 |
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
POTESTAD
DISCIPLINARIA - Finalidad / SERVIDOR PUBLICO - Cumplimiento de los deberes y
responsabilidades / DERECHO DISCIPLINARIO - Valora la inobservancia del
ordenamiento superior y legal vigente / CONTROL DISCIPLINARIO - Garantía del
cumplimiento de los fines y funciones del estado / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -
Fuente primaria del derecho disciplinario / CONTROL DISCIPLINARIO - Ámbitos
interno y externo La potestad disciplinaria
constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en
la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho
sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar
orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado
Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el
logro de los fines esenciales del Estado que establece POTESTAD
DISCIPLINARIA - Los ámbitos internos y externos constituyen el ejercicio de la
potestad disciplinaria Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos
de control disciplinario adoptados por POTESTAD
DISCIPLINARIA - Jurisprudencia de Esta jurisprudencia
constitucional pacífica ha sido expuesta, entre muchas otras, (a) en la
sentencia C-095 de 2003, en la cual FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA DE No se puede confundir la
función administrativa disciplinaria de CONTROL
PLENO E INTEGRAL - Ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa El control que ejerce la jurisdicción
contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios
proferidos por CONTROL
PLENO DE En
términos aún más contundentes, el Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19
de mayo de 2011 que el juez contencioso administrativo está en la obligación
constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su
conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución
Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente
invocadas en la demanda correspondiente: “en criterio de esta Sala no le asiste
la razón al Tribunal que profirió el fallo apelado al afirmar que el control
que efectúa esta Jurisdicción respecto de los actos administrativos, es
únicamente de legalidad y no de constitucionalidad. Si bien es cierto que el
análisis que se realiza en sede Contenciosa Administrativa incluye la
confrontación entre el acto administrativo y la Ley, ello no obsta para
que se examinen los actos demandados a la luz de la Constitución que,
como ya se dijo, es norma de normas.” Lo que resulta aún más
importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte
de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho
fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo
cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de
interpretaciones que restrinjan su alcance. CONTROL
JUDICIAL DEL PROCESO DISCIPLINARIO - No es una tercera instancia / VALORACIÓN PROBATORIA - Proceso disciplinario / CONTROL JUDICIAL DEL PROCESO DISCIPLINARIO
- No es restringido, limitado o formal / VALORACIÓN PROBATORIA - Juez
contencioso En reiterados pronunciamientos
el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no
puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se
surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta
jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las
facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle
realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron
las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el
contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el
debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser
sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de
raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad
disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado
incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de
apreciación con base en los cuales puede -y debe- acometer la valoración de las
pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de CONTROL
JUDICIAL - No hay límites formales Se concluye, que no hay límites formales para el control
judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por
las autoridades administrativas disciplinarias y MANDATO
CON REPRESENTACIÓN - Interviene en la celebración de contratos / INTERVENCIÓN EN Resulta claro, que al haber
firmado los contratos en cuestión entre la empresa Ciudad Limpia E.S.P. y los
distintos municipios boyacenses con que se celebraron, el actor,
independientemente de su calidad de mandatario con representación o apoderado,
incurrió en el verbo rector de esta inhabilidad establecida por el legislador,
a saber, intervino en la celebración
del contrato. De conformidad con el Diccionario de CONTRATOS PÚBLICOS CELEBRADOS POR LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Abarca todo el
departamento y no solo la jurisdicción del municipio / CONTRATO PUBLICO
MUNICIPAL - Se ejecuta en el respectivo departamento Es claro para FUNCIONARIO
DESIGNADO - Régimen de inhabilidad / SEGURIDAD JURÍDICA - Funcionarios que
habían sido elegidos con anterioridad Recuerda CONSEJO
DE ESTADO SALA
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN
"A" Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá,
D.C., once (11)
de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00122-00(0414-11) Actor: LUIS
HUMBERTO MONTEJO BERNAL Demandado:
PROCURADURÍA GENERAL DE Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho de única instancia formulada por Luis Humberto Montejo
Bernal contra la Procuraduría
General de la Nación. I. ANTECEDENTES 1. LA
DEMANDA
Obrando
por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, el ciudadano Luis Humberto Montejo Bernal
demandó las decisiones adoptadas por el Procurador General de la
Nación los días 19 y 20 de noviembre de 2001, mediante las cuales se le
impuso la sanción de destitución del cargo de Gobernador del Departamento de
Boyacá e inhabilidad general por tres años, así como el Decreto No. 2898 del 31
de diciembre de 2001 del Presidente de la República, mediante el cual se
dio cumplimiento a dichas sanciones disciplinarias. 1.1. Hechos invocados en la
demanda 1.1.1. El Gobernador de Boyacá popularmente elegido, Miguel Angel Bermúdez Escobar, fue suspendido provisionalmente de
su cargo por decisión del Consejo de Estado, ejecutada mediante Decreto No.
1130 del 12 de junio de 2001. En este mismo Decreto el Presidente de 1.1.2. Luis Humberto Montejo Bernal tomó
posesión del cargo de Gobernador ante el Presidente de 1.1.3. Ante 1.1.4. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición,
“toda vez que 1.1.5. El Presidente de 1.1.6. Sobre las razones de fondo que dieron lugar a la imposición de
la sanción disciplinaria demandada, explica el abogado: “La presunta
inhabilidad en la que se encuentra incurso el doctor Montejo
Bernal se sustenta en la firma de contratos con algunos municipios del
Departamento de Boyacá para la prestación integral del servicio de aseo urbano.
Si bien es cierto mi poderdante firmó dichos contratos lo hizo en cumplimiento
de un contrato de mandato otorgado por 1.2. Normas violadas y
concepto de violación El demandante enuncia en primer lugar las siguientes normas como
violadas: los artículos 2, 4, 6, 13, 83 y 90 de 1.2.1. En relación con la celebración de contratos por parte del señor Montejo en calidad de mandatario con representación, el
abogado explica que “1). Diferencias entre representación legal y mandato con
representación: En primer lugar, la representación legal es entendida como ‘(…) la que
el Derecho Positivo establece con carácter imperativo y complementario de la
capacidad de determinadas personas sin posibilidades físicas o mentales plenas
o por causas especiales (…). En las personas jurídicas (…) de interés privado,
también se entiende conferida la representación legal de las asociaciones y
sociedades a la persona o junta que las dirige; claro está -sea individual o colectiva-
puede ser designada libremente en el acto constitutivo o en las reuniones y
asambleas de sus miembros o socios. Lo evidente es que alguien ha de obrar por
la persona jurídica para que ésta pueda desenvolverse en la esfera jurídica,
sin lo cual no puede obtener reconocimiento, ni subsistir, de desaparecer tal
representación. Por su parte, el artículo 832 el Código de Comercio define el mandato
con representación en los siguientes términos: ‘Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para
celebrar en su nombre uno a varios negocios jurídicos. El acto por medio del
cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros
negocios jurídicos’. En el artículo 833 ibídem trata de los efectos jurídicos del mandato
con representación, a saber: ‘Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en
nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán
directamente efectos en relación con éste’. Por su parte, el artículo 835 ibídem, consagra la presunción de la
buena fe en el mandato con representación en los siguientes términos: ‘Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala
fe o culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer
determinado hecho, deberá probarlo’. (…) Examinado el contenido de los documentos relacionados con la
conducta desplegada por mi mandante, con base en los cuales En suma, En esas condiciones, mi representado jamás celebró contrato alguno que
pudiera haberlo obligado personalmente con alguna entidad pública, toda vez
que, como ha quedado suficientemente explicado, las únicas personas jurídicas
que los celebraron y, por tanto, adquirieron obligaciones recíprocas, fueron
algunos municipios y la sociedad comercial Ciudad Limpia S.A. E.S.P. 2). Los respectivos contratos nunca fueron celebrados con el
Departamento de Boyacá, ni ejecutados dentro del mismo: Se debe precisar que los contratos suscritos nunca se celebraron,
ejecutaron o cumplieron en el Departamento de Boyacá, sino exclusivamente en
los Municipios señalados en dichos contratos. Para el caso que nos ocupa, se
trató en primer lugar del celebrado entre Ciudad Limpia S.A. E.S.P. y el
Municipio de Tunja y no con el Departamento de Boyacá, que son personas
jurídicas (entidades territoriales) totalmente independientes o autónomas desde
el punto de vista jurídico. En síntesis, los contratos fueron celebrados entre Ciudad Limpia S.A.
