribuciones de policía judicial”. Según lo ha explicado sin
ambigüedades la
Corte Constitucional, es una excepción de interpretación
restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular44
2.3. El control disciplinario no constituye
ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere la Procuraduría General
de la Nación
En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control
disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye
ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no
es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de
ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una
manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El
juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de
ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el
procedimiento seguido para adoptarlos.
Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a
controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la
marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra
de la
Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni
puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las
garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución
Política le otorgan a la Procuraduría
no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro
del sistema de frenos y contrapesos ideado por el Constituyente. Más aún, el
uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional
para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna
perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni
de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de
sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra
“fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.
Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la
Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos
administrativos disciplinarios de la Procuraduría distintos casos; sin embargo,
dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos
administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia
de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del
juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e
informal de esta acción constitucional.
También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional,
en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente
un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado,
esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios
mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el
control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción
contencioso administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios
como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la
incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales
posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido
realizada para restar competencias a la jurisdicción
contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en
función jurisdiccional. Más aún, nota el Consejo de Estado que en todos los
casos en los cuales la
Corte Constitucional ha esgrimido este argumento, ha
procedido, en la misma providencia, a caracterizar los actos disciplinarios de la Procuraduría
como actos administrativos45.
Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa
disciplinaria de la
Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el
hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido -el
Consejo Superior de la
Judicatura- sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso
en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y
el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto
juez disciplinario está claramente definido por la Constitución y
la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la Rama Judicial
que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo
Superior de la Judicatura, la Procuraduría, al ejercer el poder disciplinario
sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa
disciplinaria, no en función judicial.
En esta misma línea, no se debe
confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias,
en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la
intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha
establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios
efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la
presunción de legalidad46. Esta presunción de legalidad, que está
sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa
decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su
integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder
sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la
potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha
explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una
aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de
que forma parte del derecho administrativo sancionador47.
2.4. El control
ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite
interpretaciones restrictivas.
El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre
los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración
Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las
disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida
en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se
plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la
competencia de los jueces que conforman la jurisdicción
contencioso-administrativa.
La entrada en vigencia de la Constitución
Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y
sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la
administración de justicia (art. 228,
C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución
en tanto norma de normas (art. 4,
C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al
alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional,
incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción
contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según
lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la
plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el
constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque
limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control
sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de
control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha
dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.
Esta postura judicial de control
integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente
con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de
conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo
son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos
y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición
-hoy superada- que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de
jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio,
constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un
pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda
- Subsección “B” de esta Corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional
y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente
una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez
contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones
disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en
el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura
jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto
obligación constitucional, un control
sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el
alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.48
Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la
jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido
proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional,
por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser
objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.49
El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción
contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e
integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional
en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha
explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en
nulidad o nulidad y restablecimiento- son, en principio, los medios judiciales
idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un
proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional
en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son
actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción
contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para
examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que
se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la
tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por
regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la
procuraduría-. Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004,
en la cual la Corte
afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción
contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos
administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades
disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al
declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de
nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de
anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la
misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente
formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos
administrativos.
La postura
seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que
en la inmensa mayoría de los casos esta Corporación ha entrado a valorar de
fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones
procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el
razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o
de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en
las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia
disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más
restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado
de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega
que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos
estos casos, el Consejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y proveyendo
pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una
lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra
sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado,
al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia
del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función
administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario
efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las
autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.
En efecto, en reiterados
pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso
contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para
reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No
obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el
sentido de limitar las facultades de control del juez
contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las
pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas
disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos
pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede
jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y
contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que
son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez
contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones
probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede -y debe- acometer la valoración de las pruebas son
sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución
Política.
En este sentido, el Consejo de Estado ha
subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia
fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador
disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso
administrativo -en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede
constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna
perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea
restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de
facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente
administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el
control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto
parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también
las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten
relevantes.
Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial
contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las
autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General
de la Nación,
salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y
en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a
través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario -v.g.
que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones
disciplinarias de la
Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional- no son de
recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas.
3. LA INCURSIÓN EN
UNA ILEGALIDAD PROTUBERANTE EN LAS DECISIONES SANCIONATORIAS DEMANDADAS, Y LA COMISIÓN DE UNA
INJUSTICIA CONTRA LA
SEÑORA ANA ISABEL GIL.
La demanda de la referencia adolece de serios problemas de técnica
jurídica y de argumentación. Por una parte, se invocan todas las causales de
nulidad de los actos administrativos establecidas en el Decreto 01 de 1984, y
se presentan, como motivos que sustentan su invocación, una serie de razones de
fondo que no guardan relación con la respectiva causal invocada, y que se
reiteran circularmente a lo largo de toda la demanda. Por otra parte, la
argumentación del abogado es muy confusa y reiterativa.
No obstante lo anterior, la revisión detenida del expediente de la
referencia ha puesto de presente, en forma manifiesta y protuberante, que los
actos administrativos mediante los cuales la Procuraduría
Provincial de Tunja y la Procuraduría Regional
de Boyacá sancionaron a la señora Ana Isabel Gil están fundamentados en motivos
de hecho y de derecho falsos, por lo cual se debe declarar su nulidad; y que
por la misma razón, contra la señora Gil se cometió una injusticia abierta que
le causó perjuicios materiales y morales, los cuales deben ser reparados por el
Estado. Para maximizar el goce del derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia (art. 229,
C.P.), y en aplicación del principio de economía
procesal, la Sala
procederá a pronunciarse en primer lugar sobre este vicio protuberante de la
actuación de la
Procuraduría, pese a los defectos técnicos de la demanda de
la referencia, y antes de estudiar los demás cargos invocados por el actor.
El artículo 23 de la Constitución Política consagra el derecho
fundamental de petición, y el contenido de este derecho ha sido delimitado en
forma clara y minuciosa por una profusa jurisprudencia constitucional, que se
resume en el siguiente pronunciamiento sintético de la Corte Constitucional:
“El derecho fundamental de
petición está consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, en
donde se consagra como la posibilidad de presentar peticiones respetuosas ante
las autoridades por cualquier persona, ya sea con motivos de interés general o
particular y, además, de obtener una respuesta pronta.
3.2.2.2. Como ha sido un derecho
objeto de varios pronunciamientos y tratamientos de la Corte Constitucional, la
Corporación ha propuesto y delimitado unas subreglas
que se deben tener en cuenta por los operadores jurídicos al momento de hacer
efectiva esta garantía fundamental.
3.2.2.3. En este sentido, la
Sentencia T-377 de 2000 analizó el derecho de petición y estableció 9
características del mismo:
“a) El derecho de
petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de
la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros
derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la
participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del
derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión,
pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no
resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe
cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente
con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se
cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho
constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no
implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una
respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades
estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo
extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f)
La Corte ha
considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es
necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio
público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera
igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de
petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho
fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se
dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho
fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g). En relación con
la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la
administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se
acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días
para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí
dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la
autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en
el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de
razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en
cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que
la Corte
Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de
instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no
hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la
administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su
objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de
que se ha violado el derecho de petición. i) El derecho de petición también es
aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho
consagrado en el artículo 23 de la Carta”[10]
(…).
3.2.2.4. De lo anterior se colige
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado de fijar el
sentido y alcance del derecho de petición. Como consecuencia de ello, ha
reiterado que las peticiones respetuosas presentadas ante las autoridades o
ante particulares, deben ser resueltas de manera oportuna, completa y de fondo,
y no limitarse a una simple respuesta formal.”50
Es claro que la propia Procuraduría Provincial de Tunja,
así como la
Procuraduría Regional de Boyacá, conocían bien esta
jurisprudencia constitucional, puesto que en sus decisiones la citan
extensamente. Lo cual hace aún más incomprensible para la Sala el contenido de
las decisiones sancionatorias adoptadas contra la señora Gil.
