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PROCURADURÍA
GENERAL DE En
forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario
que ejerce POTESTAD
DISCIPLINARIA - Finalidad / SERVIDOR PUBLICO - Cumplimiento de los deberes y
responsabilidades / DERECHO DISCIPLINARIO - Valora la inobservancia del
ordenamiento superior y legal vigente / CONTROL DISCIPLINARIO - Garantía del
cumplimiento de los fines y funciones del estado / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -
Fuente primaria del derecho disciplinario / CONTROL DISCIPLINARIO - Ámbitos
interno y externo La potestad disciplinaria
constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en
la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho
sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar
orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado
Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el
logro de los fines esenciales del Estado que establece POTESTAD
DISCIPLINARIA - Los ámbitos internos y externos constituyen el ejercicio de la
potestad disciplinaria Para
el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario
adoptados por POTESTAD
DISCIPLINARIA - Jurisprudencia de Esta jurisprudencia
constitucional pacífica ha sido expuesta, entre muchas otras, (a) en la
sentencia C-095 de 2003, en la cual FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA DE No se
puede confundir la función administrativa disciplinaria de CONTROL
PLENO E INTEGRAL - Ejercido por la jurisdicción contencioso
administrativa El
control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos
administrativos disciplinarios proferidos por CONTROL
PLENO DE En términos aún más contundentes, el
Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19 de mayo de 2011 que el juez
contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar
los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las
disposiciones de CONTROL
JUDICIAL DEL PROCESO DISCIPLINARIO - No es una tercera instancia / VALORACIÓN PROBATORIA - Proceso disciplinario / CONTROL JUDICIAL DEL PROCESO DISCIPLINARIO
- No es restringido, limitado o formal / VALORACIÓN PROBATORIA - Juez
contencioso En reiterados pronunciamientos
el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no
puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se
surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta
jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las
facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle
realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron
las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el
contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el
debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser
sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de
raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad
disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado
incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de
apreciación con base en los cuales puede -y debe-
acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se
basan en los postulados de CONTROL
JUDICIAL - No hay límites formales Se concluye, que no hay límites formales para el control
judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por
las autoridades administrativas disciplinarias y ERROR MECANOGRÁFICO - No es causal de nulidad de los actos de sanción disciplinaria /
DEBIDO PROCESO - No vulnerado al prevalecer el derecho sustancial FUENTE
FORMAL: CONSTITUCIÓN
POLÍTICA - ARTÍCULO 128 CONSEJO
DE ESTADO SALA
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN
"A" Consejero
ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá,
D.C., once (11)
de julio de dos mil trece (2013). Radicación número:
11001-03-25-000-2011-00115-00(0390-11) Actor:
LAURO EDUARDO MONTILLA GOMEZ Demandado:
PROCURADURÍA GENERAL DE Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho de única instancia formulada por Lauro Eduardo Montilla Gómez contra la Nación - Procuraduría
General de la Nación y el Municipio de Bolívar (Cauca). I. ANTECEDENTES Obrando por intermedio de apoderado, el ciudadano Lauro Eduardo
Montilla Gómez ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en contra de
las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia dictadas,
respectivamente, por 1. La demanda 1.1. Hechos invocados en la demanda 1.1.1. El señor Lauro Eduardo Montilla ocupó el cargo de Alcalde
Municipal del municipio de Sucre (Cauca), entre el 6 de abril de 2003 y el 6 de
diciembre de 2005. 1.1.2. 1.1.3. En respuesta a esta comunicación, el 28 de abril de 2008 1.1.4. El 29 de septiembre de 2008 1.1.5. El 28 de agosto de 2009, se profirió decisión disciplinaria de
primera instancia, imponiendo al señor Montilla Gómez la sanción de destitución
del cargo e inhabilidad general por diez años, “acto administrativo que fue
legalmente notificado al apoderado”. 1.1.6. Interpuesto recurso de apelación, 1.1.7. “El fallo de segunda instancia fue notificado personalmente al
abogado Lauro Eduardo Montilla Gómez, el día 19 de julio de 2010 y mediante
Resolución No. 012 del 11 de agosto de 2010, el Concejo Municipal de Bolívar
Cauca, le da cumplimiento a dicho fallo retirándolo del cargo de Personero
Municipal de Bolívar Cauca, el cual venía desempeñando desde el 6 de septiembre
de 2008”2. 1.2. Normas violadas y concepto de violación El actor en su demanda identifica así las normas que considera violadas
por los actos administrativos demandados: Constitución Política, artículo 29;
Ley 734 de 2002, artículos 6, 128, 142, 163-2 y 170-3. El concepto de violación se explica así en la demanda: En cuanto al artículo 29 de “Tanto la doctrina como la jurisprudencia son coincidentes al afirmar
de que (sic) en el auto de cargos se exige una perfecta adecuación típica, por
ello se debe verificar la norma violada en el momento de los hechos y citar
específicamente los numerales o literales cuando una norma señale pluralidad de
deberes y sólo sea uno de ellos el incumplido, para evitar la violación del
principio de legalidad y tipicidad. En el evento que nos ocupa se observa una irregularidad dentro del
Pliego de Cargos que afecta el debido proceso y el derecho de defensa de
acuerdo con lo expuesto. Dicha irregularidad es la siguiente: A folio 13 del Pliego de Cargos se cita entre otras como norma violada
el numeral 3º del artículo 48 del Código Disciplinario Único y a folio 17 en el
párrafo 2 del acápite CALIFICACION DE LA NATURALEZA DE LA FALTA Y FORMA DE
CULPABILIDAD, se consigna: ‘Teniendo en cuenta que la conducta constitutiva de
falta disciplinaria, se tipifica en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de
2002, Código Disciplinario Único, se determina como Falta Disciplinaria
Gravísima, y será ésta la definición que en esta etapa se le dará a la misma’. De lo antes expuesto se observa una manifiesta contradicción, puesto
que mientras a folio 13 se cita como norma presuntamente violada, el numeral 3º
del artículo 48 del Código Disciplinario Unico, a
folio 17 se consigna de que (sic) la conducta constitutiva de falta
disciplinaria tipificada es la consignada en el artículo 48 numeral 31 de Respecto al asunto objeto de debate ha dicho la Procuraduría Primera
Delegada en Contratación Estatal: ‘Entre las actividades que permiten una
defensa efectiva de las imputaciones efectuadas, se encuentran la toma de
posición del investigado frente a los reproches formulados en contra, y la
consideración, al momento de proferir una decisión de fondo, de los distintos
puntos de vista sometidos a discusión. Para el ejercicio de estos derechos, aquel puede exponer sus
argumentos, solicitar las pruebas que los fundamentan y controvertir las
allegadas en su contra. Ahora bien, el derecho de defensa supone, no solamente la existencia de
oportunidades procesales para su ejercicio, sino como se señaló con antelación,
la comprensión completa de las imputaciones formuladas en un proceso
determinado. Con el ánimo de garantizar la claridad en la formulación de los cargos
y, en consecuencia, el derecho de defensa del disciplinado, De otra parte también se observa a folio 14 del Pliego de Cargos que Y al respecto agrega: ‘El representante legal del Municipio de Sucre
quebrantó las normas contenidas en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, como
quiera que en su calidad de ordenador del gasto resultaba evidente que junto
con Al analizar el artículo 113 del Decreto 111 de 1996 como norma violada
por el disciplinado, lo primero que debe tenerse en cuenta, es cuál es el
contexto dentro del cual se encuentra ubicado dicho artículo, y claramente se
observa que el mismo hace parte del capítulo XVII de dicho Decreto denominado
De las Responsabilidades Fiscales, luego incurre en un gran error la
Procuraduría Provincial al imputarle a mi poderdante, el señor Lauro Eduardo
Montilla Gómez, responsabilidad solidaria en un proceso disciplinario; cuando
el contexto de la norma habla es de Responsabilidades Fiscales, tiene tanto
asidero esta afirmación que la misma norma le asigna a la Contraloría General
de la República la obligación de velar por el estricto cumplimiento de dicha
disposición. Además de lo anterior, ya está claramente definido que la
responsabilidad disciplinaria es subjetiva e individual y no solidaria como
afirma Para el caso que nos ocupa la misma Procuraduría General de Por otra parte, se sustenta la supuesta violación de las normas del
Código Disciplinario Unico atinentes al recaudo y
valoración probatorios así: “En cuanto a la violación de los artículos 142; 163-5 y 170-3,
relacionados con la prueba que debe obrar dentro del proceso para sancionar y
el análisis de las mismas es preciso manifestar que el operador disciplinario,
en este caso, la Procuraduría Provincial de Popayán con fundamento en un fallo
de primera instancia de la Viceprocuraduría General
de la Nación, manifiesta que el incremento patrimonial indebido a la luz del
Derecho disciplinario, por ser de mera conducta sólo requiere como prueba, la
obtención de dineros o bienes infraccionando el deber como servidor público. Respecto a la posición asumida por ‘El incremento patrimonial debe entonces ser demostrado, en el caso a que
alude la disposición impugnada, por la autoridad competente para investigar y
sancionar al servidor público, pues la carga de la prueba le corresponde al
Estado. El Estado debe entonces probar la existencia material del ilícito o del
injusto típico, esto es, de los elementos que conforman su tipicidad y
antijuridicidad, así como la responsabilidad subjetiva de la persona, esto es,
la culpabilidad, pues una persona sólo puede ser condenada conforme a una ley
preexistente y observando la plenitud de las formas del juicio ( En el caso que nos ocupa, contrario a lo que en su momento opinó el
operador disciplinario, sí se requiere demostrar materialmente el ilícito
disciplinario en tratándose del incremento patrimonial injustificado. En el caso sub examen a título de referencia es pertinente, manifestar
que el actor, Lauro Eduardo Montilla Gómez, fue sancionado disciplinariamente
por incremento patrimonial injustificado a favor de tercero de conformidad con
lo previsto por el inciso 2º, del numeral 3 del artículo 58 de 1.3. Pretensiones El actor formula en su demanda las siguientes pretensiones: “Primero. Que se declare la nulidad del Fallo de Primera Instancia del 29
de agosto de 2009 proferido por Segundo. Declárese igualmente la nulidad de la Resolución número 004
del 11 de junio de 2010 proferida por la Procuraduría Regional del Cauca y
mediante la cual se resuelve el recurso de Apelación impetrado contra el fallo
de primera instancia. Tercero. Igualmente se declare la nulidad de Cuarto. Que se condene a las entidades demandadas al pago de los
salarios, primas, reajuste o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el
demandante deje de percibir por el término que le faltaba para terminar el
período como Personero Municipal de Bolívar Cauca. Quinto. Para los efectos de prestaciones sociales en general, se
declarará que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral del
abogado Lauro Eduardo Montilla Gómez en el cargo de Personero Municipal de
Bolívar Cauca.”5 1.4. Pruebas aportadas y
solicitadas en la demanda El demandante aportó como anexos de su demanda copias auténticas de los
actos administrativos demandados de nulidad, así como del pliego de cargos
formulado el 29 de septiembre de 2008 en el curso del proceso disciplinario
demandado. Igualmente aportó copia de la sentencia del 30 de noviembre de 2009
en la que se condenó penalmente al señor Edison Orlando Ordóñez Quiñónez. Estos
documentos se reseñan en lo pertinente en el acápite 4 de la presente
providencia. 2. Envío del proceso por
competencia al Consejo de Estado El presente proceso fue promovido inicialmente ante los Juzgados
Administrativos del Circuito de Popayán. Repartido al Juzgado Quinto
Administrativo de Popayán, el 24 de noviembre de 2010 fue remitido por dicho
Despacho al Consejo de Estado, acogiéndose la tesis sostenida desde 2006 por esta
Corporación sobre su propia competencia en única instancia para conocer de los
procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra sanciones
disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del
servicio6. Recibido el proceso, tras la constatación del cumplimiento de los
requisitos de procedibilidad y específicamente del atinente a la realización de
conciliación prejudicial, el Consejero Ponente resolvió admitir la demanda
mediante Auto del 25 de noviembre de 20117, que fue debidamente
notificado en forma personal a 3. La contestación de la
demanda El Concejo Municipal de Bolívar (Cauca) se limitó a enviar a este
proceso una copia de 4. Pruebas obrantes en el
expediente 4.1. Decisiones adoptadas en el proceso
disciplinario No. 115-2402-07. Mediante Auto admisorio del 25 de noviembre de 2011, el Consejero
Ponente solicitó a De
igual manera, el Concejo Municipal de Bolívar (Cauca) remitió una copia
auténtica de 4.1.1. Pliego de cargos El 29
de septiembre de 2008, en el curso del proceso disciplinario No. 115-2402-07, 4.1.1.1.