E.S.P. y diferentes municipios que, si bien, se encuentran ubicados
geográficamente dentro del Departamento de Boyacá, son entidades territoriales
distintas y, por tanto, personas jurídicas de Derecho Público totalmente
autónomas e independientes. En esas condiciones, en el presente caso no se
cumplió la condición exigida en el art. 30 de 1.2.2. En cuanto a la atipicidad de la conducta por la cual fue
sancionado el señor Montejo, el abogado argumenta que
ésta no es constitutiva de falta disciplinaria, por cuanto el disciplinado
actuó como mandatario y no como representante legal de la sociedad Ciudad
Limpia S.A., y porque “Como ha quedado demostrado, en el presente caso el Dr. Luis Humberto Montejo Bernal no actuó como representante legal de la
sociedad Ciudad Limpia S.A. E.S.P. en la celebración, suscripción, ni adiciones
de contratos estatales, sino que actuó como mandatario con representación; por
lo tanto, mi mandante no actuó contrariando las normas legales que describen
las supuestas faltas disciplinarias que se le endilgaron, lo que equivale a que
la conducta no es constitutiva de falta disciplinaria. En primer lugar, 1). El artículo 86 de Como quiera que mi mandante fue designado provisionalmente, como
Gobernador de Boyacá, mediante Decreto No. 1130 del 12 de junio de 2001, 2). El numeral 4º del artículo 30 de la ley 617 de 2.000 comienza
refiriéndose a ‘quien dentro del año anterior a la elección (…)’, no podrá ser
inscrito como candidato, elegido, o designado. (sic) Es claro que esta causal
de inhabilidad, como también las demás causales previstas en el precitado
artículo 30 para los gobernadores, sólo serían aplicables con un año de
anterioridad a las elecciones que se realicen a partir del año 2001. Además, se
debe dejar en claro que mi mandante no fue elegido popularmente, sino designado
provisionalmente por el Gobierno Nacional. Los términos elegido
y designado difieren sustancialmente, tanto desde el punto de vista jurídico, como
gramaticalmente. Se entiende por elección ‘el ejercicio del derecho del
sufragio (…)’. Y por designación, ‘el nombramiento para un cargo, puesto o
función, (…) denominación o indicación’. En esas condiciones, no le sería aplicable el numeral 4 del artículo 30
de La actuación de ‘Dado el carácter restrictivo de las inhabilidades electorales, como
limitaciones que son del derecho constitucional fundamental político de ser
elegido que tiene todo ciudadano, no pueden tener aplicación por extensión o
analogía. Menos aun cuando es la misma disposición, (…) la que fijó su vigencia
temporal al determinar que las inhabilidades (…) en ellas prescritas se
aplicarían ‘…en las elecciones del 27 de octubre de 1991 (…)’’. En otra sentencia, la misma Corporación expresó: ‘En la causal
consagrada en el numeral 4 del citado artículo (95 de 3). La finalidad de las causales de inhabilidad consiste en que todos
los candidatos que se presentan al escrutinio popular deben estar en igualdad
de condiciones de competitividad, a fin de garantizar la transparencia
democrática del proceso electoral. El Constituyente y el legislador han considerado
que algunos vínculos del candidato con En el caso sub-judice, a mi mandante jamás le pasó por la mente
participar en elecciones para ser elegido Gobernador del Departamento de
Boyacá, así como tampoco que el Gobierno Nacional lo designara provisionalmente
en tan importante cargo, una vez que el H. Consejo de Estado suspendiera los
efectos jurídicos del acto administrativo por medio del cual se declaró la
elección del señor Miguel Angel Bermúdez, como
Gobernador. Todo esto era totalmente impredecible para mi mandante; por lo
tanto, él obró de buena fe al haber aceptado dicha designación, toda vez que
tenía claro que era un empleado o trabajador de la empresa privada Ciudad
Limpia S.A. E.S.P. y, como tal, no tenía, ni podría tener la representación
legal de la misma.”6 1.2.3. En relación con la aplicabilidad de instrumentos internacionales
de derechos humanos a los procesos disciplinarios, el demandante invoca como
violados por “Es razonable el anterior planteamiento doctrinal, toda vez que en el
Derecho Administrativo Sancionatorio, como el disciplinario, correccional o
fiscal, el involucrado en el asunto jurídico puede ser condenado a una sanción,
bien sea la suspensión del cargo (en tratándose de un servidor público), una
multa (si se trata de un particular). En el caso sub-judice, a la investigación disciplinaria se aportaron
los documentos que demuestran que mi mandante obró en su calidad jurídica de
mandatario con representación y no como representante legal de la sociedad
Ciudad Limpia S.A. E.S.P., y sin embargo, De otra parte, la causal 4 del artículo 30 de 1.3. Pretensiones En la demanda se formulan las siguientes pretensiones: “DECLARATIVAS PRIMERA.- Declarar la nulidad de la providencia fechada el diecinueve
(19) de octubre de dos mil uno (2001) a través de la cual SEGUNDA.- Declarar la nulidad de la providencia fechada el veinte (20)
de noviembre de dos mil uno (2001) por medio de la cual TERCERA.- Declarar la nulidad del Decreto No. 2898 de diciembre 31 de
2001, por medio del cual el Presidente de CUARTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar el
reintegro de Luis Humberto Montejo Bernal al cargo de
Gobernador del departamento de Boyacá. QUINTA.- Declarar que desde la fecha de desvinculación del cargo hasta
la del reintegro que mediante esta acción se ordene, no existe ni existió
solución de continuidad en la prestación del servicio. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de
restablecimiento del derecho se efectúen las siguientes: CONDENAS. PRIMERA.- Condenar a SEGUNDA.- Condenar a TERCERA.- Condenar a CUARTA.- Condenar a QUINTA.- Condenar a SEXTA.- Condenar a Además, en la demanda se formula una solicitud de suspensión
provisional de los actos administrativos acusados, “considerando que las
providencias aquí demandadas son manifiestamente ilegales teniendo en cuenta la
evidente contradicción presentada con la norma que regula las inhabilidades
para ser elegido o designado como Gobernador de una entidad territorial”9;
y precisa a este respecto: “En el caso de estudio, la suspensión provisional de los efectos
jurídicos de las providencias expedidas por Sin embargo las motivaciones expuestas en las providencias atacadas
reflejan un cotejo a la norma y a las pruebas recogidas durante el proceso
disciplinario que se alejan de la verdad real y procesal. No existió conducta
alguna censurable por parte del actor en los cargos que injustamente se le
hicieron. Por ello desde el punto de vista de los derechos constitucionales el
procedimiento a que se sometió mi poderdante presenta una serie de vacíos y
predeterminaciones que lo hacen objeto de la suspensión provisional, de tal
manera que decidida la cuestión en sede judicial debe producirse el
restablecimiento del derecho en los términos y condiciones que se pretenden con
la presente acción. Ahora bien, debe tenerse en cuenta las implicaciones de la decisión
adoptada en la administración del Departamento de Boyacá. Para todos es
conocido que la interinidad presentada a raíz de las demandas y contrademandas
presentadas en contra de las personas que se han elegido o designado como
gobernadores del Departamento de Boyacá han producido un vacío de poder y
anarquía que se ha reflejado en el normal desarrollo de la función pública en
el Departamento. No es justo que por decisiones, como las contenidas en las
providencias objeto de la presente acción, sean las entidades territoriales y
sus habitantes quienes deben asumir las consecuencias funestas que esto origina
en el desarrollo económico y social que se pretende. De otra parte el análisis jurídico efectuado por 1.4. Pruebas aportadas y
solicitadas en la demanda El actor adjuntó a su demanda, como anexos documentales, (i) copias
auténticas de los tres actos administrativos demandados; así como (ii) del
contrato de concesión celebrado entre Ciudad Limpia S.A. y el municipio de
Tunja el 2 de mayo de 1996, (iii) del certificado de existencia y representación
legal de Ciudad Limpia S.A., (iv) de la escritura de constitución y estatutos
de esta sociedad comercial, y (v) del contrato de trabajo suscrito el 2 de mayo
de 1996 entre el señor Montejo y el representante
legal de Ciudad Limpia S.A. El contenido relevante de estos documentos se reseña en 2. Trámite judicial
impartido al proceso de la referencia y envío por competencia al Consejo de
Estado. 2.1. El presente proceso fue promovido inicialmente ante el Tribunal
Contencioso Administrativo de Boyacá, el cual, mediante auto del 24 de julio de
2002, resolvió remitir el proceso al Consejo de Estado por competencia. 2.2. Recibido el proceso, el Consejo de Estado admitió la demanda
mediante auto del 29 de mayo de 2003, y llevó las actuaciones hasta la
finalización de la etapa de alegatos de conclusión. Sin embargo, mediante auto
del 29 de abril de 2005, por considerar que esta Corporación no era competente
para conocer de la demanda, 2.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá llevó el proceso hasta la
contestación de la demanda. No obstante, mediante auto del 7 de diciembre de
2010, acogiéndose a la tesis sostenida desde 2006 por el Consejo de Estado
sobre su propia competencia en única instancia para conocer de los procesos de
nulidad y restablecimiento del derecho contra sanciones disciplinarias
administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio, el
Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió decretar la nulidad de todo lo
actuado a partir del auto admisorio de la demanda del 28 de febrero de 2007, y
remitir el proceso, por competencia, al Consejo de Estado. 2.4. Recibido el proceso, el Consejero Ponente resolvió admitir la
demanda mediante auto del 27 de mayo de 2011, que fue debidamente notificado en
forma personal a 3. La contestación de la
demanda 3.1. Consideraciones sobre los
hechos descritos en la demanda El apoderado se limita a insertar en su contestación la fórmula según
la cual se atiene a lo que se pruebe en el proceso. 3.2. Consideraciones
sobre las normas invocadas como violadas y los respectivos conceptos de violación. 3.2.1. El señor Montejo sí incurrió en la
inhabilidad establecida en el artículo 30-4 de “Inhabilidad que como se aprecia comporta dos supuestos: el primero,
relacionado con la intervención en la gestión de negocios ante entidades
públicas del nivel Departamental; y la segundo, (sic) el concerniente a la
celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en nombre
propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en
el respectivo departamento. Siendo este último enunciado normativo el que interesa a esta
discusión, causal de inhabilidad invocada por la celebración de contratos
prevista en esa disposición que exige para que se configure, el que se reúnan
los siguientes presupuestos: 1). Que el designado haya intervenido en la celebración de contratos
con entidades públicas de cualquier nivel. 2). Que esa intervención se haya efectuado dentro del año anterior a la
fecha de la designación. 3). Que el contrato o contratos se hayan celebrado en interés propio o
en el de terceros, y 4). Que el contrato o contratos deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo departamento. Supuestos fácticos de dicha inhabilidad que desde luego concurrían en
el proceder por el cual fuera enjuiciado y sancionado el señor demandante, por
cuanto: 1). El señor Luis Humberto Montejo Bernal
firmó en representación de Ciudad Limpia S.A., la adición del contrato de
concesión y celebró los contratos de servicio público de aseo con los
municipios de Tunja, Ciénaga, Miraflores y Duitama Boyacá, los días 2, 15 y 22
de mayo y 11 de junio de 2001, respectivamente. 2). El señor Luis Humberto Montejo Bernal fue
designado como Gobernador del Departamento de Boyacá el día 12 de junio de
2001, mediante Decreto No. 1130 de ese mismo año. Siendo claro entonces que se encontraba inhabilitado para asumir tal
dignidad, pues a pocos días de firmar y celebrar estos contratos, se posesionó
del cargo, menoscabando con ello, la disposición en citada, (sic) esto es,
intervino dentro del año anterior a la designación en la celebración de
contratos con entidades públicas del departamento en interés de terceros, sin
que nada tenga que ver la condición en que lo hizo, veamos porqué: El numeral 4 del artículo 30 de En este orden de ideas, como se dijo en el fallo de instancia y se
iteró en la resolución del recurso contra éste interpuesto, es inútil
cuestionarse si la persona que actúa a favor de un tercero, esto es, Ciudad
Limpia S.A., lo hace mediante un mandato con representación o no, por cuanto el
supuesto de la norma infringida señala que la inhabilidad surge cuando se
suscribe un contrato dentro del año anterior a la elección o designación como
Gobernador.” En este punto el abogado cita el pronunciamiento del Consejo de Estado
en relación con la acción de nulidad electoral radicada con el No.