En efecto, no cabe duda al Consejo de Estado de que la
señora Ana Isabel Gil sí dio respuestas oportunas, de fondo, claras, concretas y
sustantivas a los tres derechos de petición que presentó la señora Dora Elena
Alvarado ante su Despacho como Gerente del INVITU, sin incurrir en maniobra
dilatoria alguna. Si bien la primera de las respuestas fue emitida con algunos
días de retraso frente al término legal con el cual se contaba para hacerlo, no
se trata de una demora exorbitante, y en cualquier caso la respuesta fue
sustantiva, de fondo y totalmente clara. El hecho de que las tres respuestas
hubiesen sido desfavorables frente a la petición de la señora Alvarado, o el
hecho de que las razones que se le expresaban a la señora Alvarado para no
acceder a su petición hubiesen variado, no significa que no hubiesen cumplido,
en tanto respuestas válidas, con los requisitos trazados por la jurisprudencia
constitucional.
Es en este punto donde la Sala se pregunta por qué la Procuraduría,
conocedora del contenido del derecho constitucional de petición, se empecinó en
negar -en contra de la realidad- que la señora Ana Isabel Gil hubiese dado
respuestas de fondo a las peticiones de la señora Dora Elena Alvarado. Una
lectura cuidadosa de la argumentación de la Procuraduría en todas las
decisiones que se adoptaron en el curso del proceso disciplinario, revela que
los reproches que le dirigía a la conducta de la señora Gil eran muy distintos
al de haber desconocido el derecho de petición, ya que entremezclaban críticas
al contenido de las respuestas provistas a la señora Alvarado por la Gerente
del INVITU, con críticas de fondo al programa de vivienda de interés social
administrado por el INVITU, y críticas al funcionamiento de la entidad como un
todo; y que con base en estos reproches (entre los cuales no hay pocos de
contenido abiertamente político) fue que se le sancionó, invocando formalmente
la violación del derecho de petición - el cual, se reitera con énfasis, nunca
fue desconocido por la señora Ana Isabel Gil.
Es así como la Procuraduría
Provincial de Tunja y la Procuraduría Regional
de Boyacá, en desconocimiento abierto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
equipararon las nociones de “respuesta de fondo” y “respuesta favorable”, para
argumentar de manera repetitiva que las tres respuestas desfavorables dadas por
la señora Gil a la señora Alvarado no constituyeron respuestas sustantivas,
sino maniobras supuestamente dilatorias, y violatorias por lo mismo del
artículo 23 Superior. En este punto, el Consejo de Estado le reprocha
enfáticamente a la
Procuraduría esta confusión en la que incurrió en la
aplicación de la jurisprudencia constitucional más básica y pacífica que ha
producido la
Corte Constitucional. Los desacuerdos sustantivos que puedan
tener las autoridades de control disciplinario con el contenido de las
respuestas dadas a los derechos de petición, por mucho que se consideren fundados
en derecho, no pueden ser esgrimidos como razones para alegar que no hubo una
respuesta de fondo a la petición respectiva, y mucho menos como causales de
destitución de los respectivos funcionarios.
También nota la
Sala que la Procuraduría, en las decisiones sancionatorias
que se estudian, se empecina en argumentar que no está exigiendo la provisión
de una respuesta favorable a las peticiones de la señora Alvarado, sino una
respuesta de fondo a las mismas; pero pese a estos extensos esfuerzos argumentativos,
claramente contra-fácticos, la confusión jurídica en la que se incurrió
difícilmente podría ser más clara. Lo que se revela prístinamente es que la Procuraduría
hace ingentes esfuerzos por demostrar que no está haciendo lo que de hecho sí
está haciendo, esto es, exigir una respuesta en sentido favorable a la petición
de la ciudadana Alvarado como única respuesta posible y aceptable.