En primer lugar se reseñaron los antecedentes de la investigación
disciplinaria. 4.1.1.2.
Luego de precisar la identidad de los investigados y la actividad de recaudo
probatoria realizada hasta ese momento procesal, el Procurador Provincial de
Popayán realiza la descripción de la conducta investigada. 4.1.1.3.
A continuación el Procurador Provincial describe las pruebas relevantes para
formular los cargos contra el señor Montilla. 4.1.1.4.
Acto seguido el Procurador Provincial invoca las normas que considera violadas,
con su respectivo concepto de violación, así: “NORMAS GENERALES Y ESPECIFICAS
PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE De
acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente y que se relaciona
en el presente pliego de cargos, CONSTITUCIÓN ARTÍCULO 6. Los particulares sólo
son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. ARTÍCULO 209. La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad, y publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones. Las
autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus
órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale
la ley. - Las
normas anteriormente referidas se quebrantaron presuntamente por el señor Lauro
Eduardo Montilla Gómez en su calidad de Alcalde Municipal de Sucre - Cauca,
como quiera que el citado funcionario inobservó sus deberes como servidor
público pues debió desarrollar su actuación con fundamento en los principios de
moralidad, eficacia, e imparcialidad entre otros de los arriba señalados, que
deben regir estrictamente las actuaciones de los funcionarios públicos, para lo
cual deben ejercer sus funciones en la forma prevista en las normas de orden
constitucional citadas, que establecen obligaciones a las personas que prestan
sus servicios al Estado, lo cual se concretó en el caso bajo estudio en la
actuación irregular al permitir el retiro de recursos de naturaleza pública sin
el cumplimiento de los requisitos y trámites que le eran imponibles, dando
lugar a que tales recursos con sus rendimientos obtenidos fueran retirados por
interpuesta persona, operación de la cual no se dejaron consignados registros
ni soportes, ni efectuando el seguimiento y control que necesariamente debía
ser de su resorte, favoreciendo la apropiación de tales valores monetarios por
parte del autorizado, y dando lugar en consecuencia al incremento del
patrimonio del señor Edinson Ordóñez. LEY 734 DE 2002 ARTICULO 48. FALTAS GRAVISIMAS. Son
faltas gravísimas las siguientes: 3.
Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del
Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que éste tenga
parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya
confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos
(500) salarios mínimos legales mensuales. Incrementar injustificadamente el
patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro
lo haga. (negrillas no originales) - A
través de la prueba recaudada se puede establecer que el señor Lauro Eduardo
Montilla Gómez en su calidad de Alcalde Municipal de Sucre - Cauca, permitió
que se incrementara injustificadamente el patrimonio del señor Edinson Orlando Ordóñez al conceder una autorización
irregular para retirar la suma de $6’908.792, a una persona que estaba
vinculada a la administración municipal mediante una orden de prestación de
servicios que no tenía dentro de sus funciones la del manejo, custodia y
recepción de recursos, resultando además en una operación que fue realizada sin
la correspondiente expedición de documentos o soportes respectivos para
respaldar su consignación en los registros contables y/o financieros de la
entidad territorial. - Se
puede colegir igualmente a partir del análisis de los medios probatorios
obrantes en el expediente que el actuar abiertamente irresponsable e irregular
del representante legal del municipio, señor Lauro Eduardo Montilla Gómez,
permitió la expedición de un cheque de gerencia, que por las especiales
características que ostenta en su calidad de título valor, y que fue otorgado
en este específico caso con una total facultad de disposición, posibilitó que
el autorizado tuviera pleno manejo de la suma retirada durante un lapso de
diecisiete (17) meses y tres (3) días, y lo destinara a conceptos diferentes a
los que legalmente debían destinarse, lo que de suyo implicó un costo de
oportunidad para la entidad territorial en cuanto no pudo hacer efectiva la
inversión que se efectuó con recursos públicos, aspecto que no puede subsanarse
con el posterior pago de la suma retirada con sus intereses, por parte del
señor Edinson Orlando Ordóñez Quiñones una vez se tuvo
conocimiento de la presentación de la denuncia ante la Fiscalía General de la
Nación, puesto que en el evento que no se hubiera detectado tal irregularidad
muy probablemente se hubiera dado lugar a la ocurrencia de fenómenos como la
prescripción de las acciones penales, fiscales o disciplinarias. - Es
claro para el Despacho que el señor Lauro Eduardo Montilla Gómez incumplió de
manera evidente con los deberes que le eran exigibles en su calidad de servidor
público, y especialmente como representante legal del Municipio de Sucre, como
quiera que no puede aceptarse que otorgue su autorización para el retiro de
unos recursos públicos, sin que se diera cuenta de la operación realizada a
través de registros y comprobantes que otorguen razón y testimonio de tal
actuación, o por medio de los mecanismos normales que le exigían indagar y
verificar la culminación efectiva y exitosa del trámite que había autorizado,
reiterándose que la suma retirada de la institución financiera era el resultado
de una inversión efectuada con dineros pertenecientes al patrimonio de la
entidad estatal, cuyo manejo y correcta inversión le correspondía al haber
suscrito la tantas veces aludida autorización, en su calidad de Alcalde
Municipal, según disposiciones de orden constitucional y legal. Decreto 111 de 1996 Artículo
113. Los ordenadores y pagadores serán solidariamente responsables de los pagos
que efectúen sin el lleno de los requisitos legales. (….) El
representante legal del Municipio de Sucre quebrantó las normas contenidas en
el Estatuto Orgánico de Presupuesto, como quiera que en su calidad de ordenador
del gasto resultaba evidente que junto con Es del
caso mencionar en cuanto a las características que ostenta el título valor que
fue utilizado en la operación autorizada por el Alcalde Municipal Lauro Eduardo
Montilla, el concepto de la entonces Superintendencia Bancaria (hoy
Superintendencia Financiera), del mes de marzo de 2004, mediante concepto No.
2004005365-1, cuando dice: ‘No
obstante lo anterior, en relación con el levantamiento de dichas restricciones
valga señalar que aunque no existe una norma legal que le imponga tal deber al
librador, (…)
Así pues y dado el alcance de los fallos de Es
claro entonces para el Despacho que con la irregular autorización expedida por
el señor Lauro Eduardo Montilla a favor de un tercero que no estaba legitimado
para el retiro de los recursos a través de la expedición de un cheque de
gerencia por Bancafé, permitió que los recursos del
Municipio de Sucre fueran retirados de una manera ágil y expedita por el
autorizado, quien a través de lo consignado en el título valor, adquirió pleno
poder de disposición del dinero recibido, concluyéndose entonces que la
operación realizada confluye en todas las características de un pago realizado
por la entidad territorial a través de los funcionarios que estaban facultados
para ello, pero sin agotar las etapas y sin el cumplimiento de los requisitos
que las normas presupuestales señalan para ello. Ley 136 de 1994 Artículo
91 (…)
D) En relación con la Administración Municipal: (…)
5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de
acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto,
observando las normas jurídicas aplicables. De
conformidad con las disposiciones presupuestales a las que se hizo alusión con
anterioridad, es evidente que el Alcalde Municipal es el ordenador del gasto en
la entidad territorial y su compromiso con el mantenimiento de la conservación
de los recursos económicos del presupuesto del municipio debe ser de un
altísimo grado, sobre todo como se ha reiterado en esta providencia, cuando de
por medio existe un resultado de inversiones de recursos municipales que de
conformidad con las disposiciones presupuestales debe verse reflejado en el
presupuesto, resultando claro para este Despacho de acuerdo con el material
probatorio allegado, que el resultado de la autorización efectuada por el
burgomaestre originó un egreso de recursos municipales, a través de un
mecanismo que a todas luces contradijo la disposiciones presupuestales
aplicables, esto es, el retiro de recursos por persona que no tenía las
facultades para ello, y sin la expedición de los registros y soportes
correspondientes.”9 4.1.1.5.
Luego el Procurador Provincial establece que la falta es gravísima, califica su
naturaleza y la forma de culpabilidad en la que habría incurrido el señor
Montilla, así: “GRAVEDAD
O LEVEDAD DE De
conformidad con lo previsto en el Artículo 48 numeral 3 de la Ley 734 de 2002,
la conducta se encuentra taxativamente señalada como falta gravísima,
denominación que se le otorgará en esta etapa procesal. CALIFICACIÓN
DE El
Código Disciplinario Único, en su artículo 42 presenta la clasificación y
connotación de las faltas, señalando que estas se clasifican en gravísimas,
graves y leves, dado que las gravísimas están expresamente señaladas en el
código, con fundamento en los criterios señalados en el artículo 43 se
determina si esta es grave o leve. Teniendo
en cuenta que la conducta constitutiva de falta disciplinaria, se tipifica en el
artículo 48 numerales 31 de la Ley 734 de 2002, (sic) Código Disciplinario
Único, se determina como Falta Disciplinaria GRAVISIMA, y será esta la
definición que en esta etapa se le dará a la misma. (…)
Encontrándose entonces que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma
de responsabilidad objetiva, siendo ésta sancionable a título de dolo o culpa,
según lo consagrado en el Artículo 13 de El título
de culpabilidad entonces se soporta en que sí existió la diligencia por parte
de los funcionarios que tenían la facultad del manejo de las cuentas corrientes
del municipio de Sucre en la entidad Bancafé, para
solicitar la cancelación del título el día 18 de agosto de 2005, cuyo valor de
$207’918.803 fue cancelado por Colseguros el día 19 de agosto del mismo año en
la cuenta corriente 307115410 y procedió a suscribir la autorización el día 22
de agosto de 2005 para que se retirara tal suma por el señor Edinson Ordóñez Quiñones, no se entiende por este Despacho
que se desatienda el compromiso de documentar tal operación y/o además de
conocer el destino final de los recursos que pertenecían al municipio de Sucre,
lo cual vino a derivar como se ha probado en el plenario, al ingreso de tales
recursos al patrimonio del tercero autorizado, siendo deplorable la actitud de
los funcionarios públicos que nunca le ‘hicieron cobro de dicha plata’ según lo
declarado bajo juramento por el señor Ordóñez Quiñones y que solamente se
percataron de tal situación cuando fueron enterados de las diligencias
adelantadas por (…) Y
es que tal culpa gravísima se entiende por el Despacho, en lo concerniente a la
responsabilidad que concierne al Alcalde Municipal en la correcta y debida
inversión de los recursos que son asignados a la entidad territorial que
representa, entendiéndose que la suma que avaló retirar por el señor Edinson Orlando Ordóñez Quiñones correspondía a los
rendimientos de $200’000.000 que en ningún momento eran de propiedad del señor
Montilla Gómez para que fueran invertidos a su antojo, en razón del carácter de
dineros públicos que ostentaban, lo cual derivaba en la necesidad de
administrarse con el mayor celo y cuidado, máxime cuando se trata del
rendimiento de sumas elevadas que requerían de un manejo diligente, de la efectiva
y real consignación de las operaciones que derivaban de su inversión y destino,
con lo cual se pretende evitar las indebidas asignaciones o pérdida de tales
recursos, que como en el caso que ahora estudia el Despacho conllevó a la
utilización por un tercero que no ostentaba causa justificada para que
ingresara a su patrimonio personal, actuación que no necesita mayor análisis
para entender que si en asuntos cotidianos se requiere de informes sobre el
resultado de las operaciones financieras que se realizan por terceras personas,
es de elemental y obvia naturaleza que el servidor público debe verificar la
correcta utilización de recursos del patrimonio estatal de los cuales ha
autorizado su manejo a terceros como en el caso investigado, tratándose en definitiva
y reiterando lo antes señalado por el tratadista Sánchez Herrera, de aquello
que evidente e imprescindiblemente debió realizar el funcionario Lauro Eduardo
Montilla Gómez”10. 4.1.1.6.
A continuación el Procurador Provincial procede a examinar y rebatir los
distintos argumentos de defensa esgrimidos por el señor Montilla. 4.1.1.7.
En la segunda mitad de la providencia, el Procurador examina la situación
jurídica de la funcionaria Yazmín Muñoz Hoyos. 4.1.1.8.