05001-23-15-000-2000-4433-01(2584). 3.2.2. También se verificó el supuesto normativo que genera la
incursión en inhabilidad relativo al lugar de cumplimiento de los contratos: “El segundo tema a considerar es si los contratos se celebraron con
entidades públicas de cualquier nivel y si debían ejecutarse o cumplirse en el
respectivo departamento. Pues bien a este respecto hay que destacar que la indicada causal de
inhabilidad exige que le contrato se ejecute o se cumpla en el respectivo
departamento, destacándose que la utilización de la proposición ‘en’ denota un
lugar en el que se prohíbe la ejecución o el cumplimiento de contratos y como
en el sub-examine tuvieron lugar en los municipios de Tunja, Ciénaga,
Miraflores y Duitama, entidades territoriales que se comprenden dentro del
Departamento de Boyacá, la conclusión a la que debe arribarse no puede ser
distinta a que el presupuesto referido con el lugar en el que se cumplen y
ejecutan los contratos es el Departamento de Boyacá. Lo anterior, acogiendo la posición tomada por la Sala Plena del
Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 28 de 2002 (sic), con ponencia
del Magistrado Jesús María Lemos Bustamante en el asunto de pérdida de
investidura del señor Libardo de Jesús Cruz Romero,
oportunidad en la cual dijo: ‘Los municipios que integran un departamento hacen
parte de la misma circunscripción territorial (…)’. Así las cosas, entonces la inhabilidad se configura cuando se celebran
contratos que se ejecuten o cumplan en el respectivo departamento, o en
cualquier lugar de él, dado que es el departamento el ámbito espacial en que el
gobernador ejerce su cargo de acuerdo con sus competencias, pues claro es que
el Gobernador es el jefe de la administración departamental y no de una parte
de ella. Punto de vista que surge de la simple lectura del inciso segundo del artículo
298 de nuestra Carta, pues éste señala que los Departamentos ejercen funciones
administrativas de coordinación, de complementariedad de la acción municipal,
de intermediación entre En este sentido la norma habla de contratos que deban ejecutarse o
cumplirse en el respectivo departamento, no que deban ejecutarse o cumplirse
exclusivamente en o con la administración central o descentralizada del departamento”15. 3.2.3. Igualmente se verificó el supuesto relativo al período de tiempo
durante el cual se configuró la inhabilidad en el caso del señor Montejo, puesto que intervino en la contratación pública de
municipios boyacenses durante el año anterior a su posesión como Gobernador: “De otro lado, la norma transcrita hace alusión a tres eventos, el
momento de la inscripción del ciudadano al cargo, la fecha de la elección de
éste y la asignación de la persona para estos cargos, los cuales hay que tomar
como puntos de partida para contabilizar en retrospectiva el término en que
pudiera estar inmerso en la causal de la inhabilidad aludida quien está siendo
juzgado bien dentro de una acción de nulidad electoral o de una acción
disciplinaria como fue en este caso. Debiéndose puntualizar que para quien son designados, la fecha que se
toma como referente, es aquella en que se produce la posesión según ha de
entenderse de lo dicho por el Honorable Consejo de Estado, en sentencia como la
de pérdida de investidura del senador Gentil Escobar Rodríguez (Radicado No.
AC-12300) (…). Siendo importante precisar que el actor fue designado por el Presidente
de En consecuencia, el argumento del memorialista de que las normas en
materia de inhabilidades contenidas en el artículo 30 de En los términos planteados, no existe la pretendida atipicidad de la
conducta reprochada por esta causa y menos se vulneró el debido proceso, por
cuanto la censura no se hace con relación al hecho de ser elegido Gobernador,
sino por el de haber sido designado y aceptar la misma, estando incurso en una
causal de inhabilidad para ello conforme el artículo 30.4 de 3.2.4. El abogado reitera que no hubo violación al debido proceso del
peticionario, entre otras por las siguientes razones: “El expediente disciplinario contiene elementos probatorios
diligentemente compilados en cada una de las etapas del disciplinario, que
oportunamente fueron controvertidos por el actor, mas no desvirtuados en su
valor probatorio. Las notificaciones se surtieron en estrado, se cumplieron con todas las
oportunidades procesales para ejercer el derecho de defensa y contradicción, se
impuso al disciplinado una sanción cuyos resultados fueron el fruto de
investigación con el lleno de todas las garantías procesales. Es importante también precisar que el fallo de segunda instancia que
confirmó la responsabilidad del demandante, al evaluar lo relativo al grado de
culpabilidad, acogió en todas sus partes los argumentos del fallo de primera
instancia, por tal razón confirmó la sanción impuesta. (…) Así mismo, las providencias mediante las cuales fue sancionado el
actor, se extienden en la exposición de las razones que fueron causa de la
sanción impuesta al disciplinado. (…) Dentro del trámite de la investigación disciplinaria se observaron
las reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para
pruebas, competencias, recursos e instancias que corresponden al debido proceso
establecidos en beneficio del administrado, previstas por la ley como garantía
para asegurar la vigencia de los fines estatales y salvaguardar los derechos de
los asociados. El demandante tuvo oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente
de presentar y solicitar las pruebas que demostraran sus derechos, con la plena
observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando en todo
caso los términos y etapas procesales”17. 3.2.5. Finalmente, el abogado argumenta que el control jurisdiccional
de las decisiones disciplinarias es limitado, y sólo procede por ciertas
causales específicas de ilegalidad, ninguna de las cuales es invocada por la
demanda, “sino que pretende en su texto el actor revivir el debate procesal y
probatorio referente a la valoración de las pruebas y a la adecuación de sus
conductas, no generando censura, que se encuadre de forma alguna dentro de las
causales propias de la nulidad, sino pretendiendo volver la presente acción
otra instancia dentro del debate propio del proceso disciplinario. // En ese
torno (sic) se debe anotar que el control de legalidad del proceso
disciplinario, no puede constituir una tercera instancia, sino que tiene dentro
de su funcionalidad, única y exclusivamente la verificación del adelantamiento
del mismo bajo las preceptivas de los derechos al debido proceso y el derecho
de defensa, y revisar que la aplicación de la normatividad fue la
correspondiente. Ello implica que la intervención de la jurisdicción es
meramente dirigida hacia una valoración formal del proceso disciplinario. Esto
implica que no puede el juez fungir como intérprete de la ley disciplinaria, ni
valorar las pruebas que se presentaron al interior del proceso, ya que su
intervención implica una revisión de legalidad, y que se debe analizar
simplemente de su parte que la actuación disciplinaria se haya ajustado a las
reglas de hermenéutica jurídica y de aplicación de la ley”18. 4. Pruebas obrantes en el
expediente Mediante Auto del 30 de octubre de 2012, el Consejero Ponente resolvió
tener como pruebas tanto las documentales anexas a la demanda, como el
expediente disciplinario remitido por 4.1. Pruebas aportadas
con la demanda Además
de las copias auténticas de los actos administrativos demandados, el actor
aportó junto con su demanda los siguientes documentos: 4.1.1.
Copia de la escritura pública de constitución de la sociedad Ciudad Limpia S.A.
E.S.P., dada en Cali el 29 de diciembre de 1994. 4.1.2.
Copia del contrato de trabajo suscrito entre Armando Herrera Botta, como representante legal de Ciudad Limpia S.A. E.S.P.,
y Luis Humberto Montejo Bernal, como trabajador. 4.1.3.
Copia del Otrosí al Contrato de concesión para la prestación integral del
servicio de aseo urbano en el municipio de Tunja No. 033 del 2 de mayo de 1996,
suscrito el 29 de diciembre de 1997 entre Manuel Arias Molano, representante
legal del municipio de Tunja en su condición de Alcalde Mayor, y Luis Humberto Montejo Bernal, “obrando en su calidad de apoderado de la
sociedad Ciudad Limpia S.A”. 4.1.4.
Copia del Poder Especial otorgado por Armando Herrera Botta,
como representante legal de Ciudad Limpia S.A. E.S.P., a Luis Humberto Montejo Bernal, “para que en nombre y representación de
Ciudad Limpia S.A. E.S.P. suscriba con 4.1.5.
Copia del poder otorgado por Armando Herrera Botta,
como representante legal de la empresa Ciudad Limpia S.A. E.S.P., al señor Luis
Humberto Montejo Bernal, “para celebrar contratación
con las entidades municipales que así lo soliciten y cumplan con las exigencias
y requerimientos exigidos por parte del Relleno Sanitario, para la disposición
final de basuras en el Relleno Sanitario de Pirgua”. Dispone este poder que el
apoderado “queda facultado para celebrar contratación directa del servicio de
disposición final a nombre y representación de Ciudad Limpia S.A. E.S.P., con
los municipios que se acuerde la prestación de este servicio público y en
general perfeccionar la contratación con los requerimientos legales exigidos
para esta clase de actuación”. 4.1.6.
Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Ciudad Limpia
S.A. ESP, expedido por 4.2. Decisiones disciplinarias
demandadas 4.2.1. Decisión del 19 de octubre de 2001
del Procurador General de El 19
de octubre de 2001, el Procurador General de “Dentro
del material probatorio recaudado en el curso de la investigación
disciplinaria, se encuentra el poder especial conferido al Dr. Luis Humberto Montejo Bernal, con el fin de que suscribiera a nombre de
ciudad Limpia S.A. la prórroga del contrato 033 de 1996 con el municipio de
Tunja; así mismo el poder general que le fue otorgado el 15 de septiembre de
2000, para que en representación de dicha empresa celebrara contratos de aseo
con otros municipios del Departamento de Boyacá, como efectivamente sucedió.
Ambos poderes constituyen un mandato que le otorgó al Dr. Montejo
Bernal la facultad de actuar en representación de la empresa para la cual
trabajaba, comprometiéndola jurídicamente al suscribir a nombre de ella los
contratos de aseo con los municipios de Tunja, Duitama, Miraflores y Ciénaga,
todos pertenecientes al Departamento de Boyacá. Tal
apreciación es clara y contundente al decir del texto expreso de los poderes
cuando dicen: ‘para que en nombre y representación de Ciudad Limpia S.A.
E.S.P…’ celebre el o los contratos objeto del mandato. En
nada contradice esta apreciación con el contenido de los artículos 832 y s.s.
del Código de Comercio. Es así como en nuestro ordenamiento jurídico se dice
que hay representación ‘cuando una persona faculta a otra para celebrar en su
nombre uno o varios negocios jurídicos…’, de tal suerte que dichos negocios
jurídicos se suscriben dentro del límite de los poderes otorgados y sus efectos
cobijan a quien se está representando. Este
es el caso del Dr. Montejo Bernal, quien como lo
aceptó en su declaración el Dr. Armando Herrera B., al suscribir los contratos
mencionados obligó para con los municipios firmantes, a la empresa Ciudad
Limpia S.A. El
numeral 4 del artículo 30 de Entonces,
la diferenciación que hace el apoderado del disciplinado resulta artificiosa e
inútil para que este despacho desestime bajo dichos argumentos los cargos
formulados al disciplinado. Donde la ley no distingue no le es dado hacerlo al
intérprete. Por
otra parte se señala en el escrito de descargos, que al Dr. Montejo
Bernal no le es aplicable la disposición del artículo 30 de Pero
tal apreciación riñe con el sentido claro, natural y obvio de interpretación
que debe prevalecer en este caso, según los principios generales de derecho.
Cuando el numeral cuarto del artículo 30 de la ley 617 dice que tal inhabilidad
se aplicará ‘…siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo departamento’, es lógico entender que se trata de todo el territorio
que por competencia le asigna Aunque
la ley orgánica de ordenamiento territorial no ha sido expedida por el Congreso
de la República según lo ordena el artículo 288 de la C.N., el criterio
expuesto también se desprende del contenido de los artículos 8 y 18 de la Ley
136 de 1994, sobre el régimen municipal en Colombia. Alega
igualmente el Dr. Rey Cantor, que a su cliente ni siquiera le es aplicable Se
equivoca nuevamente el memorialista en este punto, por cuanto si se lee
detenidamente el artículo 30 de la mencionada ley se observa de manera evidente
cuáles fueron las intenciones del legislador al establecer las inhabilidades de
los Gobernadores. Dice el encabezado de dicha disposición: ‘No podrá ser
inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador: …’. Por otra
parte Al
respecto dijo: ‘Las acepciones anteriores permiten concluir, para los efectos
de la consulta, que la locución ‘designar’ incluida en el inciso transcrito, es
un término genérico utilizado para significar la vinculación de una persona a
un determinado empleo, asimilándola a la expresión nombramiento, sin descartar
que aún la vinculación pueda producirse mediante elección’. ‘La
generalidad del término explica la razón por la cual De lo
anterior se desprende, que El
Dr. Rey Cantor deriva la buena fe de su defendido del hecho de que el Dr. Montejo no sabía ni que el Consejo de Estado suspendería al
entonces Gobernador de Boyacá, Dr. Miguel Angel
Bermúdez, ni que el Presidente lo iba a designar provisionalmente en su
reemplazo. Sin embargo, el dolo que Es
decir, su responsabilidad disciplinaria es consecuencia de la aceptación del
cargo y del ejercicio del mismo, mas no del hecho de la suspensión del Dr.
Bermúdez ni de su posterior designación como Gobernador, pues las
circunstancias iniciales no tienen origen evidentemente en la voluntad del Dr. Montejo. Todo lo cual indica, que de ninguna manera se ha
violado el principio de imparcialidad ni el de la presunción de inocencia al
disciplinado. Por
otra parte, este despacho respeta el derecho que tiene el apoderado del Dr. Montejo de acudir a organismos internacionales en caso de
que, en su criterio, considere que no se le han respetado los derechos
fundamentales a su defendido. Pese
a lo expuesto por el Dr. Rey Cantor, Su
culpabilidad resulta evidente a la luz del contenido de la declaración extrajuicio que de manera jurada prestó ante la notaría primera
de Tunja, la cual dice en su numeral 11: ‘Que no tengo inhabilidades ni
incompatibilidades de ninguna naturaleza para ejercer el cargo de: GOBERNADOR
DEL DEPARTAMENTO DE BOYACA (ENCARGADO), DE ACUERDO A El
Dr. Montejo Bernal, al haber suscrito en favor de
terceros y un año antes de su posesión como Gobernador de Boyacá, contratos de
aseo con los municipios de Tunja, Duitama, Miraflores y Ciénaga, todos
pertenecientes a dicha circunscripción territorial, incurrió de manera dolosa
en la causal de inhabilidad prevista en el numeral cuarto del artículo 30 de la
ley 617 de 2000; dicha conducta es considerada como gravísima por nuestra
legislación disciplinaria vigente, (numeral 10, artículo 25 ley 200 de 1995),
pero además, con naturaleza de permanente, toda vez que enterado de la
investigación siguió ejerciendo el cargo, ya cuando se había cuestionado su
conducta y se estableció la tipicidad a través de la orden de apertura de
investigación, siendo necesario removerlo provisionalmente como se hizo. Dada
la formación profesional del Dr. Montejo Bernal y el
alto cargo que ocupaba, era previsible su conocimiento exacto de la ley en el
campo de las inhabilidades. Además, con su conducta, le ha causado un grave
perjuicio a su departamento, dadas las implicaciones administrativas que tuvo
para el ente territorial, las interrumpidas y sucesivas administraciones en tan
corto tiempo. Que
de acuerdo con el inciso tercero del artículo 32 del C.D.U. y el artículo 5 de
la ley 190 de 1995, ejercer cargos públicos estando inhabilitado para ello, da
lugar a incurrir en falta gravísima, la cual será sancionada con destitución e
inhabilidad para ejercer cargos públicos. La inhabilidad será determinada en
tres años, de conformidad con las circunstancias agravantes ya anotadas.”19 En
atención a las anteriores consideraciones, el Procurador General de “PRIMERO:
Declarar responsable y como consecuencia imponer al Dr. Luis Humberto Montejo Bernal, con C.C. No. 6.796.332 de Tunja, la sanción
principal de destitución del cargo de Gobernador del Departamento de Boyacá, y
como accesoria la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el
término de tres años, por las razones expuestas en la parte motiva de la
presente providencia. SEGUNDO:
Contra la presente decisión procede el recurso de reposición en los términos
del artículo 99 del Código Disciplinario Único. TERCERO:
Remitir copia de la presente providencia a la oficina de Registro y Control de
la Procuraduría General para las anotaciones respectivas. CUARTO:
Notificar el presente fallo por intermedio de 4.2.2. Decisión del 20 de noviembre de 2001
del Procurador General de Interpuesto
recurso de reposición contra la decisión disciplinaria del 19 de octubre de
2001, el Procurador General lo resolvió el 20 de noviembre de 2001, confirmando
la sanción impuesta; el acápite de “Consideraciones” de esta decisión es el
siguiente: “Este
Despacho nunca ha afirmado que el Dr. Luis Humberto Montejo
Bernal, sea o haya sido el Gerente General y por tanto el representante legal
de la sociedad Ciudad Limpia S.A., pues es claro que de acuerdo a la escritura
pública No. 6053 del 29 de diciembre de 1994 y la certificación de Adicionalmente,
conforme lo solicitó el doctor Rey Cantor, Lo
que ha sostenido Fue
con base en esa facultad que el Dr. Herrera Botta otorgó
un poder especial al Dr. Montejo para que a nombre y
representación de la empresa suscribiera los contratos cuestionados. Era
previsible y viable jurídicamente que con base en las facultades concedidas en
los estatutos de la empresa y los instrumentos jurídicos que brinda nuestro
Código de comercio, el Gerente General de Ciudad Limpia S.A., otorgara un
mandato con representación a uno de sus empleados para fines específico. Como
se explicó en el fallo recurrido, en este caso se está ante la figura jurídica
de la representación prevista en los artículos 832 y s.s. del Código de
comercio, puesto que al Dr. Montejo Bernal se le
facultó para celebrar contratos a nombre de la empresa para la cual trabajaba,
obligándola dentro del os límites de los poderes otorgados. Entonces,
no se trata como lo plantea el recurrente del cambio de un gerente general como
representante legal de una empresa, que obligaría a tener en cuenta el
contenido de los artículos 110, 111, 440, 441 y 442 del Código de comercio. El
asunto en cuestión apunta más bien a la delegación que el Gerente General de
Ciudad Limpia S.A. le hizo a uno de sus empleados para que en nombre y
representación de la misma, celebrara unos contratos. Y es
que adicionalmente, el numeral cuarto del artículo 30 de la ley 617 de 2000, al
establecer la inhabilidad para quien celebre contratos en favor de terceros, no
dice que quien suscribe dichos contratos debe tener la calidad de Gerente
General y la representación legal de ‘ese tercero’ para todos los fines legales
de su objeto, como sería el caso de quien actúa en nombre de una persona
jurídica. La norma que se imputa como infringida lo único que hace es señalar
el hecho de la suscripción de un contrato en favor de otro frente a una entidad
pública un año antes de su designación como Gobernador. Por
dicha razón es que este despacho desestima nuevamente los argumentos del
recurrente, y se reafirma en lo dicho sobre el mismo tema en el fallo del
pasado 19 de octubre. Se
reitera nuevamente en el recurso que Si se
lee detenidamente la prohibición legal contenida en el numeral cuarto del
artículo 30 de la ley 617 de 2000, se puede observar que los contratos a que se
refiere la inhabilidad son aquellos que se ejecutan o cumplen en el ‘respectivo
departamento’ no que deban ejecutarse o cumplirse exclusivamente con la
administración departamental, entendida ésta como la Gobernación, las Secretarías
o cualesquiera otras entidades del nivel central o descentralizado por
servicios de la respectiva circunscripción territorial. Necesariamente
la disposición evoca el concepto de territorialidad del respectivo departamento
y en este sentido se repite lo expuesto anteriormente cuando este despacho dijo
en el fallo recurrido que es lógico entender que se trata de todo el territorio
que por competencia le asigna Tampoco
se le violó el derecho de defensa al Dr. Montejo
Bernal, como lo afirma en el recurso su apoderado, puesto que la mención del
artículo quinto de la ley 190 de 1995 en el fallo recurrido, obedeció
exclusivamente a la dosimetría legal que tiene que tener en cuenta este Despacho
para efectos de imponer la pena accesoria de que fue objeto el disciplinado. Lo