Por otra parte, es claro para la Sala que la Procuraduría
Provincial de Tunja incurrió en una maniobra de prejuzgamiento
de la responsabilidad de la señora Ana Isabel Gil, puesto que según se reseñó
en el acápite 4.1.2.3. de la presente providencia, una vez abierta la investigación disciplinaria en contra de la
señora Gil, la
Procuradora Provincial de Tunja le envió una comunicación en
la que, invocando su deber legal de intervención ante las autoridades públicas,
le solicitaba “que se informe a esta Procuraduría, si ya se suscribió por parte
de su despacho y la señora Dora Elena Alvarado Avila,
la respectiva escritura pública, como quiera que le fue entregada la casa
asignada, ya que la señora Alvarado Avila no convino
en mejoras a la citada vivienda y no se le puede exigir el pago de las mismas
sin haber sido acordado previamente ni exigir paz y salvo (…)”. Teniendo en
cuenta que la investigación abierta por la Procuraduría
contra la señora Gil se refería a estos mismos hechos, bajo el manto de la
aludida violación del derecho de petición, es claro para el Consejo de Estado
que la imparcialidad de la Procuradora Provincial estaba comprometida. De
hecho, esta comunicación revela al Consejo de Estado una intención abierta de
favorecimiento de la señora Dora Elena Alvarado por parte de la Procuraduría,
la cual pone en entredicho la imparcialidad de la investigación y la justicia
de las decisiones allí adoptadas contra la señora Gil.
De igual forma, nota la
Sala que la actividad probatoria desplegada por la Procuraduría,
alusiva a las condiciones sustantivas de operación del programa de vivienda de
interés social operado por el INVITU, era perfectamente inconducente frente a
lo que se debatía en sede del proceso disciplinario, esto es, la falta de
respuesta frente a derechos de petición presentados por una ciudadana. Este
desgaste probatorio lleva a la
Sala a cuestionar la transparencia del proceso disciplinario
desarrollado contra la señora Gil, puesto que parecería que se hubiese fingido
desarrollar una minuciosa actividad de recaudo y valoración de pruebas, cuando
en realidad estas pruebas eran innecesarias, y la señora Gil ya se encontraba
sancionada de antemano por una Procuraduría de dudosa imparcialidad.
También llama la atención de la
Sala que la Procuraduría puso a la señora Gil en una
situación imposible, ya que inicialmente le reprochó no haber accedido a la
petición de la señora Alvarado de otorgar la escritura del inmueble, y
posteriormente, cuando la señora Gil quiso citar a la señora Alvarado a la Notaría para
otorgar dicha escritura -y evitar mayores problemas-, la Procuraduría
le reprochó haber variado su posición e incumplido con los requisitos que se
habían pedido en las respuestas previas a las peticiones recibidas,
castigándola por hacer lo que inicialmente le había exigido hacer. Es decir, no
había conducta posible de la señora Gil que la Procuraduría
estuviese dispuesta a aceptar como cumplimiento de sus deberes legales; la
voluntad de la Procuraduría Provincial de Tunja, reiterada
inexplicablemente en la Procuraduría Regional de Boyacá, era la de
sancionar a la señora Gil sí o sí, a como hubiera lugar, e independientemente
de lo que ella hubiese hecho o procediese a hacer para cumplir con sus
obligaciones constitucionales y legales. La injusticia de esta postura
arbitraria del Ministerio Público es francamente sorprendente para la Sala.
En últimas, si la
Procuraduría -o la señora Alvarado- estaban en desacuerdo con
las razones de fondo provistas por la señora Gil en las respuestas a los tres
derechos de petición, podían atacar dichas respuestas por los canales jurídicos
procedentes para ello, o controvertir judicialmente la validez de las
actuaciones del INVITU frente al proyecto de vivienda de interés social
correspondiente. No era, sin embargo, sancionando a la señora Gil por
supuestamente haber desconocido el derecho de petición, como se podían ventilar
jurídicamente los reproches de fondo que la Procuraduría
llegase a tener en este asunto. Por intentar materializar los reparos jurídicos
que se tenían contra el manejo de este programa de vivienda de interés social a
través del canal equivocado -v.g. a través de una investigación disciplinaria
por violación del derecho de petición-, la Procuraduría Provincial de Tunja,
así como la Procuraduría Regional de Boyacá, violaron en forma grave la ley, y
cometieron una gran injusticia en contra de la señora Ana Isabel Gil.