Finalmente, en la parte resolutiva se formularon los siguientes cargos: “Por
lo anteriormente expuesto, el Procurador Provincial de Popayán, Cauca, en uso
de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO:
Formular el presente pliego de cargos al señor Lauro Eduardo Montilla Gómez
identificado con SEGUNDO:
Formular el presente pliego de cargos a la señora Yazmín Muñoz Hoyos
identificada con TERCERO:
Notificar el presente pliego de cargos de conformidad con lo establecido en el
Artículo 165 de 4.1.2. Decisión que resolvió una petición de
nulidad invocada por el disciplinado El 31
de julio de 2009, el abogado del señor Montilla presentó una solicitud de
nulidad del pliego de cargos del 29 de septiembre de 2008, alegando -entre
otras- una razón idéntica a la que ha esgrimido en el presente proceso ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, a saber, que no se precisó en forma
adecuada la norma que se consideró violada con su actuación. Esta solicitud de
nulidad fue resuelta por el Procurador Provincial mediante providencia del 10
de agosto de 2009, que la denegó. 4.1.3. Decisión sancionatoria de primera
instancia El 28
de agosto de 2009, “(…)
Procede el Despacho a evaluar, con base en los medios probatorios allegados al
expediente, así como los descargos y las alegaciones presentadas por la
defensa, si la conducta de los implicados, en su calidad de funcionarios del
Municipio de Sucre (C) para la fecha de los hechos es merecedora de
recriminación disciplinaria, analizando para ello si el comportamiento
reprochado en el pliego de cargos se estructura como falta disciplinaria y
determinando la consecuencia jurídica de ello. De la ilicitud sustancial (…)
Piedra angular en materia disciplinaria lo constituye el principio rector
contemplado en el Artículo 5º de Bajo
los argumentos expuestos, la conducta que examinamos en el presente asunto se
resume en la autorización que el señor Lauro Eduardo Montilla y la señora
Yazmín Muñoz en su calidad de Alcalde y Tesorera del Municipio de Sucre
respectivamente, dieron al señor Edinson Ordóñez,
para que Analizado
el hecho, en sí mismo considerado, se evidencia que se aparta de los cánones
que rigen la función administrativa, pues lo más lógico es que los recursos
públicos se manejen con el mayor celo posible por el destino que estos deben
cumplir como es el atender necesidades de interés general, el hacerlo de otra
manera donde se corra el riesgo siquiera de que estos vayan a suplir
necesidades de otra índole, diferentes a los del interés general, se aparta de
las directrices que rigen los principios básicos que soportan el Estado Social
de Derecho, tan es así que comportamientos como el aquí analizado está
enlistado dentro de las actuaciones que el Artículo 48 tipificó como faltas
gravísimas al consagrar en su numeral 3º inciso 2º que se constituye como falta
de este orden el ‘…incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o
indirectamente, a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo
haga’, tal como quedó suficientemente analizado en el pliego de cargos. Al
encajar el supuesto fáctico en la disposición legal citada se evidencia más
fácilmente lo sustancial de la conducta para el derecho disciplinario, a pesar
que con la conducta además se vulneraron otras normas del Derecho positivo,
como los artículos 6 y 209 de Uno
de los aspectos importantes que en los descargos se presenta como argumento de
defensa es el hecho de que la suma contenida en el numeral 3 del Artículo 48 de
Dijo
el Ministerio Público sobre el incremento patrimonial injustificado en este
importante fallo: ‘La
falta disciplinaria es de mera conducta esto es, que basta con la infracción al
deber de la conducta típicamente antijurídica acompañada obviamente de la
ilicitud sustancial como antijuridicidad, es decir que la infracción al deber
afecte claramente la función pública en su calidad (intuito personae);
en consecuencia el incremento a que alude Entonces lo indebido e injustificado
patrimonialmente difiere ostensiblemente de lo que se denomina enriquecimiento
ilícito porque en este caso dado el efecto de resultado requiere de prueba
técnica, mientras que en el incremento indebido a la luz del Derecho
disciplinario, por ser de mera conducta sólo requiere como prueba, la obtención
de dineros o bienes infraccionando el deber como servidor público, sin importar
el que sea desproporcionado basta con que se verifique y se pruebe el
simple incremento de manera indebida, bien sea para sí o a favor del tercero
afectando la función pública con ese comportamiento,
diferente a la prueba de la violación o puesta en peligro de un bien del código
penal y su resultado en el caso de estudio pues aquí estamos de cara a una
conducta típica antijurídica y culpable’ (negrilla y subrayado fuera de texto). Así
como el hecho de que el monto sea desproporcionado no es tan importante en la
configuración del incremento indebido como causal típica de la falta gravísima
que este acto produce, tampoco lo es, el hecho de que los dineros finalmente se
devuelvan, lo cual puede constituir un atenuante en la graduación de la
sanción, pero sin que ello libere la responsabilidad. Lo
expuesto en el aparte del fallo pretranscrito, sirve
también para desvirtuar lo argumentado por el apoderado del señor Lauro
Montilla en sus alegatos de conclusión, pues en estos casos no se requiere sine
cuanon, (sic) el balance general de los negocios del
señor Edinson Orlando Ordóñez al cierre del año 2.005,
para demostrar la conducta endilgada tal como se pretende, pues basta que haya
certeza respecto del incremento injustificado con base en elementos de prueba
legalmente allegados al proceso y que sean pertinentes, conducentes e idóneos,
no estando sometida esta probanza a una tarifa legal en materia disciplinaria
para que se configure la falta y se derive la responsabilidad a que haya lugar. Otro
aspecto importante que debe ser objeto de análisis es el referido al dicho del
apoderado del disciplinado Lauro Montilla cuando afirma que, dado que la
transacción ordenada por su procurado no fue ni un pago ni un gasto no se le
podría imputar la conducta como transgresora del artículo 113 del Decreto No.
111 de 1996 y numeral 5 literal D) del artículo 91 de la ley 136 de 1994. Para
ello debe decirse que precisamente el hecho de que el dinero autorizado al
señor Edinson Ordóñez no tuviere un respaldo en una
actuación regular producto de una obligación legal del Ente Territorial en favor
suyo, llámese contrato, orden de pago mediante acto administrativo producto de
orden judicial, etc., es lo que hace precisamente que la autorización en las
condiciones en que se dio, violente tales preceptos normativos, ya que si la
autorización sobre esos recursos constituyeran un reembolso por una actuación
legal, (sic) por supuesto que se estaría actuando bajo las prescripciones del
Estatuto Orgánico del Presupuesto y lo mismo puede decirse de la norma que
determina al Alcalde como el Ordenador del Gasto del Municipio, pues siempre
que la acreencia estuviese dentro de los parámetros legales para ordenar el
desembolso el Representante de la Entidad hubiese podido hacerlo sin ningún
tipo de problema, pero lo cierto es que la autorización de esos dineros no
estuvo enmarcados en ninguna de estas figuras y por lo mismo se evidencia la
transgresión de las normas que las estipulan. La
autorización que hiciera el señor Lauro Eduardo Montilla y Yazmin
Muñoz al Entidad Bancaria Bancafe se realizó de la
siguiente manera: ‘Comedidamente solicitamos a Ustedes nos colaboren con la
expedición de un cheque de Gerencia a nombre de Edinson
Ordóñez, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.497.803 de Santander
(Cauca) por valor de Seis Millones Novecientos Ocho Mil Setecientos Noventa y
Dos pesos ($6.908.792), debitado de nuestra Cuenta corriente No. 307-11541- Conforme
lo ha sostenido Corolario
de todo lo anterior es que la conducta de desvalor, es decir contraria a
derecho se cometió y se encuentra debidamente probado que tal ilicitud es
sustancial, por lo tanto es deber del Operador Disciplinario continuar con
análisis de fondo para determinar si se presentan los demás elementos que
configuran la falta disciplinaria. La
conducta objeto de reproche en este caso se endilga al señor Lauro Eduardo
Montilla y la señora Yazmin Muñoz en su calidad de
Alcalde y Tesorera del Municipio de Sucre respectivamente, (fl.
215) para la fecha de los hechos, por lo tanto ostentaban la calidad de servidores
públicos y como tal la de Sujetos Disciplinable y establecido como está, que la
conducta planteada por su ilicitud sustancial interesa al Derecho Disciplinario
y se encuentra tipificada en el inciso 2 del numeral 3 del artículo 48 de Hechas
las anteriores reflexiones, el Procurador Provincial procedió a determinar la
culpabilidad con la que obró el señor Montilla, así: “Como
ya antes se puntualizó, la conducta reprochada para los dos disciplinados en el
presente proceso es producto del mismo hecho consistente en que los dos
autorizaron en forma irregular la expedición de un cheque de gerencia a nombre
del señor Edinson Orlando Ordóñez Quiñones, por valor
de $6.908.792 (Revisar Valor exacto) (sic) dineros que fueron retirados por
este, entraron a su pecunio y no fue sino un año y
medio después que los reintegró mediante una consignación del día 25 de enero
de El
señor Edinson Quiñones, actuaba en calidad de
contratista de prestación de servicios, según orden de servicios No. 132 del 7 de
junio de 2005, durante el período comprendido entre el 7 de junio y el 30 de
septiembre de 2005 y sus actividades estaban puntualizadas de la siguiente
manera: ‘1.
Coordinar y manejar el servicio de mensajería de 2.
Prestar el servicio de conducción del vehículo automotor de placas NKN 001,
entregado bajo la figura jurídica de comodato al Municipio de Sucre por parte
de la Dirección Nacional de Estupefacientes, en todos los desplazamientos de
carácter oficial. 3.
Responsabilizarse de las tareas de mantenimiento del vehículo de placas NKN 001,
en estricta observancia de lo dispuesto en el acta de entrega, en la cual
aparece Usted como responsable’. No se
encontraba entonces el señor Edinson Ordóñez,
facultado mediante el contrato que lo ligaba con el Municipio de Sucre para
realizar el retiro que había autorizado el Alcalde y la Secretaria de Hacienda
y Tesorera del citado Municipio. El
pretender adelantar este tipo de transacción bancaria que se requería para el
Municipio, de la manera tan ligera, desprevenida y descuidada como se hizo es lo
que demuestra que la falta disciplinaria se cometió por la desatención
elemental en cabeza del señor Lauro Eduardo Montilla Gómez, tanto en la
autorización como en la confirmación de la diligencia, quien para la época de
esos hechos se desempeñaba como Alcalde del Municipio de Sucre y por tanto
ordenador del gasto. Más allá de que el mecanismo mediante el cual se pretendió
realizar la diligencia no era el legal por la incompetencia de la persona
autorizada, el no haber verificado el cumplimiento de lo autorizado y ejecutado
es lo que demuestra que faltó el deber objetivo de cuidado, más aún frente a
una diligencia que se sabía que no era la más idónea ni legal, no realizó lo
que era obvio e imprescindible después de la autorización en las circunstancias
y con la persona con quien se hizo, quien era un particular que prestaba un
servicio para con el ente territorial pero para otros menesteres; con ello se
evidencia el supuesto legal que comporta la norma para establecer cuando hay
culpa gravísima (parágrafo Art. Tampoco
se le exige al disciplinado que hubiera arriesgado su vida para que la
transacción se realizara por sí mismo si no se podían seguir los derroteros que
para estas diligencias están establecidos, (sic) porque efectivamente con los
medios de prueba aportados con el escrito de descargos y los practicados según
solicitud de los disciplinados, se demuestra que en la localidad de Sucre, como
en la de muchos otros Entes territoriales, para esa época se presentaba una
situación anormal en cuanto al orden público lo que eventualmente hubiese
podido poner en peligro la vida de los funcionarios en sus desplazamientos,
pero lo que se pide es que se debió ser por lo menos un poco diligente en
cuanto a la verificación de lo encomendado, situación que tampoco se excusa por
el hecho de que los equipos de cómputo, que para la fecha de los hechos
presentaron algún tipo de falla como se deja entrever con las pruebas de
descargos, porque su comprobación no requería el manejo complicado de algún
tipo de programa, sino con la simple indagación a la entidad financiera en
donde debían ser consignados los recursos a que hacemos referencia, ya sea vía
telefónica o por escrito tal como se hizo la autorización, lo cierto es que
nunca se adelantó tal indagación y fue solo a raíz de los procesos penales y
fiscales que se decidió devolver el dinero, todo lo cual reafirma la
realización de la conducta a título de culpa gravísima. Por
lo anterior, Lauro Eduardo Montilla Gómez deberá responder disciplinariamente
por los hechos relatados y probados en el proceso, por lo que la presunción de
inocencia que lo ampara se da por desvirtuada, como en efecto se decidirá.”13 Por
estas razones, El
actor interpuso recurso de apelación contra esta decisión sancionatoria. 4.1.4. Decisión de segunda instancia El 11
de junio de 2010, 4.1.5. Resolución de ejecución de la sanción
disciplinaria Mediante
Resolución No. 012 del 11 de agosto de 2010, el Concejo Municipal de Bolívar
(Cauca) le dio cumplimiento a la decisión disciplinaria sancionatoria proferida
por 4.2. Otras pruebas obrantes en el expediente El
actor aportó junto con la demanda una copia de la sentencia anticipada
proferida el 30 de noviembre de 2009 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal
de Patía en contra del señor Edison Orlando Ordóñez Quiñones, por el delito de
abuso de confianza calificado. Para acogerse a la figura de la sentencia
anticipada, el señor Ordóñez aceptó los cargos que se le imputaban y la autoría
del delito de abuso de confianza calificado, por los mismos hechos que se han
reseñado en la presente providencia, atinentes al cobro del cheque de gerencia
de Bancafé y al uso de dichos recursos para fines
personales. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Alegatos de la parte demandante Obrando
a través de abogado, el demandante presentó un escrito de alegatos de
conclusión cuyo contenido material se puede resumir así: 5.1.1.