mismo se puede decir respecto de la sanción principal cuando este despacho tuvo
en cuenta como agravante el perjuicio causado al Departamento de Boyacá por
parte de su mandante. En efecto, dicha consideración corresponde a los
criterios esbozados en el Código Disciplinario Único para determinar la levedad
o gravedad de las faltas. Es así como el artículo 27 de dicho estatuto dispone: ‘Se
determinará si la falta es leve de conformidad con los siguientes criterios: 2. El
grado de perturbación del servicio; 4. La falta de consideración con los
administrados; 6. la jerarquía y mando que el servidor público tenga en la
respectiva institución; 7. La naturaleza y efectos de la falta, las modalidades
y circunstancias del hecho, los motivos determinantes teniendo en cuenta entre
otros, los siguientes criterios: a) La naturaleza de la falta y sus efectos se
apreciarán según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado…’. Dichos
aspectos de la conducta del investigado fueron tenidos en cuenta por este
Despacho de acuerdo a los criterios de la sana crítica que las normas legales
autorizan (art. 122 del C.D.U.).”21 La
parte resolutiva de esta decisión fue la siguiente: “PRIMERO:
Confirmar la providencia proferida el 19 de octubre de 2001, mediante la cual
se le impuso al Dr. Luis Humberto Montejo Bernal, con
C.C. No. 6.769.332 de Tunja, la sanción principal de destitución del cargo de
Gobernador del Departamento de Boyacá, y como accesoria la inhabilidad para el
ejercicio de funciones públicas por el término de tres años, por las razones
expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO:
Contra la presente decisión no procede ningún recurso. TERCERO:
Remitir copia de la presente providencia a la oficina de Registro y Control de CUARTO:
Notificar el presente fallo por intermedio de 5. Alegatos de conclusión 5.1. Alegatos de la parte demandante En su
escrito de alegatos de conclusión, el apoderado del actor insistió en los
cargos de nulidad formulados en la demanda, en los siguientes términos: “(…)
la decisión reprochada incurre en varios yerros: 1).
Confusión de las figuras jurídicas de la representación legal y el mandato con
representación, pues la Procuraduría consideró que mi representado celebró,
para sí, varios contratos con diferentes municipios del Departamento de Boyacá,
siendo oportuno revisar que en los referidos contratos las partes contratantes
fueron: el respectivo municipio (contratante) y la sociedad comercial Ciudad
Limpia S.A. E.S.P. (contratista), siendo las únicas personas con capacidad
jurídica para obligar al municipio su respectivo alcalde y a la sociedad
comercial su representante legal, que como se anotó párrafos atrás, no era mi
representado. Ahora
bien, dichos contratos fueron celebrados entre Ciudad Limpia S.A. E.S.P. y
diferentes municipios que, si bien, se encuentran ubicados geográficamente
dentro del Departamento de Boyacá, son entidades territoriales distintas y, por
tanto, personas jurídicas de Derecho Público totalmente autónomas e
independientes. 2).
Atipicidad de la conducta, como quiera que en el artículo 86 de (…)
En el presente caso, mi representado no llegó al cargo de Gobernador como
producto de elección alguna, sino de la designación que efectuara el Presidente
de Adicionalmente,
que la norma transcrita es clara al indicar que: ‘Quien dentro del año anterior
a la elección’, lo que en la génesis de la norma se traduce en evitar que las
celebraciones de dichos contratos en períodos previos a una elección popular
sirvan de sustento para incentivar el voto a favor, situación que no solo desde
la perspectiva de la taxatividad de la norma NO es
aplicable al sub-judice puesto que el ocupar el cargo de Gobernador fue
producto de una designación, ante la suspensión que recayó sobre el Gobernador
electo. (sic) Situación
que para nada fue tomada en cuenta por Con
fundamento en las anotaciones que preceden se concluye que la conducta del
señor Luis Humberto Montejo Bernal es atípica y que
la actividad desplegada dentro del proceso disciplinario es vulneratoria
del principio constitucional del debido proceso.”23 5.2. Alegatos de la parte demandada A
título de alegatos de conclusión, el apoderado de 5.3. Concepto del Ministerio Público “En
punto a la discusión central, no se comparten los criterios civilistas
expuestos por la parte actora para eludir la responsabilidad disciplinaria
administrativa, por cuanto la disposición por la cual se le formularon cargos
no hace diferencia alguna a la forma de intervención en la gestión de negocios
o en la celebración de contratos, como fue en el presente asunto; por cuanto no
interesa a la ley si actuó como mandatario con representación o como
representante legal, pues el efecto es el mismo, tuvo relación con la entidad
territorial en su circunscripción de influencia y competencia en el año
anterior a su designación, pues la propia ley refirió la inhabilidad por
contratación en el año anterior a la inscripción como candidato a Que
la conducta es atípica por inaplicabilidad de la Ley 617 al demandante, en
atención a su designación el 12 de junio de 2001, fecha en la que el régimen de
inhabilidades previsto por la Ley 617 de 2000, conforme al artículo 86 de este
ordenamiento, (sic) cuyo texto es: ‘El régimen de inhabilidades e incompatibilidades
a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se
realicen a partir del año La
ley se hace pensando en la materia a regular en la forma ordinaria, como ocurre
con el régimen de inhabilidades para Gobernadores, que se trató en la forma
ordinaria en la ley 617, esto es, para los casos de los Gobernadores que
lleguen a este destino público, mediante el acceso previsto para este; es
decir, a través de elecciones; pero también, prevé otros casos extraordinarios,
como el de los Gobernadores que deben ser Designados (por cualquier causa
legal), a quienes, por su propia circunstancia de no haber sido electos, no se
les puede sujetar el régimen de inhabilidades a hechos futuros que no hubieren
ocurrido, (sic) porque estarían sin regulación en esa materia y, por el
contrario, previó esa ley que su entrada en vigencia partía desde su
promulgación, lo que ocurrió al insertársele en el diario oficial de fecha 9 de
octubre de 2001; por todo esto, el artículo citado como infringido si le era
aplicable al actor por encontrarse vigente para los Gobernadores no elegidos. Respecto
al argumento de nulidad relacionado con los instrumentos internacionales de
derechos humanos, visto a folio 97 y, relativo a que al actor se le quiso
calificar como representante legal no como mandatario con representación con el
fin de cuestionarlo y, a que la Ley 617 no era aplicable al caso por cuanto
entraba a regir, en materia del régimen de inhabilidades a partir del año 2001;
esta Delegada estima que no le asiste la razón jurídica ni fáctica a la parte actora,
pues conforme a lo explicado en estos dos temas, la inhabilidad reprochada se
refirió a la ‘intervención’ no a la representación o a la ejecución del mandato
y, sobre la vigencia de la ley, se considera que a los Gobernadores Designados
les era aplicable ese ordenamiento plenamente, pues de lo contrario no tendrían
el mismo tratamiento legal que los titulares electos y se quedarían sin control
en esa materia, por lo que se entiende que la vigencia de la ley 617 fue la
contemplada para ese ordenamiento integralmente considerado, incluyendo el
régimen de inhabilidades para los Gobernadores Delegados”24. También
argumenta II. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO
1. COMPETENCIA
El
presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado en
virtud del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, porque se
controvierte una sanción disciplinaria administrativa impuesta al señor Luis
Humberto Montejo Bernal por 2. PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER El Procurador General de (i). el hecho de que en la
suscripción de los contratos entre los municipios boyacenses y la empresa Ciudad
Limpia no obró como representante legal de la empresa, sino como mandatario con
representación, y que “jamás celebró contrato alguno que pudiera haberlo
obligado personalmente con alguna entidad pública, toda vez que (…) las únicas
personas jurídicas que los celebraron y, por tanto, adquirieron obligaciones
recíprocas, fueron algunos municipios y la sociedad comercial Ciudad Limpia
S.A. E.S.P.”; (ii). el hecho de que los
contratos suscritos no lo fueron entre la empresa y el Departamento de Boyacá,
ni tenían por objeto ser cumplidos en el departamento de Boyacá, sino que
fueron suscritos entre la empresa y los municipios, y habían de ser cumplidos
exclusivamente en dichos Municipios, personas jurídicas de derecho público
autónomas e independientes del Departamento; (iii). el hecho de que el
régimen de inhabilidades establecido en la Ley 617 de 2000 no le era aplicable,
por cuanto por mandato expreso del legislador en el artículo 86 de la misma Ley
dicho régimen “regirá para las elecciones que se realicen a partir del año (iv). el hecho de que la
inhabilidad consagrada en el artículo 30-4 de la Ley 617/00, por su formulación
literal, no le era aplicable, ya que se refiere a “quien dentro del año
anterior a la elección haya intervenido (…) en la celebración de contratos
(…)”, y él había sido designado, no electo, como Gobernador. Al plantear estos cargos,
todos los cuales apuntan hacia una aludida violación grave del debido proceso
del señor Montejo, el actor recuerda que a la luz de
la jurisprudencia colombiana las inhabilidades, al constituir restricciones a
los derechos fundamentales, son de interpretación restrictiva y no admiten
lecturas expansivas ni aplicaciones analógicas. Antes de proceder a la resolución de estos problemas jurídicos, y dada
la argumentación esgrimida por 3. 3.1. El control disciplinario como
manifestación por excelencia de la función administrativa La potestad disciplinaria constituye una de las
modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el
derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción
misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la
materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el
respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines
esenciales del Estado que establece Sobre la naturaleza, finalidades y características de “la
potestad disciplinaria que en razón de la función pública debe ser ejercida
sobre los servidores públicos”29 ha tenido ocasión de pronunciarse
en detalle el Consejo de Estado, precisando que constituye una de las columnas
centrales que soportan la institucionalidad estatal y garantizan la adecuada y
eficaz marcha de la gestión pública: “En la organización Estatal
constituye elemento fundamental para la realización efectiva de los fines
esenciales del Estado Social de Derecho, la potestad para desplegar un control
disciplinario sobre sus servidores, en atención a su especial sujeción al
Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la función
pública; de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las
responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la
ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad,
eficacia, eficiencia, que caracterizan la actuación administrativa y propenden
por el desarrollo íntegro de la función pública con pleno acatamiento de De suerte que el derecho
disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente
así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; con lo que
la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los
deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que
cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones
estipuladas. Si los presupuestos de una correcta administración
pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las
funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no
puede ser otra que la necesidad del castigo de las conductas que atenten contra
los deberes que le asisten. Así pues, la finalidad de la ley
disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública al igual
que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en
relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en
peligro.”30 Ha dicho el Consejo de Estado
que “las finalidades de la ley y de las sanciones disciplinarias son las de garantizar el
cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas
de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. // En efecto,
si la función pública debe ser orientada a la satisfacción de las necesidades
sociales y el aseguramiento de los intereses colectivos y no a la realización
de los intereses de los servidores públicos, la acción disciplinaria entonces,
se origina en el incumplimiento de esos deberes y tiene como finalidad
garantizar el buen funcionamiento de la administración.”31 En
la misma línea, “Gran parte de los cometidos
del Estado Social de Derecho deben ser realizados por la administración, la
cual funda su eficiencia y eficacia en cuanto los pueda traducir en hechos y
obras concretos. “La administración en dicho Estado ha sido
instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se
traduce en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo
para satisfacer las necesidades insatisfechas de ésta, mediante el ejercicio de
los diferentes poderes de intervención de que dispone. Ello impone la necesidad
de que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos
de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa. Así se asegura, el
adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la
preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la
cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad”32. También
ha explicado “Constituye elemento básico de
la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales
del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control
disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al
Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una
función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y
responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción
a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la
actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública. “En el cumplimiento de esos
cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o
cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo
principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a
la comunidad en la forma establecida en “Los artículos 124 y 125 de “Lo anterior armoniza con la atribución
del legislador de hacer las leyes y por medio de ellas, entre otros aspectos,
regular el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios
públicos (C.P., art. 150-23); toda vez que, de ella, se deriva la facultad para
fijar las conductas violatorias del régimen disciplinario que atenten contra
los bienes jurídicos por él tutelados, como son los relativos al patrimonio
público, la moralidad, la transparencia, la eficacia y eficiencia
administrativas33.”34 El
ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a
asegurar la apropiada gestión de Más aún, en un Estado
Social de Derecho como el que establece la Constitución de Colombia, el
ejercicio correcto de la potestad disciplinaria cobra una relevancia adicional,
dada la expansión correlativa en los cometidos y deberes de las autoridades
para con las personas, titulares de una amplia carta de derechos humanos
protegidos constitucionalmente. La potestad disciplinaria tiene su fuente
primaria en la Constitución Política, se encuentra regulada por múltiples
disposiciones constitucionales, y en su ejercicio debe ser respetuosa de la
plenitud de los mandatos del Constituyente de 1991. Existen
dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito
interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del control
preferente por 3.2. La naturaleza administrativa de las
funciones y actos disciplinarios, tanto de la Administración Pública como de la
Procuraduría General de la Nación. Para
el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario
adoptados por Son
numerosos y consistentes los pronunciamientos de “Para
efectos de la determinación de la responsabilidad disciplinaria de los
servidores públicos, el ejercicio de la mencionada potestad se encuadra dentro
de lo que se ha denominado el derecho administrativo disciplinario, el cual
está conformado por “... por un conjunto de normas y principios jurídicos
que permiten imponer sanciones a los servidores públicos cuando éstos violan
sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las prohibiciones e
incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley40 y se
realiza a través del respectivo proceso disciplinario, que presenta dos
características esenciales a saber: de un lado, consiste en una modalidad del derecho
penal en virtud de su finalidad eminentemente sancionatoria, que demanda la
vigencia de los principios y garantías sustanciales y procesales del mismo,
para la protección de los derechos fundamentales del funcionario investigado,
tales como la honra, buen nombre, trabajo, desempeño de funciones y cargos
públicos, entre otros y, a su vez, facilita un debido control a esa potestad
punitiva estatal41; y 2.) igualmente, goza de una naturaleza
de índole administrativa derivada de la materia sobre la cual trata -referente
al incumplimiento de deberes administrativos en el ámbito de la administración
pública-, de las autoridades de carácter administrativo encargadas de
adelantarla, y de la clase de sanciones a imponer, así como de la forma de
aplicarlas.” Esta jurisprudencia
constitucional pacífica ha sido expuesta, entre muchas otras, (a) en la
sentencia C-095 de 200342, en la cual El
Consejo de Estado también ha dado aplicación a las reglas sobre revocatoria de
actos administrativos a los casos de revocatoria de fallos disciplinarios, y
consistentemente ha ejercido su competencia sobre los procesos disciplinarios y
las decisiones allí adoptadas, con lo cual se confirma la naturaleza
administrativa de estas decisiones55. Como se indicó, la única
excepción a la naturaleza administrativa de los actos de “Obsérvese que es la misma Constitución
la que le otorga a Con fundamento en estas disposiciones cabe preguntar ¿qué
funciones que ordinariamente cumplen los cuerpos u organismos de policía
judicial, puede ejecutar Entonces, como para el aseguramiento de pruebas en
procesos disciplinarios, se podrían cumplir actos como el registro de
correspondencia, la interceptación de teléfonos, la vigilancia electrónica, etc, los cuales están íntimamente relacionados con la
restricción de ciertos derechos fundamentales, es indispensable que sean
ordenados por autoridad judicial; de ahí que se le haya atribuido a la
Procuraduría, en la norma que es objeto de acusación, funciones
jurisdiccionales, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116 del Estatuto
Superior que prescribe: "Excepcionalmente la ley podrá atribuir función
jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni
juzgar delitos". Requisitos que se cumplen en el caso que se examina, pues
3.3. El control disciplinario no constituye
ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere En
forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario
que ejerce Se
aclara a este respecto que Ahora
bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte
Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos
administrativos disciplinarios de la Procuraduría distintos casos; sin embargo,
dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos
administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia
de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del
juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e
informal de esta acción constitucional. También
el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de (a)
en la sentencia T-161 de 200957, simultáneamente se habló del “juez
disciplinario”, y de la naturaleza de acto administrativo de las decisiones de “4.8. No es del resorte del juez de tutela
cuestionar los fundamentos interpretativos que de la ley y la jurisprudencia
haya realizado el máximo organismo de control disciplinario para adoptar su
decisión en un caso particular, pues al hacerlo estaría atentando de manera
abierta y flagrante contra la autonomía e independencia funcional de que está
investido en su calidad de juez disciplinario. Además, como se expuso
anteriormente, la acción de tutela resulta en principio improcedente cuando se
promueve contra actos administrativos, dada la naturaleza subsidiaria y
residual de la misma, que impide al juez constitucional para pronunciarse sobre
la legalidad de actos como el emitido por el Procurador General de (b)
Igualmente en la sentencia SU-901 de 2005, (c) En
la sentencia C-014 de 200458 se argumentó así: “11. La Corte se inclina por esta última interpretación
pues el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado plantea un espacio en
el que también se imparte justicia. Esto es así por cuanto se trata de un
escenario en el que se imputa la comisión de conductas que han sido tipificadas
como faltas y para las que se han previsto sanciones y de allí por qué, en la
actuación que se promueve para que se demuestren aquellas y se impongan estas
últimas, deban respetarse los contenidos del debido proceso. Claro, existen
espacios de ejercicio del poder disciplinario que en estricto sentido no hacen
parte de la rama jurisdiccional del poder público, como ocurre con aquellos que
pertenecen a la administración o incluso a los particulares que ejercen esa
potestad por delegación. No obstante, aún en tales supuestos, las autoridades
disciplinarias despliegan una actividad con contenidos materiales propios de la
función de administrar justicia. Si esto
es así, en el ámbito del poder disciplinario existe también una legítima
pretensión estatal orientada a la aplicación de la ley sustancial y, en caso
que la falta imputada haya afectado a terceros, éstos pueden invocar sus
derechos.” (…) Con base en estos elementos de juicio, 1). Marco general de la revocatoria de
los actos administrativos 20. Ya que la revocatoria de los fallos disciplinarios se
enmarca en el régimen general de revocatoria de los actos administrativos, la
Corte realiza algunas consideraciones relacionadas con este régimen. (…)” Por
otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria
de En esta misma línea, no se debe confundir la presunción
de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos
administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las
decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la
distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están
amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de
legalidad59. Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que
la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por
oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al
control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio
penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad
disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado
que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza
jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del
derecho administrativo sancionador60. 3.4. El control ejercido por la jurisdicción
contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas. El
control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos
administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por
la Procuraduría General de la Nación es
un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones
de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea
aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee
expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia
de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa. La entrada en vigencia de Esta postura judicial de control integral del respeto por
las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal
y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual
las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas
y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente
invocados por quienes recurren a la justicia, posición -hoy superada- que
otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada
en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de
gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo
de Estado, en el cual “Se trata de establecer si los fallos disciplinarios cuya
nulidad se demanda en el sub-lite son violatorios de las normas
constitucionales y legales citadas en la demanda, porque contrarían el
principio de favorabilidad de las normas disciplinarias y si el A-quo
desconoció el principio de congruencia, al cambiar la sanción disciplinaria de
multa impuesta actor, por la de amonestación escrita, previa anulación parcial
de los actos acusados. (…) El contenido de las normas transcritas es claro al
disponer que el Juez está obligado a resolver todos los asuntos que las partes
ponen a su consideración, lo cual, a su vez, implica que no puede pronunciarse
sobre aquellos que no fuesen sometidos a su decisión. En este orden de ideas, resulta que las pretensiones de
la demanda demarcan el límite dentro del cual el Juez debe emitir su sentencia
y en esa medida ese límite se desborda cuando el fallo contiene decisiones que
van más allá de lo pedido, como cuando se condena a más de lo pretendido, en
ese caso se infringe el principio de congruencia de la sentencia, consagrado en
los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el
305 del Código de Procedimiento Civil, pero también se infringe dicho principio
cuando el Juez omite resolver sobre peticiones que fueron presentadas
oportunamente. Sin embargo existen casos en los que el fallador debe
decidir acerca de aspectos que aun cuando no fueron planteados expresamente por
las partes, están implícitos en las pretensiones o en las excepciones
propuestas, caso en el cual no se configura la inconsonancia
de la sentencia. (…) La parte recurrente sostiene
que el A-quo olvidó que Sobre
el punto es necesario señalar que en acciones como la que se adelanta en el
sub-lite, se aplica el principio
de la jurisdicción rogada, consistente en que la legalidad y validez de los
actos demandados solo puede juzgarse frente a las normas citadas como violadas
y su respectivo concepto de violación, lo cual tiene fundamento en lo dispuesto
en el artículo 137, numeral 4º, que exige, entre otros presupuestos formales de
la demanda cuando se impugna un acto administrativo, la indicación precisa de
las normas superiores que se estiman infringidas y el correspondiente concepto
de la violación. Al
respecto, ‘…2.6. No obstante lo anterior, debe
advertir ‘2.7. Considera …Considera igualmente …En conclusión, por las razones
anteriormente expuestas, considera Para (…) Los argumentos del A-quo
deben ser analizados frente al condicionamiento que En relación con la calificación de
la falta, observó que en los actos sancionatorios tan solo se mencionó sin
contextualización alguna, uno (1) de los siete (7) criterios señalados en el
artículo 27 de Sobre el mismo aspecto el
Tribunal señaló: “…para la Sala se aplicó parcial y por tanto indebidamente el
artículo 27 de la Ley 200 de 1995, con lo cual se está frente a la ocurrencia aunque
parcialmente de una de las causales de nulidad del acto contempladas en el
artículo 84 del C.C.A., como es la de infracción a la norma en que debió
fundarse el acto administrativo sancionatorio y de soslayo la vulneración al
derecho al debido proceso y a un juicio justo, contemplados en el artículo 29 Constitucional,
invocado por el actor en el libelo demandatorio como
norma violada” (Subrayas y negrillas fuera del texto). El A-quo encontró que la
calificación de grave que se dio a la falta, no se hizo conforme a los
parámetros que establece la ley, en razón de que se dejaron por fuera criterios
relevantes v. gr. grados de culpabilidad y de perturbación del servicio y la
naturaleza esencial de éste; reiteración de la conducta; naturaleza y efectos de
la falta y la diligencia y eficiencia del disciplinado en el desempeño de la
función pública, para inferir que no se realizó un esfuerzo investigativo, para
determinar los aspectos favorables y desfavorables del sujeto sancionado, como
prescribía el artículo 77, numeral 6°, de En conclusión, el A-quo
determinó que si bien es cierto en el proceso se demostró la responsabilidad
del actor por incurrir en una conducta disciplinable, la sanción impuesta fue
excesiva, en la medida en que no estuvo en consonancia con las disposiciones
que regulaban la actuación del proceso disciplinario en la Ley 200 de 1995,
entonces vigente, lo cual apareja violación del derecho fundamental al debido
proceso. Habiendo quedado demostrado que el proveído objeto de alzada no contiene una decisión extra petita, ni infringió el principio de congruencia de las sentencias, dicha decisión merece ser confirmada y así habrá de decidirse.”62 En
términos aún más contundentes, el Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19
de mayo de 2011 que el juez contencioso administrativo está en la obligación
constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su
conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución
Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente
invocadas en la demanda correspondiente: “en criterio de esta Sala no le asiste
la razón al Tribunal que profirió el fallo apelado al afirmar que el control
que efectúa esta Jurisdicción respecto de los actos administrativos, es
únicamente de legalidad y no de constitucionalidad. Si bien es cierto que el
análisis que se realiza en sede Contenciosa Administrativa incluye la
confrontación entre el acto administrativo y la Ley, ello no obsta para
que se examinen los actos demandados a la luz de la Constitución que, como
ya se dijo, es norma de normas.”63 Lo
que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción
contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que
tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según “4. Del derecho a la defensa,
los recursos ordinarios y la revocación directa de los actos administrativos de
la administración pública. Toda actuación que se adelante dentro del proceso
disciplinario debe dar plena vigencia a los principios que integran el derecho
fundamental al debido proceso, en cuanto aplicable tanto a las actuaciones
administrativas como a las judiciales (C.P. art. 29); de manera que, las normas
administrativas de naturaleza disciplinaria no pueden desconocer los principios
de legalidad, autoridad administrativa competente, imparcialidad, publicidad,
presunción de inocencia, defensa y contradicción. En efecto, la plena vigencia de los presupuestos que
conforman el debido proceso, constituye exigencia básica de la validez
constitucional del proceso disciplinario, en forma tal que las actuaciones que
allí se efectúen deberán estar sujetas al ejercicio del derecho de defensa
amplia y oportuna, al igual que a la posibilidad de impugnación de las
decisiones adoptadas, haciendo viables las garantías sustanciales y procesales
pertinentes para la protección de los derechos fundamentales y las libertades
de los servidores públicos. En este orden de ideas, se destaca que constituye
elemento medular que garantiza el referido derecho fundamental, durante el
trámite de la actuación disciplinaria, la facultad en cabeza del investigado de
controvertir las decisiones disciplinarias de fondo que allí se adopten por la
autoridad competente, especialmente, los fallos con finalidad condenatoria. Forma parte, entonces, del campo de la regulación de la
estructura de la administración pública, de su funcionamiento y de la legalidad
misma de las decisiones que adopte, la posibilidad de cuestionar sus
resoluciones a través de los medios de impugnación y revisión en los términos
legalmente establecidos, toda vez que la administración en ejercicio de sus
funciones no está exenta de producir actos irregulares, injustos e
inconvenientes que, además de generar una vulneración del ordenamiento jurídico
vigente, pueden llegar a afectar los derechos subjetivos e intereses de sus gobernados.
Con ese propósito, la normatividad contenciosa administrativa vigente prevé
recursos ante la misma administración, dentro de la vía gubernativa, (C.C.A.,
arts. 49-55), así como la revocatoria directa de los actos administrativos de
oficio o a petición de parte (C.C.A., art. 69-74), y el ejercicio del derecho
de acción para que se lleve a cabo el control jurisdiccional de la actividad
administrativa ante la jurisdicción contenciosa administrativa (C.C.A., Parte
Segunda, Libro Segundo, Títulos X y XI).” En igual sentido se pronunció “Tampoco considera válido El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción
contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e
integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de La postura seguida
consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la
inmensa mayoría de los casos esta Corporación ha entrado a valorar de fondo, en
el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales
como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento
jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas
sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una
tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría
leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en
últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su
valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de
importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se
pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para
justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del
control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa
del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera
instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional,
diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero
sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos
concretos un control integral de las decisiones de las autoridades
disciplinantes a la luz de la Constitución. En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de
Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede
constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se
surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta
jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las
facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle
realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron
las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el
contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el
debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser
sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de
raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad
disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado
incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de
apreciación con base en los cuales puede -y debe- acometer la valoración de las
pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de “(…)3.