Por las
anteriores razones, el Consejo de Estado considera que las decisiones
sancionatorias acusadas adolecen de falsa motivación, ya que en ellas se
insertaron motivos de hecho y de derecho falsos como justificación para imponer
una sanción arbitraria a una servidora pública que, si algo logró demostrar,
fue haber cumplido con sus deberes legales frente a las peticiones presentadas
por los ciudadanos.
Por estar
incursas en el vicio de falsa motivación, serán anuladas por el Consejo de
Estado la decisión de la Procuraduría Provincial de Tunja del 27 de abril de
2010, y la decisión de la Procuraduría Regional de Boyacá del 28 de mayo de
2010.
4. MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO A ADOPTAR
En los
casos anteriores en los cuales esta Corporación ha encontrado que las
decisiones disciplinarias que implican destitución de un servidor público están
viciadas de nulidad, el remedio que ha ordenado a título de restablecimiento
del derecho es el reintegro al cargo, con el pago de los salarios, prestaciones
y demás emolumentos dejados de percibir, actualizados a valor presente, y con
los intereses a los que haya lugar51.
No
obstante, en el caso presente no es éste un remedio idóneo, por dos razones
principales: (1) el abogado de la señora Ana Isabel Gil no incluye el reintegro
en sus pretensiones, optando en vez de éste por solicitar el pago de una
indemnización por los perjuicios materiales y morales sufridos por la actora;
y, especialmente, (2) la señora Gil renunció al cargo de Gerente del INVITU en
el año 2007, y fue destituida a posteriori por la Procuraduría,
por lo cual ordenar su reintegro a un cargo que no ocupaba desde hacía casi
tres años sería a todas luces inadecuado.
Por ello,
para efectos de identificar la medida de restablecimiento del derecho que es
procedente ordenar, el Consejo de Estado dará aplicación directa al artículo 90
de la
Constitución Política, cuyo inciso primero dispone que “[e]l
Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
De igual forma es relevante lo dispuesto en el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo, según el cual a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, quien haya sido lesionado en un derecho amparado
en una norma jurídica podrá pedir tanto la declaratoria de nulidad del acto
administrativo correspondiente, como que “se le restablezca en su derecho”, y
“también podrá solicitar que se le repare el daño”.
Tiene bien
establecido la jurisprudencia de esta Corporación que la responsabilidad
patrimonial del Estado, frente a los daños antijurídicos que por su causa se
generen, abarca la reparación tanto de los perjuicios materiales como de los
perjuicios morales sufridos por la persona afectada.
Perjuicios
materiales
En su
demanda, el apoderado de la señora Gil adjuntó como prueba del alcance del daño
material infligido por la decisión injusta de la Procuraduría,
una constancia suscrita por el señor Henry Alexander Reyes Toca, Contador
Público de la empresa Inarproyect Ltda., en los
términos siguientes:
“CERTIFICACION
El suscrito
Henry Alexander Reyes, Contador Público, con T.P. No. 77770-T, en calidad de
Contador de la persona jurídica INGENIERÍA, ARQUITECTURA Y PROYECTOS,
INARPROYECT LTDA.,
CERTIFICA
1. Que la
ingeniera Ana Isabel Gil Castiblanco poseía como
socia fundadora el 80% de las acciones de la persona jurídica Ingeniería
Arquitectura y Proyectos ‘INARPROYECT LTDA.’.
2. Que en
razón al fallo proferido por la Procuraduría
Provincial de Tunja, mediante el cual se le inhabilita para
contratar con el Estado, tuvo que ceder la totalidad de las acciones que tenía
en INARPROYECT Ltda. al igual que renunciar a la gerencia y representación
legal de su empresa.
3. Que
INARPROYECT LTDA. había suscrito contratos de Unión Temporal para la
formulación, gestión y ejecución de proyectos de vivienda de interés social en
varios municipios del departamento de Boyacá que tenían una cobertura total de
226 casas con un costo aproximado de $5.650.000.000.
4. Que la
ingeniera Ana Isabel Gil Castiblanco además de dejar
de percibir los honorarios de salario básico que recibía de INARPROYECT LTDA.