No se demostró que el señor Montilla hubiese actuado con dolo, sino con culpa o
negligencia: “Con
las pruebas allegadas y que reposan en el expediente se puede extraer con
mediana claridad que ni el pliego de cargos ni las demás debatidas a lo largo
del proceso sancionatorio evidenciaron la presencia de dolo en las actuaciones
surtidas por mi poderdante por el contrario lo que permitían era estructurar
una responsabilidad a título de culpa por una falta absoluta al deber de
cuidado, habida cuenta de que existió un responsable de los actuares (miembros
de la administración) que incluso fue sancionado penalmente como consecuencia
de la investigación que adelantó la Fiscalía General de la Nación terminando
con fallo condenatorio de un Juez de la República (…). De igual
manera es preciso traer a colación que por parte del órgano de control fiscal
como lo es Se
hace necesario especificar que ante la inexistencia de responsabilidad fiscal
de mi patrocinado debe entenderse la ausencia de dolo conforme lo ha precisado En
ese orden de ideas se evidencia claramente la existencia de culpa mas no la
confirmación ni complementación del dolo conforme fue sancionado mi poderdante. La
ausencia de elementos de prueba que determinen la responsabilidad a título de
dolo la determinación que se debe tomar es la de declarar a favor de mi
poderdante la nulidad y su consecuente restablecimiento del derecho dejando sin
efecto los actos administrativos aquí demandados.”14 5.2. Alegatos de la parte demandada En un
documento titulado “respuesta a la demanda” pero luego renombrado mediante nota
manuscrita como “Alegatos de conclusión”, la Procuraduría General de la Nación
argumenta en forma totalmente abstracta, sin hacer referencia al caso concreto,
que (i) el demandante pretende que se analice nuevamente el debate
disciplinario que se dio ante la Procuraduría, excediendo así los límites
propios del control jurisdiccional de los actos administrativos disciplinarios,
que en su criterio -y citando algunos pronunciamientos de esta Corporación- se
encuentra limitada al estudio de ciertas causales específicas de ilegalidad; y
(ii) las actuaciones de la Procuraduría, tanto procedimentales como
sustantivas, se ajustaron a la Ley y a la Constitución.15 5.3. Concepto del Ministerio Público Mediante
Concepto recibido el 8 de febrero de 2013 en esta Corporación, la Procuradora
Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se denieguen las
pretensiones de la demanda, y se mantenga la legalidad de los actos acusados. 5.3.1.
A título de “cuestión previa”, 5.3.2.
A pesar de lo anterior, “Como
corolario de lo anterior, se tiene que no cualquier discrepancia de la
actuación disciplinaria hace urgente el reproche por la jurisdicción
contenciosa, pues en principio, no es la instancia procesal para ellos; por
último, se concluye que el conocimiento de la presente acción de nulidad y
restablecimiento no constituye una tercera instancia de conocimiento de la
responsabilidad disciplinaria sino un control de legalidad de los actos
administrativos proferidos por En
suma, el hecho de que el accionante en su escrito de demanda no haya formulado
ninguna causal de nulidad de manera taxativa, no puede dejarse de lado que
efectivamente hace un relato de los fundamentos de derecho de su acción, (sic)
y posterior a ello, transcribe una tabla normativa con su respectivo concepto
de violación que a su juicio fue ultrajado por la entidad demandad; en
consecuencia, el análisis de nulidad de la presente acción se debatirá en torno
a la presunta violación de normas de carácter superior o en que debieron
fundarse los actos de marras dándole un alcance garantista al derecho de acceso
a la justicia pues de no hacerlo se podría estar patrocinando una violación en
los derechos constitucionales del actor”17. 5.3.3.
En cuanto a la supuesta contradicción en la indicación de las normas violadas
por el señor Montilla, en el sentido de que en el pliego de cargos primero se
cita el artículo 48-3 del CDU y luego el artículo 48-31 del mismo, “Se
pone de presente que efectivamente existe una contradicción en el anterior
párrafo; no obstante, debe tenerse en cuenta que es un simple error gramatical
del operador disciplinario toda vez que en le mismo folio del auto -folio 13-
el acápite de ‘GRAVEDAD O LEVEDAD DE Además,
no existe afirmación en la actuación disciplinaria que haga referencia a la
falta contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la ley disciplinaria (…). En suma,
si se remite a los actos administrativos demandados -decisiones disciplinarias
de primera y segunda instancia- en ellos claramente se establece que la falta
cargada es la contenida en el numeral 3 del artículo 48 del CDU y que se
sanción (sic) por el detrimento patrimonial en favor de tercero, mas no por
participar en la etapa contractual o precontractual en detrimento del
patrimonio público (…). Como
corolario de lo anterior, se concluye que efectivamente no estamos ante un
hecho exculpatorio sino meramente ante un error gramatical de la instancia que
no hace urgente el reproche de jurisdicción.”18 5.3.4.
En cuanto al cargo basado en la supuesta inaplicabilidad del artículo 113 del
Decreto 111 de “El
demandante considera que la demandada al citar el artículo 113 del decreto 111
de 1996 que establece la responsabilidad solidaria del ordenador del gasto
atribuye responsabilidad solidaria en el proceso disciplinario en donde la
responsabilidad es subjetiva y personal, mas no solidaria tal y como lo afirma
la procuraduría de primera instancia; sin embargo, la anterior afirmación no es
de recibo para esta Procuraduría Delegada que pone de presente que una cosa es
la responsabilidad disciplinaria que atribuye el órgano competente al encontrar
probada la falta sin que medie ninguna causal de exclusión de responsabilidad
disciplinaria y otra cosa es el concepto de violación que se le hizo en el
pliego de cargos como normas que configuran la conducta y su indebido actuar
como servidor público que posteriormente se le menciona en el fallo. De
otro lado, debe tenerse en cuenta que el operador disciplinario en sujeción al
principio de legalidad de las sanciones y de las faltas, no se sale de la
órbita de la ley disciplinaria pues la falta cargada y la sanción impuesta se
encuentran contenidas en la ley disciplinaria en estricta sujeción del
principio de legalidad y debido proceso; por lo tanto, no es cierto que la
entidad demandada haya atribuido responsabilidad solidaria y mucho menos fiscal
toda vez que claramente la sanción impuesta fue la contenida en el artículo 44,
numeral 1 de la Ley 734 de 2002 -Destitución e inhabilidad- que de toda índole
no se caracteriza como una sanción de contenido fiscal”19. 5.3.5.
Frente al argumento del demandante basado en una supuesta irregularidad del
manejo y valoración probatorios de “A
juicio del demandante no obra prueba en el proceso del incremento patrimonial
aludido, y la entidad demandada afirma que sólo se debe demostrar el incremento
y la obtención de dineros infraccionando el deber de servidor público; para
tales efectos, la entidad demandada cita fallo de (…)
efectivamente lo que pretende hacer ver la instancia disciplinaria es que el
operador disciplinario agota su carga probatoria en el momento de demostrar la
obtención de dineros en favor de terceros con infracción al deber de servidor
público -falta disciplinaria- y que en ningún momento se relega ni se exime de
probar el acontecimiento de la falta pues su competencia no es hacer un juicio
de contenido delictual”20. 5.3.6.
Por último, frente al argumento del demandante basado en que ya se condenó
penalmente por los mismos hechos a otra persona, la Procuraduría afirma: “el
hecho de que el contratista haya sido condenado por la jurisdicción penal por
el tipo penal de abuso de confianza es irrelevante pues tal y como lo afirma el
mismo demandante, la responsabilidad disciplinaria es subjetiva y personal, al
igual que independiente del derecho penal”21. En
atención a las anteriores consideraciones, II.
CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO 1. COMPETENCIA
El presente asunto es competencia
en única instancia del Consejo de Estado en virtud del artículo 128 del Código Contencioso
Administrativo, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa
impuesta al señor Lauro Eduardo Montilla Gómez por las autoridades
disciplinarias del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER,
consistente en la destitución del cargo e inhabilidad general por diez años,
pretensión que no implica cuantía23.
2. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER La demanda de la referencia
plantea a esta Corporación tres cargos de nulidad, todos ellos basados en la
supuesta violación de normas superiores por parte de los actos administrativos
demandados: 2.1. ¿Se violaron el derecho
al debido proceso y las reglas legales sobre la identificación de los cargos en
el pliego disciplinario, cuando en uno de los apartes del pliego de cargos se
identificó como norma violada el numeral 31 del artículo 48 de 2.2. ¿Se violaron las reglas
del Código Disciplinario Único sobre el recaudo y la
valoración de las pruebas al habérsele dado, supuestamente, aplicación a un
estándar probatorio fijado por 2.3. ¿Se violó el debido
proceso por haber invocado como violada una norma que resultaba inaplicable al
señor Montilla, contenida en el Decreto 111 de 1996? Como se verá, la respuesta a
estos problemas jurídicos ha de ser breve, puesto que todos ellos se basan en
una indebida lectura de las decisiones administrativas disciplinarias
controvertidas por el actor. Antes de proceder a su
resolución, sin embargo, dadas las afirmaciones realizadas por los
representantes del Ministerio Público ante el Consejo de Estado en el presente
proceso, es procedente precisar la postura de 3. 3.1. El control disciplinario como
manifestación por excelencia de la función administrativa La potestad disciplinaria constituye una de las
modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el
derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción
misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la
materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto
por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales
del Estado que establece Sobre la naturaleza, finalidades y características de “la
potestad disciplinaria que en razón de la función pública debe ser ejercida
sobre los servidores públicos”26 ha tenido ocasión de pronunciarse
en detalle el Consejo de Estado, precisando que constituye una de las columnas
centrales que soportan la institucionalidad estatal y garantizan la adecuada y
eficaz marcha de la gestión pública: “En la organización Estatal
constituye elemento fundamental para la realización efectiva de los fines
esenciales del Estado Social de Derecho, la potestad para desplegar un control
disciplinario sobre sus servidores, en atención a su especial sujeción al
Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la función
pública; de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las
responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la
ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad,
eficacia, eficiencia, que caracterizan la actuación administrativa y propenden
por el desarrollo íntegro de la función pública con pleno acatamiento de la
Constitución, la ley y el reglamento. De suerte que el derecho
disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente
así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; con lo que
la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los
deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que
cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones
estipuladas. Si los presupuestos de una correcta administración
pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las
funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no
puede ser otra que la necesidad del castigo de las conductas que atenten contra
los deberes que le asisten. Así pues, la finalidad de la ley
disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública al igual
que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en
relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en
peligro.”27 Ha dicho el Consejo de Estado
que “las finalidades de la ley y de las sanciones disciplinarias son las de garantizar el
cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas
de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. // En efecto,
si la función pública debe ser orientada a la satisfacción de las necesidades
sociales y el aseguramiento de los intereses colectivos y no a la realización
de los intereses de los servidores públicos, la acción disciplinaria entonces,
se origina en el incumplimiento de esos deberes y tiene como finalidad
garantizar el buen funcionamiento de la administración.”28 En
la misma línea, “Gran parte de los cometidos
del Estado Social de Derecho deben ser realizados por la administración, la
cual funda su eficiencia y eficacia en cuanto los pueda traducir en hechos y
obras concretos. “La administración en dicho Estado ha sido
instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se
traduce en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo
para satisfacer las necesidades insatisfechas de ésta, mediante el ejercicio de
los diferentes poderes de intervención de que dispone. Ello impone la necesidad
de que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos
de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa. Así se asegura, el
adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la
preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la
cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad”29. También
ha explicado “Constituye elemento básico de
la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales
del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control
disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al
Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una
función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y
responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con
sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan
la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública. “En el cumplimiento de esos
cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o
cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo
principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a
la comunidad en la forma establecida en “Los artículos 124 y 125 de “Lo anterior armoniza con la
atribución del legislador de hacer las leyes y por medio de ellas, entre otros
aspectos, regular el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los
servicios públicos (C.P., art. 150-23); toda vez que, de ella, se deriva la
facultad para fijar las conductas violatorias del régimen disciplinario que atenten
contra los bienes jurídicos por él tutelados, como son los relativos al
patrimonio público, la moralidad, la transparencia, la eficacia y eficiencia
administrativas30.”31 El
ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar
la apropiada gestión de Más aún, en un Estado
Social de Derecho como el que establece “Como ya ha sido expuesto por esta
Corporación en fallos precedentes35, la nueva concepción del Estado
según la cláusula “social de derecho” produjo un incremento apreciable de las
facultades administrativas tendientes a cumplir con los nuevos cometidos
señalados al Estado mismo. Este se concibe ahora como el promotor de toda la
dinámica social hacia la efectividad de los derechos fundamentales y, para
estos efectos, asume nuevas actividades y funciones como las de planeación e
intervención de la economía, la redistribución del ingreso para garantizar la
satisfacción de las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los
derechos fundamentales, la adecuada prestación de los servicios públicos
esenciales, la protección del medio ambiente, etc. Este cambio de concepción en el papel del Estado produjo
el aumento de la actividad administrativa, cuya eficacia se vio asociada a la
necesidad de reconocerle a Hoy en día, la doctrina ius
publicista reconoce claramente que la potestad sancionadora forma parte de las
competencias de gestión que se atribuyen a “Así, se ha expresado, en forma reiterada,
que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es
necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de
sus fines36, pues ii) permite realizar los valores del orden
jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la
administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los
particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina
cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos37
y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a
asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas”38. Resulta claro entonces que la
finalidad de la potestad sancionadora de la administración consiste en
permitirle el adecuado logro de sus fines, mediante la asignación de
competencias para sancionar el incumplimiento de sus decisiones.”39 La potestad disciplinaria tiene su fuente
primaria en “En el ámbito específico del
derecho disciplinario, la potestad sancionadora de la administración se concreta en la facultad que se
le atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios
funcionarios, y su fundamento constitucional se encuentra en múltiples normas
de orden superior, tales como los artículos 1º, 2º, 6º, 92, 122, 123, 124, 125,
150-2, 209 y 277 de Así, los artículos 6 ° y 123 de Con fundamento en estas disposiciones, la jurisprudencia
de esta Corte ha sostenido que la finalidad de la potestad disciplinaria es “asegurar el cumplimiento de los principios
que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art.