($3.800.000 mensuales) por concepto de su desempeño como Gerente, deja de percibir
la cuota parte que le corresponde por la utilidad de los contratos que
ejecutaría la persona jurídica como socia y representante legal.”52
El Consejo
de Estado no ve razón para no otorgarle plena credibilidad a esta certificación
firmada por un Contador Público, cuyo contenido no ha sido controvertido ni
tachado por los intervinientes en el presente proceso.
Es así
como, por lo menos desde el mes de mayo del año 2010, y en atención a la
normatividad que rige la contratación estatal y el régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones que le es propio, la señora Gil Castiblanco debió retirarse de la empresa INARPROYECT
Ltda., para no afectar la actividad contractual de ésta con la administración
pública. Ello le representó la pérdida de ingresos mensuales por $3’800.000. No
existe certeza, por otra parte, sobre las posibles sumas adicionales que la
señora Gil dejó de percibir en calidad de comisiones, participaciones,
utilidades u otros, y no se demostraron en el presente proceso.
En esta
medida, se tiene que la señora Gil Castiblanco sufrió
injustificadamente un lucro cesante de $3’800.000 (tres millones ochocientos
mil pesos) durante los cuarenta y un (41) meses que han transcurrido entre la
adopción del fallo disciplinario definitivo, en mayo de 2010, y la adopción de
la presente sentencia, en octubre de 2013, para un total de $155’800.000,00
(ciento cincuenta y cinco millones ochocientos mil pesos). Teniendo en cuenta
el salario mínimo mensual actualmente vigente, esta suma equivaldría a
aproximadamente 259,66 salarios mínimos legales mensuales.
Por las
anteriores razones, y teniendo en cuenta las variaciones en materia de
inflación que se han presentado desde el año 2010, la Sala considera acertado
ordenar que la Nación
- Procuraduría General de la
Nación pague a la señora Ana Isabel Gil la suma de doscientos
sesenta (260) salarios mínimos legales mensuales actualmente vigentes, a título
de compensación por los perjuicios materiales (lucro cesante) que le infligió
la decisión ilegal de destituirla de su cargo de Gerente del INVITU, y así lo
hará en la parte resolutiva de la presente providencia.
Perjuicios
morales
Para
sustentar su reclamo de indemnización de perjuicios morales, el apoderado de la
señora Gil presentó junto con su demanda (a) un informe psicológico sobre el
impacto que la decisión disciplinaria tuvo sobre la psiquis de Ana Isabel Gil,
transcrito en la sección 4.2.1. precedente, y (b) copia de la edición del
Semanario Boyacá 7 Días del 7 al 10 de mayo de 2010, en la cual se publicó, en
la primera y segunda página, la noticia sobre la destitución de la señora Gil,
con una fotografía suya y una detallada explicación de la decisión
sancionatoria. También se solicitaron y practicaron varios testimonios de
personas allegadas personal y profesionalmente a la señora Gil, quienes
declararon sobre el profundo impacto emocional y psicológico que tuvo esta
injusta decisión sobre la vida de la afectada. Entre otras, resaltaron que
debido a la pérdida de ingresos económicos, los hijos de la señora Gil tuvieron
que retirarse de la universidad y debieron abandonar el país.
Para el
Consejo de Estado es claro que la señora Ana Isabel Gil se vio forzada a
soportar el profundo impacto psicológico y emocional que se demuestra en las
pruebas que obran en el expediente, sin estar obligada a ello, por cuanto la
decisión de la
Procuraduría de destituirla fue ilegal e injusta. No se
requieren demasiadas pruebas para convencer a la Sala del efecto destructivo
que puede tener, no sólo una decisión sancionatoria como la que se adoptó en su
contra, sino la publicación de esta sanción con gran despliegue en los medios
de comunicación del departamento de Boyacá, así como los ulteriores impactos
derivados de la pérdida de un ingreso mensual como el que tenía la señora Gil
antes de su destitución.
Por las
anteriores razones, la Sala
considera justo ordenar a la
Nación - Procuraduría General de la Nación que pague, a
título de indemnización por los perjuicios morales causados a la señora Ana
Isabel Gil, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales
actualmente vigentes.
También se
ordenará al Procurador Regional de Boyacá que, dentro de los treinta (30) días
siguientes a la notificación de la presente providencia, convoque a una rueda
de prensa con los principales medios de comunicación impresos, radiales,
televisivos y electrónicos del departamento de Boyacá, para comunicarles el
contenido de la presente decisión, por lo menos con el mismo despliegue y detalle
que recibió la noticia de la destitución de la señora Gil, la cual se publicó
en la edición del viernes 7 de mayo de 2010 del Semanario Boyacá 7 Días.
5. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección
“A”, administrando justicia en nombre de la República, por
mandato de la
Constitución y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: ANULAR las decisiones
disciplinarias de primera y segunda instancia adoptadas, respectivamente, por la Procuraduría
Provincial de Tunja el 27 de abril de 2010, y la Procuraduría Regional
de Boyacá el 28 de mayo de 2010, mediante las cuales se le impusieron las
sanciones de destitución del cargo de Gerente del Instituto de Vivienda de
Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Tunja -‘INVITU’- e inhabilidad
general por once años a la señora Ana Isabel Gil Castiblanco.
SEGUNDO:
CONDENAR a
la Nación - Procuraduría General de la Nación a pagar a la señora Ana Isabel
Gil Castiblanco, dentro del término perentorio de un
(1) mes contado a partir de la notificación del presente fallo, la suma de
doscientos sesenta (260) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por
concepto de indemnización de los perjuicios materiales irrogados por las decisiones
disciplinarias que se anulan en la presente providencia.
TERCERO:
CONDENAR a
la Nación
- Procuraduría General de la
Nación a pagar a la señora Ana Isabel Gil Castiblanco,
dentro del término perentorio de un (1) mes contado a partir de la notificación
del presente fallo, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, por concepto de indemnización de los perjuicios morales
infligidos por las decisiones disciplinarias que se anulan en la presente
providencia.
CUARTO:
ORDENAR al
Procurador Regional de Boyacá que garantice la eliminación de cualquier
registro o anotación disciplinaria negativa que exista en el sistema de
antecedentes disciplinarios derivada de las decisiones sancionatorias que se
anulan en la presente providencia.
QUINTO:
ORDENAR al Procurador Regional de Boyacá que, dentro de los treinta (30) días
siguientes a la notificación de la presente providencia, convoque a una rueda
de prensa con los principales medios de comunicación impresos, radiales,
televisivos y electrónicos del departamento de Boyacá, para comunicarles el
contenido de la presente decisión, por lo menos con el mismo despliegue y
detalle que recibió la noticia de la destitución de la señora Gil, la cual se
publicó en la edición del viernes 7 de mayo de 2010 del Semanario Boyacá 7
Días.
SEXTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: COMUNICAR la presente sentencia al Procurador General de la Nación, y REQUERIRLE que tome las medidas a las que haya lugar con miras a evitar que los Procuradores
Delegados ante el Consejo de Estado o los abogados de la Procuraduría
en los procesos que se surten ante esta Corporación, o ante cualquier otro
despacho judicial, incurran nuevamente en la conducta reiterativa consistente
en someter a consideración del juez memoriales abstractos y genéricos que
obedecen a formatos preestablecidos, no contienen un análisis serio de cada
caso individual, se presentan para cumplir en forma meramente formal con un
mandato legal, y no constituyen, materialmente, cumplimiento aceptable de sus
funciones como Ministerio Público. Sobre las medidas que adopte a este respecto
el señor Procurador General de la Nación, se le SOLICITA rendir un informe completo al Consejo de Estado, por
intermedio del despacho del Consejero Ponente.
CÓPIESE,
PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
La
anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
|
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
|
ALFONSO VARGAS RINCON
|
LUÍS
RAFAEL VERGARA QUINTERO
NOTAS
DE PIE DE PÁGINA
1
Folios 747, 749, Cuaderno Principal.
2
Folio 748, Cuaderno Principal.
3
Folios 748-749, Cuaderno Principal.