209)”41, que por tanto la responsabilidad disciplinaria tiene un
claro fundamento constitucional, el derecho disciplinario reviste un carácter autónomo e independiente42, y que constituye una modalidad del
derecho administrativo sancionador en el ejercicio del ius
puniendi del Estado.43”44 Existen
dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito
interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del control
preferente por “El control disciplinario interno y externo Dada la naturaleza de la función administrativa,
instituida -entre otros objetivos- para proteger los derechos de la comunidad,
se han establecido controles para que la actividad de los funcionarios
estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, eficiencia y la
moralidad.46 Por ello, cuando un servidor público incumple sus
deberes, incurre en comportamientos prohibidos por Como ya lo ha expresado la Corte,48
este control tiene dos grandes ámbitos de aplicación. Por un lado existe la
potestad disciplinaria interna, que es ejercida por el nominador o el superior
jerárquico del servidor estatal. Por el otro, existe un control disciplinario
externo, que de acuerdo con La potestad de 3.2. La naturaleza administrativa de las
funciones y actos disciplinarios, tanto de la Administración Pública como de la
Procuraduría General de la Nación Para
el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario
adoptados por Son
numerosos y consistentes los pronunciamientos de “Para
efectos de la determinación de la responsabilidad disciplinaria de los
servidores públicos, el ejercicio de la mencionada potestad se encuadra dentro
de lo que se ha denominado el derecho administrativo disciplinario, el cual
está conformado por “... por un conjunto de normas y principios jurídicos
que permiten imponer sanciones a los servidores públicos cuando éstos violan
sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las prohibiciones e
incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley51 y se
realiza a través del respectivo proceso disciplinario, que presenta dos
características esenciales a saber: de un lado, consiste en una modalidad del
derecho penal en virtud de su finalidad eminentemente sancionatoria, que
demanda la vigencia de los principios y garantías sustanciales y procesales del
mismo, para la protección de los derechos fundamentales del funcionario
investigado, tales como la honra, buen nombre, trabajo, desempeño de funciones
y cargos públicos, entre otros y, a su vez, facilita un debido control a esa
potestad punitiva estatal52; y 2.) igualmente, goza de una
naturaleza de índole administrativa derivada de la materia sobre la cual trata
-referente al incumplimiento de deberes administrativos en el ámbito de la
administración pública-, de las autoridades de carácter administrativo
encargadas de adelantarla, y de la clase de sanciones a imponer, así como de la
forma de aplicarlas.” Esta jurisprudencia
constitucional pacífica ha sido expuesta, entre muchas otras, (a) en la
sentencia C-095 de 200353, en la cual El
Consejo de Estado también ha dado aplicación a las reglas sobre revocatoria de
actos administrativos a los casos de revocatoria de fallos disciplinarios, y
consistentemente ha ejercido su competencia sobre los procesos disciplinarios y
las decisiones allí adoptadas, con lo cual se confirma la naturaleza
administrativa de estas decisiones66. Como se indicó, la única
excepción a la naturaleza administrativa de los actos de “Obsérvese que es la misma Constitución
la que le otorga a Con fundamento en estas disposiciones cabe preguntar ¿qué
funciones que ordinariamente cumplen los cuerpos u organismos de policía
judicial, puede ejecutar Entonces, como para el aseguramiento de pruebas en
procesos disciplinarios, se podrían cumplir actos como el registro de
correspondencia, la interceptación de teléfonos, la vigilancia electrónica, etc, los cuales están íntimamente relacionados con la
restricción de ciertos derechos fundamentales, es indispensable que sean
ordenados por autoridad judicial; de ahí que se le haya atribuido a 3.3. El control disciplinario no constituye
ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere En
forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario
que ejerce Se
aclara a este respecto que Ahora
bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte
Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos
administrativos disciplinarios de la Procuraduría distintos casos; sin embargo,
dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos
administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia
de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del
juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e
informal de esta acción constitucional. También
el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de (a)
en la sentencia T-161 de 200968, simultáneamente se habló del “juez
disciplinario”, y de la naturaleza de acto administrativo de las decisiones de “4.8. No es del resorte del juez de tutela
cuestionar los fundamentos interpretativos que de la ley y la jurisprudencia
haya realizado el máximo organismo de control disciplinario para adoptar su
decisión en un caso particular, pues al hacerlo estaría atentando de manera
abierta y flagrante contra la autonomía e independencia funcional de que está
investido en su calidad de juez disciplinario. Además, como se expuso anteriormente,
la acción de tutela resulta en principio improcedente cuando se promueve contra
actos administrativos, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la misma,
que impide al juez constitucional para pronunciarse sobre la legalidad de actos
como el emitido por el Procurador General de (b)
Igualmente en la sentencia SU-901 de 2005, (c)
En la sentencia C-014 de 2004 se argumentó así: “11. La Corte se inclina por esta última interpretación
pues el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado plantea un espacio en
el que también se imparte justicia. Esto es así por cuanto se trata de un
escenario en el que se imputa la comisión de conductas que han sido tipificadas
como faltas y para las que se han previsto sanciones y de allí por qué, en la
actuación que se promueve para que se demuestren aquellas y se impongan estas
últimas, deban respetarse los contenidos del debido proceso. Claro, existen espacios de ejercicio del
poder disciplinario que en estricto sentido no hacen parte de la rama
jurisdiccional del poder público, como ocurre con aquellos que pertenecen a la
administración o incluso a los particulares que ejercen esa potestad por
delegación. No obstante, aún en tales
supuestos, las autoridades disciplinarias despliegan una actividad con
contenidos materiales propios de la función de administrar justicia. Si esto es así, en el ámbito del poder
disciplinario existe también una legítima pretensión estatal orientada a la
aplicación de la ley sustancial y, en caso que la falta imputada haya afectado
a terceros, éstos pueden invocar sus derechos.” (…) Con base en estos elementos de juicio, la Corte
emprende ahora el estudio necesario para determinar si unas normas jurídicas
que permiten la revocatoria directa, de oficio o a petición de parte, de los
fallos disciplinarios sancionatorios y no de los fallos disciplinarios
absolutorios, vulneran los derechos de las víctimas o perjudicados con las
faltas disciplinarias. En esa dirección,
1). Marco general de la revocatoria de
los actos administrativos 20. Ya que la revocatoria de los fallos disciplinarios se
enmarca en el régimen general de revocatoria de los actos administrativos, la
Corte realiza algunas consideraciones relacionadas con este régimen. (…)” Por
otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria
de En esta misma línea, no se debe confundir la presunción
de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto
actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las
decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la
distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están
amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de
legalidad69. Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que
la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por
oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al
control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio
penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad
disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado
que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza
jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del
derecho administrativo sancionador70. 3.4. El control ejercido por la jurisdicción
contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas. El control
que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos
administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por
la Procuraduría General de la Nación es
un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones
de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea
aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee
expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la
competencia de los jueces que conforman la jurisdicción
contencioso-administrativa. La entrada en vigencia de Esta postura judicial de control integral del respeto por
las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal
y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual
las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas
y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente
invocados por quienes recurren a la justicia, posición -hoy superada- que
otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada
en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y
de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del
Consejo de Estado, en el cual “Se trata de establecer si los fallos disciplinarios cuya
nulidad se demanda en el sub-lite son violatorios de las normas
constitucionales y legales citadas en la demanda, porque contrarían el
principio de favorabilidad de las normas disciplinarias y si el A-quo
desconoció el principio de congruencia, al cambiar la sanción disciplinaria de
multa impuesta actor, por la de amonestación escrita, previa anulación parcial
de los actos acusados. (…) El contenido de las normas transcritas es claro al
disponer que el Juez está obligado a resolver todos los asuntos que las partes
ponen a su consideración, lo cual, a su vez, implica que no puede pronunciarse
sobre aquellos que no fuesen sometidos a su decisión. En este orden de ideas, resulta que las pretensiones de
la demanda demarcan el límite dentro del cual el Juez debe emitir su sentencia
y en esa medida ese límite se desborda cuando el fallo contiene decisiones que
van más allá de lo pedido, como cuando se condena a más de lo pretendido, en
ese caso se infringe el principio de congruencia de la sentencia, consagrado en
los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el
305 del Código de Procedimiento Civil, pero también se infringe dicho principio
cuando el Juez omite resolver sobre peticiones que fueron presentadas
oportunamente. Sin embargo existen casos en los que el fallador debe
decidir acerca de aspectos que aun cuando no fueron planteados expresamente por
las partes, están implícitos en las pretensiones o en las excepciones
propuestas, caso en el cual no se configura la inconsonancia
de la sentencia. (…) La parte recurrente sostiene
que el A-quo olvidó que Sobre
el punto es necesario señalar que en acciones como la que se adelanta en el
sub-lite, se aplica el principio
de la jurisdicción rogada, consistente en que la legalidad y validez de los
actos demandados solo puede juzgarse frente a las normas citadas como violadas
y su respectivo concepto de violación, lo cual tiene fundamento en lo dispuesto
en el artículo 137, numeral 4º, que exige, entre otros presupuestos formales de
la demanda cuando se impugna un acto administrativo, la indicación precisa de
las normas superiores que se estiman infringidas y el correspondiente concepto
de la violación. Al
respecto, ‘…2.6. No obstante lo anterior, debe
advertir ‘2.7. Considera Considera igualmente En conclusión, por las razones anteriormente expuestas,
considera Para (…) Los argumentos del A-quo
deben ser analizados frente al condicionamiento que En relación con la calificación de
la falta, observó que en los actos sancionatorios tan solo se mencionó sin
contextualización alguna, uno (1) de los siete (7) criterios señalados en el
artículo 27 de Sobre el mismo aspecto el
Tribunal señaló: “…para la Sala se aplicó parcial y por tanto indebidamente el
artículo 27 de la Ley 200 de 1995, con lo cual se está frente a la ocurrencia
aunque parcialmente de una de las causales de nulidad del acto contempladas en
el artículo 84 del C.C.A., como es la de infracción a la norma en que debió
fundarse el acto administrativo sancionatorio y de soslayo la vulneración al
derecho al debido proceso y a un juicio justo, contemplados en el artículo 29 Constitucional, invocado
por el actor en el libelo demandatorio como norma
violada” (Subrayas y negrillas fuera del texto). El A-quo encontró que la
calificación de grave que se dio a la falta, no se hizo conforme a los
parámetros que establece la ley, en razón de que se dejaron por fuera criterios
relevantes v. gr. grados de culpabilidad y de perturbación del servicio y la
naturaleza esencial de éste; reiteración de la conducta; naturaleza y efectos
de la falta y la diligencia y eficiencia del disciplinado en el desempeño de la
función pública, para inferir que no se realizó un esfuerzo investigativo, para
determinar los aspectos favorables y desfavorables del sujeto sancionado, como
prescribía el artículo 77, numeral 6°, de la Ley 200 de 1995 y que no hubo un
discernimiento suficiente y juicioso por parte de la Procuraduría, que llevara
a calificar como grave la falta. En conclusión, el A-quo
determinó que si bien es cierto en el proceso se demostró la responsabilidad
del actor por incurrir en una conducta disciplinable, la sanción impuesta fue
excesiva, en la medida en que no estuvo en consonancia con las disposiciones
que regulaban la actuación del proceso disciplinario en la Ley 200 de 1995, entonces vigente, lo cual
apareja violación del derecho fundamental al debido proceso. Habiendo quedado demostrado
que el proveído objeto de alzada no contiene una decisión extra petita, ni infringió el principio de congruencia de las
sentencias, dicha decisión merece ser confirmada y así habrá de decidirse.”72 En términos aún más contundentes, el
Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19 de mayo de 2011 que el juez
contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar
los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las
disposiciones de Lo
que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción
contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que
tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según “4. Del derecho a la defensa,
los recursos ordinarios y la revocación directa de los actos administrativos de
la administración pública. Toda actuación que se adelante dentro del proceso
disciplinario debe dar plena vigencia a los principios que integran el derecho
fundamental al debido proceso, en cuanto aplicable tanto a las actuaciones
administrativas como a las judiciales (C.P. art. 29); de manera que, las normas
administrativas de naturaleza disciplinaria no pueden desconocer los principios
de legalidad, autoridad administrativa competente, imparcialidad, publicidad,
presunción de inocencia, defensa y contradicción. En efecto, la plena vigencia de los presupuestos que
conforman el debido proceso, constituye exigencia básica de la validez
constitucional del proceso disciplinario, en forma tal que las actuaciones que
allí se efectúen deberán estar sujetas al ejercicio del derecho de defensa
amplia y oportuna, al igual que a la posibilidad de impugnación de las
decisiones adoptadas, haciendo viables las garantías sustanciales y procesales
pertinentes para la protección de los derechos fundamentales y las libertades
de los servidores públicos. En este orden de ideas, se destaca que constituye
elemento medular que garantiza el referido derecho fundamental, durante el
trámite de la actuación disciplinaria, la facultad en cabeza del investigado de
controvertir las decisiones disciplinarias de fondo que allí se adopten por la
autoridad competente, especialmente, los fallos con finalidad condenatoria. Forma parte, entonces, del campo de la regulación de la
estructura de la administración pública, de su funcionamiento y de la legalidad
misma de las decisiones que adopte, la posibilidad de cuestionar sus
resoluciones a través de los medios de impugnación y revisión en los términos
legalmente establecidos, toda vez que la administración en ejercicio de sus
funciones no está exenta de producir actos irregulares, injustos e
inconvenientes que, además de generar una vulneración del ordenamiento jurídico
vigente, pueden llegar a afectar los derechos subjetivos e intereses de sus
gobernados. Con ese propósito, la normatividad contenciosa administrativa
vigente prevé recursos ante la misma administración, dentro de la vía
gubernativa, (C.C.A., arts. 49-55), así como la revocatoria directa de los
actos administrativos de oficio o a petición de parte (C.C.A., art. 69-74), y
el ejercicio del derecho de acción para que se lleve a cabo el control
jurisdiccional de la actividad administrativa ante la jurisdicción contenciosa
administrativa (C.C.A., Parte Segunda, Libro Segundo, Títulos X y XI).” En igual sentido se pronunció “Tampoco considera válido El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa
sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta
confirmado por la amplísima jurisprudencia de La postura seguida
consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la
inmensa mayoría de los casos esta Corporación ha entrado a valorar de fondo, en
el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales
como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento
jurídico y probatorio de (a) En sentencia del 12 de marzo de 2009, el Consejo de
Estado conoció de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
interpuesta contra los actos administrativos disciplinarios proferidos por “(…) Observa Entendido el derecho
al debido proceso como aquel conjunto de actuaciones que deben ser desarrollas
por los sujetos procesales y en atención al cual es necesario respetar al
máximo las formas propias de las ritualidades, como una garantía contra la
posible arbitrariedad de quienes tienen la función de solucionar los conflictos
de los asociados y de resolver sobre la interdependencia de sus derechos74;
es por lo que para la Sala se hace evidente que el actuar de la Procuraduría no
vulneró tal principio, habida cuenta que la condena en este caso fue impuesta
al inculpado como consecuencia de que su conducta desconoció de manera evidente
la Ley de Contratación Estatal a la que debió sujetarse y además omitió el
deber constitucional que le asistía como máximo representante de la entidad
territorial, habiendo sido demostrada su responsabilidad dentro de un esquema
procesal ajustado a las normas que le aseguraron sus posibilidades de defensa y
contradicción. (…) No es admisible
para En este caso como
bien lo señaló Es por lo anterior,
que no existe un poder excusante que provenga de una cosa ignorada, pues en
este caso, le asistía el deber de conocer la norma, de donde se concluye que su
ignorancia de ninguna manera se puede argumentar como excusa para no acatar la
ley que regía la materia contractual. En este orden, concluye (b) En sentencia del 30 de julio de 2009, el Consejo de
Estado se pronunció sobre el proceso disciplinario adelantado contra la
demandante por (c) En sentencia del 7 de abril de 2011, el Consejo de
Estado reiteró que el control jurisdiccional de los actos administrativos
disciplinarios obedece a reglas y causales de anulación específicas77,
y a continuación procedió a examinar los aspectos tanto procedimentales como
sustantivos de las actuaciones de la autoridad disciplinaria, incluyendo su
valoración probatoria y el sustento jurídico de su decisión, para efectos de
eventualmente anular lo actuado en sede disciplinaria78. (d) En
sentencia del 15 de febrero de 2007, el Consejo de Estado realizó un examen
minucioso de aspectos sustantivos del fallo disciplinario controvertido,
incluyendo análisis del mérito probatorio de la evidencia recaudada en el
proceso disciplinario, y del proceso de valoración y adecuación típica
efectuado por la autoridad disciplinaria79. Incluso en las mismas pocas
sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una
tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría
leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en
últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su
valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de
importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se
pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para
justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del
control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa
del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera
instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional,
diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero
sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos
concretos un control integral de las decisiones de las autoridades
disciplinantes a la luz de la Constitución. En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de
Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede
constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se
surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta
jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las
facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar
un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las
decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el
contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el
debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser
sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de
raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad
disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado
incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de
apreciación con base en los cuales puede -y debe-
acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se
basan en los postulados de “(…)3.
Sobre la actividad probatoria han de reiterarse ahora los principios básicos
que ilustran la actividad demostrativa. Así, el C.D.U reitera el principio
general de necesidad de la prueba, como desarrollo concreto del debido proceso,
reza con este propósito el artículo 128 del compendio disciplinario: “…Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo
disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al
proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga
de la prueba corresponde al Estado...” La legalidad de la prueba no se
resiente por sí, cuando el funcionario hace uso del derecho a juzgar la
conducencia y pertinencia de la prueba, pues dentro de sus atribuciones está la
de excluir aquellas pruebas, superfluas, inconducentes o impertinentes y evitar
que el debate se prolongue indefinidamente. Tal es el sentido del artículo 132
del C.D.U que otorga a las partes la posibilidad de postular la prueba y al
funcionario de calificar su procedencia. Dice así el citado precepto: “Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las
pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las
inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las
practicadas ilegalmente.” El quebranto del debido proceso
que denuncia el demandante viene, entre otras cosas, según dice, es que le
privaron del derecho a probar. A este respecto Entonces, si la autoridad
disciplinaria dio razones para desdeñar alguna de las pruebas, y esas razones
son atendibles, tanto que fueron examinadas en dos instancias, no hay violación
al debido proceso por esa simple circunstancia. No se puede admitir la nulidad
de un proceso disciplinario, con fundamento en la ausencia de pruebas o
disputando la valoración de las mismas, pues Debe existir entonces una
cualificación del debate en la acción Contencioso Administrativa, de modo que
en el proceso de nulidad se demuestre no sólo que las pruebas faltaron
objetivamente, sino que el contenido de ellas, de haber sido llevado
oportunamente al proceso hubiera cambiado radicalmente la decisión. Dicho con
otras palabras, no es la simple ausencia de la prueba causa para anular la
actuación administrativa, sino que es menester superar la simple conjetura,
para demostrar que la prueba omitida era trascendente en grado sumo, tanto, que
dada su fuerza de convicción la decisión hubiera tomado otro rumbo. No es entonces causal de
nulidad de la actuación la ausencia objetiva de la prueba, si no se acredita
que por esa ausencia se distorsionó sustancialmente el juicio del sentenciador
disciplinario en este caso, al punto de llevarlo a un resultado contraevidente,
si se admitiera que la simple ausencia de la prueba anula la actuación,
quedarían las partes del proceso administrativo relevados de procurar la prueba
e insistir en su práctica, para dejar vacíos que dieran al traste con la
actuación administrativa al amparo de la simple conjetura de lo que pudieron
decir las pruebas. Se insiste en que no basta la ausencia material de la
prueba, sino que es menester acreditar la trascendencia que ella tendría en la
decisión, es decir que lo que ella demostraría hubiera cambiado radicalmente el
sentido del fallo. En el presente caso, además del
desdén del demandante en la práctica de algunas pruebas, las demás, de haberse
producido nada asegura que hubieran tenido la fuerza exculpatoria que
tácitamente les confiere el demandante, quien además nunca se comprometió con
argumentar sobre la incidencia que tiene la ausencia de las pruebas en la
decisión tomada, ni hizo intento alguno para demostrar que la presencia de esas
pruebas hubiera cambiado radicalmente el sentido de la decisión. Así, aun
cuando se hubiera determinado el color de los muebles de la oficina del sujeto
disciplinado, y las veces que ingresó a trabajar en horarios diferentes a la
jornada normal, o los volúmenes de tareas, ellos no explicarían por sí solos el
error protuberante de la autoridad que adoptó la decisión disciplinaria. No
está demás señalar que el demandante admitió que un funcionario experimentado
era el encargado de sustanciar los derechos de petición que aquel debería
suscribir, entonces la asiduidad con que el sancionado comparecía a laborar en
horas ajenas a la jornada, por sí no muestra la ausencia de responsabilidad,
pues la tarea la tenía que hacer otro funcionario y al sancionado le faltó
exigir se diera la respuesta oportuna. Nada hay en este proceso contencioso
administrativo que lleve a la convicción de que la decisión sancionatoria
hubiera sido otra, solo hay hipótesis de lo que hubiera podido arrojar la
actividad probatoria y nada más. Las demás pruebas, como recoger información de
alguna empresa de correos, tendentes a demostrar algunas inconsistencias del
denunciante en su declaración, ninguna incidencia tendrían
en la resolución final, que estuvo fundada en la existencia de la tardanza en
responder un derecho de petición. En resumen, la sola posibilidad
de que exista alguna información adicional fruto de la actividad probatoria
omitida, sin saber su contenido ni la incidencia en la decisión tomada, no
puede erigirse en trasgresión del debido proceso, menos si de las mismas
circunstancias se ocuparon las instancias del juicio disciplinario.”80 En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y
desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que
existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y
la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo -en
virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una
tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el
control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido,
limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de
valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su
conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede
judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo
las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas
de la Constitución Política que resulten relevantes. Se concluye, pues, que no hay límites formales para el
control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos
proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y 4. EL CARÁCTER INSUSTANCIAL DEL ERROR MECANOGRAFICO EN EL PLIEGO DE
CARGOS El demandante alega que se
violó su derecho al debido proceso y las reglas legales sobre la identificación
de los cargos en el pliego disciplinario, cuando en uno de los apartes del
pliego de cargos se identificó como norma violada el numeral 31 del artículo 48
de la Ley 734 de 2002, y no el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. “Como lo ha expresado Una lectura integral y
completa del pliego de cargos que formuló Dado que se trata de un mero
error mecanográfico que no tuvo efectos sustantivos sobre el ejercicio del
derecho de defensa y del derecho al debido proceso del señor Montilla, el cargo
no prospera. 5. El demandante alega que se
violaron las reglas del Código Disciplinario Único sobre el recaudo y la
valoración de las pruebas al habérsele dado, supuestamente, aplicación a un
estándar probatorio fijado por la Viceprocuraduría
General de la Nación que exime a la autoridad disciplinaria de probar la
culpabilidad individual, en casos de incremento patrimonial indebido. Una lectura detenida del fallo