4
Folio 749, Cuaderno Principal.
5
Folio 750, Cuaderno Principal.
6
Folio 750, Cuaderno Principal.
7
Folio 751, Cuaderno Principal.
8
Folio 751, Cuaderno Principal.
9
Folios 751-758, 771, Cuaderno Principal.
10
Folios 758-759, Cuaderno Principal.
11
Folios 744-746, Cuaderno Principal.
12
Folio 11, Cuaderno No. 2.
13
Folios 11-12, Cuaderno No. 2.
14
Folio 13, Cuaderno No. 2.
15
Folio 14, Cuaderno No. 2.
16
Folio 14, Cuaderno No. 2.
17
Folios 15-16, Cuaderno No. 2.
18
Folios 17-19, Cuaderno No. 2.
19
Folio 21, Cuaderno No. 2.
20
Folios 26-27, Cuaderno No. 2.
21
Folios 3-6, Cuaderno No. 2.
22
Folios 54-55, Cuaderno No. 2.
23
Folio 143, Cuaderno No. 2.
24
Folios 126-129, Cuaderno No. 2.
25
Folio 130, Cuaderno No. 2.
26
Folio 172, Cuaderno No. 2.
27
Folio 173, Cuaderno No. 2.
28
Folio 273, Cuaderno No. 2.
29
Folio 275, Cuaderno No. 2.
30
Folios 275-276, Cuaderno No. 2.
31
Folio 282, Cuaderno No. 2.
32
Folios 288-309, Cuaderno No. 2.
33
Folios 336-339, Cuaderno No. 2.
34
Folio 495, Cuaderno No. 2.
35
Folios 511-518, Cuaderno No. 2.
36
Folio 519, Cuaderno No. 2.
37
Folios 831-838, Cuaderno Principal.
38
Ver, entre otras, la decisión adoptada el 27 de marzo de 2009 por la Sección Segunda,
con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, así como el Auto proferido
por la misma Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero
Gerardo Arenas Monsalve, los cuales siguen la línea jurisprudencial establecida
por la Sección
Segunda de esta Corporación desde el Auto
del 12 de octubre de 2006, expediente No.0799-06, Radicación:110010322400020050033300,
Actor: EDUARDO DE JESÚS VEGA L.,
Consejero Ponente Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.
39
En este sentido, en la sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), la
Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es
una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar
orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho
previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las
garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el
artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades
públicas.”
40 Sent. C-417 de
1993
41 Sent. C-417 de
1993
42Corte
Constitucional, sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
43
Ha aclarado la
Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario
estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la Administración
Pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial
sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro
de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los
principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”
[sentencia C-125 de 2003, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder
disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia,
disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus
deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a
fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como
es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución,
la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” [sentencia C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera
Vergara].
44
Corte Constitucional, sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
45
Ver las sentencias T-161 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-014 de 2004
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), o SU-901 de 2005.
46 Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los
cuales esta Corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría,
ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no,
en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones
disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 19 de agosto de
2010. Radicación No. 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03).
Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado:
Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón.
Igualmente:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección “B”. Sentencia del 5 de noviembre de 2009. Radicación No. 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08). Actor: John Jairo Gamboa Torres.
Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro. Consejero Ponente:
Gerardo Arenas Monsalve.
47
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Radicación No. 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08).
Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría
General de la
Nación. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo
en esta oportunidad el Consejo de Estado: “La aplicación del principio “non bis in ídem” no está restringida al
derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho
sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo,
el derecho contravencional, el derecho disciplinario,
el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético -
disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura
de los Congresistas).”
48 Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19
de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05).
Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejera
Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
49
Ver las sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189
de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), o T-060 de 2009 (M.P. Mauricio
González Cuervo).
50
Corte Constitucional, Sentencia T-047 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
51
Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección ‘A’. Sentencia del
cinco de junio de 2008; Radicación No. 17001-23-31-000-2001-00208-01(6827-05).
Consejero Ponente: Jaime Moreno García. Actor: José Arley
Palacio Valencia. Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
52
Folio 586, Cuaderno Principal.