disciplinario proferido en primera instancia por “Uno
de los aspectos importantes que en los descargos se presenta como argumento de
defensa es el hecho de que la suma contenida en el numeral 3 del Artículo 48 de
Dijo
el Ministerio Público sobre el incremento patrimonial injustificado en este
importante fallo: ‘La
falta disciplinaria es de mera conducta esto es, que basta con la infracción al
deber de la conducta típicamente antijurídica acompañada obviamente de la
ilicitud sustancial como antijuridicidad, es decir que la infracción al deber
afecte claramente la función pública en su calidad (intuito personae);
en consecuencia el incremento a que alude Entonces lo indebido e injustificado
patrimonialmente difiere ostensiblemente de lo que se denomina enriquecimiento
ilícito porque en este caso dado el efecto de resultado requiere de prueba
técnica, mientras que en el incremento indebido a la luz del Derecho
disciplinario, por ser de mera conducta sólo requiere como prueba, la obtención
de dineros o bienes infraccionando el deber como servidor público, sin importar
el que sea desproporcionado basta con que se verifique y se pruebe el
simple incremento de manera indebida, bien sea para sí o a favor del tercero
afectando la función pública con ese comportamiento,
diferente a la prueba de la violación o puesta en peligro de un bien del código
penal y su resultado en el caso de estudio pues aquí estamos de cara a una
conducta típica antijurídica y culpable’ (negrilla y subrayado fuera de texto). Así
como el hecho de que el monto sea desproporcionado no es tan importante en la
configuración del incremento indebido como causal típica de la falta gravísima
que este acto produce, tampoco lo es, el hecho de que los dineros finalmente se
devuelvan, lo cual puede constituir un atenuante en la graduación de la
sanción, pero sin que ello libere la responsabilidad.” Luego de haber rebatido en esta forma la postura de la defensa,
procedió el Procurador Provincial a evaluar, con detenimiento, tanto la
adecuación típica de la conducta del señor Montilla, como la culpabilidad
individual con la que éste obró, aspectos que fueron objeto de sendos capítulos
individuales del fallo sancionatorio de primera instancia. No asiste razón al
demandante cuando alega que estos aspectos no fueron establecidos por aplicarse
un estándar probatorio que supuestamente exoneraba a De esta manera, el cargo formulado por el señor Montilla obedece a una
lectura incorrecta de la decisión sancionatoria demandada, y en consecuencia no
prospera. 6. Alega el demandante, por
último, que se violó su derecho al debido proceso por haberse invocado como
violada en la decisión sancionatoria de En criterio de la Sala, la invocación que se hizo tanto en el pliego de cargos como en el fallo sancionatorio de primera instancia de las normas establecidas en el Decreto 111 de 1996, no constituyó un elemento central de la adecuación típica de la conducta del señor Montilla a la falta disciplinaria tipificada en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734/02, sino una mera cualificación adicional de la ilegalidad de su comportamiento al haber girado un cheque de gerencia a nombre de un funcionario del municipio para que éste se apropiara de recursos públicos. En efecto, no considera el
Consejo de Estado que asista razón a la Procuraduría cuando alega que en este
caso se está frente a uno de los ejemplos de la tipicidad abierta que
caracteriza al derecho disciplinario, y de la adecuación típica de la conducta
investigada mediante la remisión a otras normas que complementan el tipo
abierto consagrado en el Código Disciplinario Único. Se trata, por el contrario, de
un caso en el que Por las anteriores razones, el
cargo no prospera. III. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando
justicia en nombre de RESUELVE: DENEGAR las pretensiones de la demanda. CÓPIESE,
PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior
providencia fue estudiada y aprobada por
LUÍS RAFAEL VERGARA
QUINTERO NOTAS DE PIE
DE PÁGINA 1 Folio
110, Cuaderno Principal. 2 Folio
111, Cuaderno Principal. 3 Folios 115-117, Cuaderno Principal. 4 Folios
117-118, Cuaderno Principal. 5 Folios
111-112, Cuaderno Principal. 6 Decisión
del 24 de noviembre de 2010 del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán;
Folios 124-128, Cuaderno Principal. 7 Para
efectos de sustentar la competencia de esta Corporación para conocer del
presente asunto, en el Auto admisorio de la demanda del 28 de febrero de 2011
el Consejero Ponente citó la decisión adoptada el 18 de mayo de 2011
por la Sección Segunda, con ponencia del Consejero Víctor Hernando
Alvarado, Radicación No. 11001 03 25 000 2010 00020 00 (0145-2010). 8 Folios
143-145, Cuaderno Principal. 9 Folios
233-238, Cuaderno No. 3. 10 Folios
238-243, Cuaderno No. 3. 11 Folio
265, Cuaderno No. 3. 12 Folios
426-430, Cuaderno No. 3. 13 Folios
430-433, Cuaderno No. 3. 14 Folios 181-186, Cuaderno Principal. 15 Folios
165-177, Cuaderno Principal. 16 Folios
191-192, Cuaderno Principal. 17 Folio
192, Cuaderno Principal. 18 Folios
193-194, Cuaderno Principal. 19 Folios
194-195, Cuaderno Principal. 20 Folios
195-196, Cuaderno Principal. 21 Folio
196, Cuaderno Principal. 22 Folio
196, Cuaderno Principal. 23 Ver,
entre otras, la decisión adoptada el 27 de marzo de 2009 por la Sección
Segunda, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, así como el Auto
proferido por la misma Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, con ponencia del
consejero Gerardo Arenas Monsalve, los cuales siguen la línea jurisprudencial
establecida por la Sección Segunda de esta Corporación desde
el Auto del 12 de octubre de 2006, expediente No.0799-06,
Radicación:110010322400020050033300, Actor: EDUARDO DE JESÚS VEGA L., Consejero
Ponente Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO. 24 En
este sentido, en la sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho
disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en
día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de
derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el
respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado
determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas
las autoridades públicas.” 25 Corte Constitucional,
Sentencia C-244 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 26 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“A”. Sentencia del 12 de marzo de 2009, Radicación
No. 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros.
Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente:
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 27 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“A”. Sentencia del 12 de marzo de 2009, Radicación No. 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07).
Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación.
Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 7 de junio de 2007. Radicación No. 25000-23-25-000-1999-05982-01(6425-05).
Actor: Felipe Acevedo Rodríguez. Demandado: Defensoría del Pueblo. Consejero
Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 29 Sent
C-341 de 1996 30 Ver la
Sentencia C-769/98, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 31 Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández. 32 Sent.
C-417 de 1993 33 Sent. C-417 de 1993 34 Corte
Constitucional, sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 35 Cf.
Sentencia C-506 de 2002 36 Sentencia
C-597 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 37 Ibídem. 38 Sentencia
C-214 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 39 Sentencia
C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 40 Ver Sentencia
C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 41 Sentencia
C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 42 Al
respecto consultar la sentencia C-028 de 2006, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, y sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. 43 Véanse
las sentencias C-818 de 2005 y C-504 de 2007, entre otras. 44 Corte
Constitucional, Sentencia C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 45 Ha
aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en
el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la
posibilidad que tiene la Administración Pública de imponer sanciones
a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a
una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera
general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el
cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función
pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad” [sentencia C-125 de 2003, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder
disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia,
disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus
deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a
fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como
es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” [sentencia C-095
de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara]. 46 Corte
Constitucional. Sentencia C-280 de 1996. 47 Ver,
entre otras. Corte Constitucional. Sentencias C-280 de 1996 y C-341 de 1996. 48 Corte
Constitucional Sentencia C-229. De 1995. 49 Corte
Constitucional, Sentencia C-057 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Precisó la Corte en esta misma providencia, con relación a la
situación excepcional de los funcionarios de la rama judicial sujetos a la
competencia disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “No
obstante lo anterior, cabe recordar que cuando la investigación disciplinaria
ya ha sido avocada por el Consejo Superior de la Judicatura, en relación
con algunos funcionarios de la rama judicial (jueces y magistrados que carecen
de fuero), la Procuraduría General de la Nación no puede
desplazarlo, pues en estos casos el Consejo ejerce una competencia preventiva.
Al respecto ha dicho la Corte que "El poder preferente
de la Procuraduría General de la Nación para investigar a
funcionarios de la rama judicial que carecen de fuero y a los empleados de la
misma, tampoco vulnera el Estatuto Superior, siempre y cuando en el caso de los
funcionarios dicha competencia "no haya sido asumida a prevención por
parte del Consejo Superior de la Judicatura (art. 257
C.P.)". No ocurre lo mismo con los empleados, pues según el artículo 115
de la ley estatutaria de la administración de justicia, la Procuraduría puede
desplazar al superior jerárquico que esté adelantando el proceso. [Sent.
C.244/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz]” 50 Ver
la sentencia C-030 de 2012 de la Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva. 51 Ver la
Sentencia T-438/92, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 52 Ver
las Sentencias T-438/92, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-195/93, M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero y C-280/96, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero,
entre otras. 53 M.P.
Rodrigo Escobar Gil. 54 M.P.
Hernando Herrera Vergara. 55 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. 56 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz. 57 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. 58 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio. 59 M.P.
Mauricio González Cuervo. 60 M.P.
Jaime Córdoba Triviño. 61 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández. 62 M.P.
María Victoria Calle Correa. 63 M.P.
Carlos Gaviria Díaz. 64 M.P.
Carlos Gaviria Díaz 65 M.P.
Mauricio González Cuervo. 66 Así,
por ejemplo, en sentencia del 23 de febrero de 2011, el Consejo de Estado
abordó el siguiente problema jurídico: “si procede, de oficio, la
revocatoria directa de fallos sancionatorios contra los cuales el disciplinado
interpuso recursos en la vía gubernativa. En caso de ser procedente, debería
establecerse si para el presente evento se configuró la causal que faculta a la
administración para revocar oficiosamente y sin el consentimiento del afectado,
un fallo sancionatorio y si en consecuencia el acto demandado mantiene su
legalidad”. Para resolverlo, la Sala hizo un recuento de las
distintas reglas que gobiernan la revocatoria directa de los actos
administrativos, aplicándolas luego a las decisiones disciplinarias impugnadas
de la Procuraduría. Entre otras, el Consejo de Estado recordó las
siguientes reglas: “Marco normativo y jurisprudencial. De la
revocatoria directa.En nuestro ordenamiento contencioso la revocatoria
directa está concebida como una prerrogativa de control de la misma
administración sobre sus actos que le permite volver a decidir sobre asuntos ya
decididos en procura de corregir en forma directa o a petición de parte, las
actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad, o de derechos
fundamentales. (…)Revocatoria directa en materia disciplinaria. En
materia disciplinaria, la revocatoria directa constituye una excepción a la
estabilidad de la decisión ejecutoriada que pone fin al proceso disciplinario,
y su existencia se justifica por la importancia de los valores que busca
proteger relacionados con la legalidad, la libertad de los administrados y
la justicia. // Normativamente se encuentra descrita en los artículos 122
a 127 de la Ley 734 de 2002 y como características fundamentales se
desprenden las siguientes: Procede contra fallos sancionatorios. // Opera de
oficio o a petición del sancionado. // La competencia para revocar un fallo es
del funcionario que lo profirió, o de su superior jerárquico, o del Procurador
General de la Nación. // Como causales de revocación se consagran la
infracción manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias
y la vulneración o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales. // Es
requisito esencial, si la revocatoria es solicitada por el sancionado, que
contra el fallo cuya revocatoria se solicita, no se hubieren interpuesto
recursos ordinarios. // La petición de revocatoria y su decisión no reviven
términos para el ejercicio de acciones contencioso administrativas. // Como
causal para revocar un fallo sancionatorio, la ley ha señalado el que la decisión
sea manifiestamente contraria a las normas constitucionales, legales o
reglamentarias en las que debería fundarse. Así lo establece el artículo 124
de la Ley 734 de 2002: (…) Esta consagración normativa busca
garantizar el debido proceso del disciplinado y previene el abuso de la
potestad sancionatoria del Estado, sobre la base de que los derechos al non
bis in ídem y la cosa juzgada no son absolutos y pueden ser
limitados cuando las circunstancias especiales del caso lo requieran.” Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“B”. Sentencia del 23 de febrero de 2011. Radicación
No. 11001-03-25-000-2005-00114-00(4983-05). Actor: Henry Ramírez Daza.
Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente:
Gerardo Arenas Monsalve. 67 Corte
Constitucional, sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 68 M.P. Mauricio González Cuervo. 69 Ver,
por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta Corporación, al
pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra
actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque
consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la
presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre
otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03).
Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General
de la Nación. ConsejeroPonente: Alfonso Vargas Rincón. Igualmente:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección “B”. Sentencia del 5 de noviembre de 2009. Radicación No. 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08).
Actor: John Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de
Antioquia y otro. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Radicación
No. 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08). Actor:
Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente:
Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado:
“La aplicación del principio “non bis in ídem” no está
restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del
derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal
delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el
derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment)
y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos
servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas).” 71 Corte
Constitucional sentencia C-197 de 7 de abril de 1999. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección
Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación
No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor:
Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación.
Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 73 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“B”. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación No.
25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Actor: Remberto Enrique Corena Silva.
Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Consejero Ponente: Víctor
Hernando Alvarado Ardila. 74 BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los
derechos. Bogotá: Departamento de publicaciones
de la Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 356 – 358. 75 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“A”. Sentencia del 12 de marzo de 2009, Radicación
No. 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros.
Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente:
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 76 En
palabras de esta Corporación: “Tampoco es cierta la afirmación que el
impugnante hace de que la situación psicológica de la investigada no mereció
valoración alguna por los falladores del proceso disciplinario, porque
contrario a ello, de la lectura de estas providencias, claramente se infiere
que se analizó este argumento y se despacho de manera desfavorable, pues no
sólo la historia médica de la disciplinada se tuvo en cuenta, sino también la
diligencia de descargos en la cual con lucidez y con detalles se narra la
manera como se dirigió la conducta que finalmente es constitutiva de delito y
que se erige en una de las causales para la destitución del
cargo. (…) Concluye entonces esta instancia, que el proceso
disciplinario fue decidido previo análisis de las pruebas en él practicadas,
fundado en la sana crítica y en que no se logró demostrar el estado de
inimputabilidad alegado por el vocero de la investigada quien cumplió con el
ejercicio de la defensa, solicitando pruebas y presentando alegatos de conclusión,
evidenciándose de esta manera el cumplimiento de su cometido, contrario a lo
alegado por el impugnante. La defensa técnica es la que se ejerce a través de
abogado y para el caso del proceso disciplinario que se le adelantó a la
investigada, la presencia de abogado inscrito no esta establecida como
requisito para el inicio y conclusión de la investigación. Tampoco
prospera este cargo.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 30 de julio de 2009. Radicación
No. 76001-23-31-000-1997-24720- 01(1390-04). Actor:
Luz Marina Ortiz Caicedo. Demandado: Policía Nacional. Consejero Ponente:
Gerardo Arenas Monsalve. 77 Expresó la
Sala: “De igual manera, no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario
genera por sí sola la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a
un funcionario una sanción, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya
incurrido en fallas de tal envergadura que impliquen violación a las garantías
mínimas del derecho de defensa y del debido proceso. // En otras palabras, sólo
las irregularidades sustanciales o esenciales, que impliquen violación de
garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos
sancionatorios. // Se hace entonces
necesario examinar si para la expedición del acto acusado se
cumplió con el requisito previo del proceso disciplinario y
si existieron irregularidades de tal magnitud que hubieran
configurado la violación de los derechos fundamentales para que lo viciaran de nulidad.” Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 7 de
abril de 2011. Radicación No. 08001-23-31-000-1995-09745-01(2553-08).
Actor: Enna Edith Castillo de Melo. Demandado: Dirección Seccional de
Administración Judicial de Barranquilla. 78 En
palabras de esta Corporación: “Revisado el acervo probatorio, se observa que no
obra prueba que demuestre que se haya realizado una actuación administrativa
disciplinaria tendiente a demostrar la falta en que presuntamente incurrió la
actora, para hacerse acreedora a la medida de destitución, ni se tuvieron en
cuenta las normas preexistentes y aplicables a la situación particular,
atendiendo la vigencia y obligatoriedad de las mismas. (…)Conforme a
lo anterior y analizadas las pruebas allegadas al proceso junto con la lectura
del acto acusado, se observa que para su expedición no se cumplió con el
requisito previo de la investigación disciplinaria que la norma contempla, ni
se pudo establecer que se haya comprobado con claridad la falta grave en que
incurrió la actora, que acarreó la sanción de destitución del cargo de
Secretaria del Juzgado Trece Penal Municipal de Barranquilla. // Si bien la
entidad alega que la investigación se adelantó por la vía de la oralidad o
procedimiento verbal, en aras de la preservación de los principios de economía
procesal y celeridad, este argumento no se puede considerar como válido cuando
claramente se observa que no se llevó a cabo la respectiva instrucción o
investigación y el consecuencial juzgamiento, vulnerándosele el derecho de
defensa y el debido proceso de la señora Castillo de Melo por no otorgarle las
garantías mínimas, como presunta responsable de los hechos que se le
endilgaban. // Así mismo, la juez como superior jerárquico de la demandante
tenía la competencia para iniciar la vigilancia judicial por tener esta la
condición de empleada subalterna, sin embargo no le era permitido, que además
de no otorgarle la oportunidad de rendir descargos, allegar y solicitar pruebas
como efectivamente sucedió, le cercenara el derecho de recurrir la decisión al
no concederle el recurso de apelación que la ley dispone en los eventos en que
se decreta la destitución. // La decisión se adoptó sin tener una
valoración adecuada del conjunto de pruebas arrimadas a la actuación,
irrespetando el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción que
posee la encartada. La Resolución 036 del 17 de febrero de 1995
contiene solamente una síntesis de unos hechos simplemente narrados sin que se
haya realizado por parte del nominador un análisis jurídico claro y detallado
de la presunta irregularidad o falta grave en que se incurrió, por lo que la
sanción impuesta no se ajusta a las previsiones del Decreto 1888 de 1989. (…)
Así las cosas, la Sala advierte que en el asunto en estudio, el
acto de destitución acusado no fue simplemente el resultado del ejercicio de la
investigación disciplinaria que la ley prevé para estos casos, por el
contrario, con su actuar la Juez persiguió razones diferentes, esto
es, ejerció la facultad discrecional para imponer la sanción de destitución,
sin cumplir con los presupuestos necesarios que la ley contempla para estos
casos, circunstancia que hace que el acto acusado sea nulo. // En este
orden de ideas, es evidente que la Juez Trece Penal Municipal de
Barranquilla, como autora de la decisión de destituir a la actora mediante la
expedición del acto enjuiciado, le vulneró los derechos de defensa,
contradicción y debido proceso al no haber iniciado proceso disciplinario
previo a la decisión tomada para prescindir de sus servicios, lo que impone
confirmar el fallo de primera instancia.” Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 7 de
abril de 2011. Radicación No. 08001-23-31-000-1995-09745-01(2553-08).
Actor: Enna Edith Castillo de Melo. Demandado: Dirección Seccional de
Administración Judicial de Barranquilla. 79 El
Consejo de Estado realizó el siguiente examen probatorio sustantivo: “Pues
bien, considera la Sala que la argumentación que hace el demandante
acerca de las presuntas pruebas omitidas que podían demostrar que su actuación
fue proporcionada y adecuada a los sucesos investigados, resulta bastante
insuficiente frente a las graves acusaciones y evidencias que demuestran ante
todo la falta de cuidado, pese a su obligación, para salvaguardar la escena en
donde se desarrollaron los hechos. El presunto prontuario delictivo de una de
las víctimas ni la entrega de las armas el mismo día al Juez que realizó el
levantamiento de los cadáveres, son hechos ni mucho menos pruebas suficientes
para controvertir, entre otras pruebas contundentes, la prueba de la absorción
atómica de uno de los cadáveres que demuestran que una de las víctimas no
disparó ninguna arma de fuego y que los disparos se hicieron a muy corta
distancia. // Llama la atención de la Sala como un grupo considerable
de hombres del Ejercito que participó en el operativo no hubiera actuado
diligentemente para acordonar la zona donde ocurrieron los hechos con el fin de
proteger las evidencias y salvaguardar las pruebas para el esclarecimiento de
los hechos. El Sancionado afirma con respecto al levantamiento de las armas que
hizo con posterioridad a los hechos que “reconozco que levante dichas
armas, ya que el combate tuvo lugar a eso de las 01:30 Horas aproximadamente
y la Fiscalia o el Cuerpo Técnico que hizó (sic) el
levantamiento llegó aproximadamente a las 17:00 Horas, espacio suficiente para
que en cualquier momento se hubiese perdido el material bélico, que era una
prueba fundamental en este proceso. Cabe aclarar que también las recogí por que
a mi me toco hacer un registro perimétrico al séctor (sic) que fue
mayor a dos quilometros a la redonda, y debido a la gran cantidad de
curiosos de la región y a la escasa seguridad que quedaba....” (fl.
613 cdno No. 3) Para la Sala éstasapreciaciones no resultan
convincentes para justificar tan grave acontecimiento reprochable y sancionable
desde todo punto de vista. // Por otro lado, informa el apoderado de
la parte actora que en la contestación de los pliegos de cargos solicitó unas
pruebas que no fueron decretadas ni negadas explícitamente por parte del
investigador. Dicha omisión, según él , constituye una violación al
derecho de defensa, al no notificársele ninguna decisión al respecto e
impidiéndole ejercer algún recurso. // Cotejada la contestación al pliego de
cargos que presentó el entonces investigado frente a la resolución del 2 de
diciembre de 1994, que ordenó la práctica de las pruebas solicitadas
por él, se aprecia que la Procuraduría Delegada por las Fuerzas
Militares omitió referirse al examen médico psicológico y psiquiátrico que
solicitó para demostrar que no tenía ningún comportamiento tendiente a matar o
asesinar. // Dicha omisión no alcanza a configurar de manera alguna
una trasgresión flagrante del debido proceso, dado que príma facie se
deduce la inconducencia e impertinencia de la prueba pues
en nada sirve para el esclarecimiento de lo hechos o para demostrar que las
actuaciones desplegadas por él fueron debidas y proporcionadas.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 15 de febrero de 2007. Radicación
No. 25000-23-25-000-1996-06319-01(6319-05). Actor:
Nelson Rolando Micolta Robayo. Demandado: Procuraduría General
de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional. Consejera Ponente: Ana
Margarita Olaya Forero. 80 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“B”. Sentencia del 23 de julio de 2009. Radicación No.
11001-03-25-000-2004-00212-01(4493-04). Actor: Gerardo Tortello Ditta.
Demandado: Superintendencia de Sociedades. Consejero Ponente: Víctor Hernando
Alvarado Ardila. 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de diciembre de 2002, Rad. No. 54001-23-31-000-1993-7797-01(16144);
Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de agosto de 2007, Rad. No. 25000-23-25-000-1999-11470-01(4144-04);
Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. 83 “31.
Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en
detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que
regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados
en la Constitución y en la ley.” 84 Decreto 111 de 1996, Artículo 113: “Los ordenadores y pagadores serán solidariamente responsables de los pagos que efectúen sin el lleno de los requisitos legales. (….)”. |