Sobre la actividad probatoria han de reiterarse ahora los principios básicos
que ilustran la actividad demostrativa. Así, el C.D.U reitera el principio
general de necesidad de la prueba, como desarrollo concreto del debido proceso,
reza con este propósito el artículo 128 del compendio disciplinario: “…Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo
disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al
proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga
de la prueba corresponde al Estado...” La legalidad de la prueba no se
resiente por sí, cuando el funcionario hace uso del derecho a juzgar la
conducencia y pertinencia de la prueba, pues dentro de sus atribuciones está la
de excluir aquellas pruebas, superfluas, inconducentes o impertinentes y evitar
que el debate se prolongue indefinidamente. Tal es el sentido del artículo 132
del C.D.U que otorga a las partes la posibilidad de postular la prueba y al
funcionario de calificar su procedencia. Dice así el citado precepto: “Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las
pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las
inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las
practicadas ilegalmente.” El quebranto del debido proceso
que denuncia el demandante viene, entre otras cosas, según dice, es que le
privaron del derecho a probar. A este respecto Entonces, si la autoridad
disciplinaria dio razones para desdeñar alguna de las pruebas, y esas razones
son atendibles, tanto que fueron examinadas en dos instancias, no hay violación
al debido proceso por esa simple circunstancia. No se puede admitir la nulidad
de un proceso disciplinario, con fundamento en la ausencia de pruebas o
disputando la valoración de las mismas, pues Debe existir entonces una
cualificación del debate en la acción Contencioso Administrativa, de modo que
en el proceso de nulidad se demuestre no sólo que las pruebas faltaron
objetivamente, sino que el contenido de ellas, de haber sido llevado
oportunamente al proceso hubiera cambiado radicalmente la decisión. Dicho con
otras palabras, no es la simple ausencia de la prueba causa para anular la
actuación administrativa, sino que es menester superar la simple conjetura,
para demostrar que la prueba omitida era trascendente en grado sumo, tanto, que
dada su fuerza de convicción la decisión hubiera tomado otro rumbo. No es entonces causal de nulidad
de la actuación la ausencia objetiva de la prueba, si no se acredita que por
esa ausencia se distorsionó sustancialmente el juicio del sentenciador
disciplinario en este caso, al punto de llevarlo a un resultado contraevidente,
si se admitiera que la simple ausencia de la prueba anula la actuación,
quedarían las partes del proceso administrativo relevados de procurar la prueba
e insistir en su práctica, para dejar vacíos que dieran al traste con la
actuación administrativa al amparo de la simple conjetura de lo que pudieron
decir las pruebas. Se insiste en que no basta la ausencia material de la
prueba, sino que es menester acreditar la trascendencia que ella tendría en la
decisión, es decir que lo que ella demostraría hubiera cambiado radicalmente el
sentido del fallo. En el presente caso, además del
desdén del demandante en la práctica de algunas pruebas, las demás, de haberse
producido nada asegura que hubieran tenido la fuerza exculpatoria que
tácitamente les confiere el demandante, quien además nunca se comprometió con
argumentar sobre la incidencia que tiene la ausencia de las pruebas en la
decisión tomada, ni hizo intento alguno para demostrar que la presencia de esas
pruebas hubiera cambiado radicalmente el sentido de la decisión. Así, aun cuando
se hubiera determinado el color de los muebles de la oficina del sujeto
disciplinado, y las veces que ingresó a trabajar en horarios diferentes a la
jornada normal, o los volúmenes de tareas, ellos no explicarían por sí solos el
error protuberante de la autoridad que adoptó la decisión disciplinaria. No
está demás señalar que el demandante admitió que un funcionario experimentado
era el encargado de sustanciar los derechos de petición que aquel debería
suscribir, entonces la asiduidad con que el sancionado comparecía a laborar en
horas ajenas a la jornada, por sí no muestra la ausencia de responsabilidad,
pues la tarea la tenía que hacer otro funcionario y al sancionado le faltó
exigir se diera la respuesta oportuna. Nada hay en este proceso contencioso administrativo
que lleve a la convicción de que la decisión sancionatoria hubiera sido otra,
solo hay hipótesis de lo que hubiera podido arrojar la actividad probatoria y
nada más. Las demás pruebas, como recoger información de alguna empresa de
correos, tendentes a demostrar algunas inconsistencias del denunciante en su
declaración, ninguna incidencia tendrían en la resolución final, que estuvo
fundada en la existencia de la tardanza en responder un derecho de petición. En resumen, la sola posibilidad
de que exista alguna información adicional fruto de la actividad probatoria
omitida, sin saber su contenido ni la incidencia en la decisión tomada, no
puede erigirse en trasgresión del debido proceso, menos si de las mismas
circunstancias se ocuparon las instancias del juicio disciplinario.”64 En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y
desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que
existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y
la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo -en
virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una
tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el
control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido,
limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de
valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su
conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede
judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo
las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas
de Se concluye, pues, que no hay límites formales para el
control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos
proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y 4. ALUDIDA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR APLICACIÓN ANALÓGICA DE UNA
INHABILIDAD, AL CONFUNDIRSE El apoderado del señor Montejo argumenta que “Art. 30. De las inhabilidades
de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado
como gobernador: (…) 4. Quien dentro del año anterior a la elección haya
intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel
departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de
cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos
deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. (…)” Resulta claro, por lo tanto,
que al haber firmado los contratos en cuestión entre la empresa Ciudad Limpia
E.S.P. y los distintos municipios boyacenses con que se celebraron, el señor Montejo, independientemente de su calidad de mandatario con
representación o apoderado, incurrió en el verbo rector de esta inhabilidad
establecida por el legislador, a saber, intervino
en la celebración del contrato. De conformidad con el Diccionario de El cargo será desechado. 5. ALUDIDA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR APLICACIÓN ANALÓGICA DE El abogado del señor Montejo alega que Se recuerda que el texto legal
que consagra la inhabilidad en comento es el siguiente: “Art. 30. De las inhabilidades
de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado
como gobernador: (…) 4. Quien dentro del año
anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante
entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con
entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre
que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.
(…)” El Consejo de Estado ya ha
delimitado los elementos constitutivos de la inhabilidad consagrada en el
artículo 30-4 de “Para
que se entienda la causal de inhabilidad en comento, es necesario que se
verifiquen los siguientes presupuestos: a.- Que la persona elegida como gobernador
hubiese celebrado o intervenido en la celebración de contratos con entidades
públicas de cualquier nivel. b.- Que la intervención o la celebración de dichos
contratos hubiera ocurrido dentro del año anterior a la elección. c- Que dicha
intervención se hubiera realizado en interés propio o de terceros. d.- Que los
contratos se deban ejecutar el respectivo departamento”67. De esta manera, uno de los elementos indispensables para la
configuración de la inhabilidad es que los contratos en cuya celebración haya
intervenido la persona a ser elegida como gobernador “se deban ejecutar en el
respectivo departamento”. El abogado del señor Montejo
argumenta que no está dado este elemento, puesto que los contratos suscritos
por el señor Montejo como mandatario con
representación de Ciudad Limpia E.S.P. con algunos municipios boyacenses como
Tunja, no iban a ser cumplidos en el departamento de Boyacá sino exclusivamente
dentro de dichos municipios boyacenses. Esta interpretación, salta a la luz, es jurídicamente inaceptable: si
se sigue la lógica del abogado del señor Montejo,
resultaría que el elemento territorial de la inhabilidad en cuestión únicamente
sería aplicable para aquellos contratos cuyo ámbito material de aplicación sea
el departamento de Boyacá en su totalidad, y no alguno de sus municipios.
Claramente esta no fue la voluntad del legislador al consagrar esta inhabilidad
legal, que solamente abarcaría en este entendido una proporción ínfima de los
contratos públicos celebrados por las entidades territoriales, desnaturalizando
así su alcance. También presupondría aceptar que, para efectos de la
interpretación de esta inhabilidad, el territorio de un municipio no forma
parte del territorio del departamento en el cual dicho municipio se inscribe;
o, en la alternativa, presupondría aceptar que existen zonas de los
departamentos del país que no forman parte de ningún municipio, en las cuales
tendría aplicación la inhabilidad legal que se estudia - conclusiones y
supuestos que no son admisibles. En efecto, es claro para El Consejo de Estado ya se ha enfrentado en el pasado a argumentos
comparables, por lo absurdos, al cargo que intenta el abogado en su demanda.
Así, en pronunciamiento del 21 de febrero de 2008, “Pretende el mandatario judicial del demandado desdibujar
la configuración de la causal de inhabilidad, arguyendo que Por las anteriores razones el cargo será desechado. 6. ALUDIDA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR
APLICACIÓN RETROACTIVA DE UN RÉGIMEN DE INHABILIDADES QUE NO HABÍA ENTRADO EN
VIGENCIA. Alega
el apoderado del señor Montejo que La misma lógica aplicada
por el abogado en su argumento sirve para desvirtuar los fundamentos de su
postura. En efecto, es claro para el Consejo de Estado que el señor
Luis Humberto Montejo no fue elegido popularmente
para ser Gobernador de Boyacá, sino designado por el Presidente de Desde otra perspectiva,
recuerda En consecuencia, el cargo
será rechazado. 7.
ALUDIDA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR APLICACIÓN EXTENSIVA DE UNA
INHABILIDAD. En una línea semejante a la
del anterior cargo, el abogado del señor Montejo
argumenta que se violó el debido proceso de su cliente por el hecho de que la
inhabilidad consagrada en el artículo 30-4 de Existe un pronunciamiento
previo expreso de esta Corporación que provee la pauta jurisprudencial a seguir
para resolver este problema jurídico. En efecto, el Consejo de Estado, Sección
Primera, ya ha tenido oportunidad de resolver el problema interpretativo
planteado por el abogado, al decidir con total claridad que para efectos de la
aplicación de la inhabilidad bajo estudio es irrelevante si el funcionario
accede al cargo por elección o por designación, puesto que la norma cobija
ambas hipótesis; en consecuencia, por virtud de esta interpretación con
autoridad realizada por el Consejo de Estado, la expresión “dentro del año
anterior a la elección” debe leerse en forma tal que también incluya “dentro
del año anterior a la designación”. Es así como “Los artículos 31 numeral 7 y 32 de Siendo así las cosas, III. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando
justicia en nombre de RESUELVE: DENEGAR las pretensiones de
la demanda. CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior
providencia fue estudiada y aprobada por
LUÍS RAFAEL
VERGARA QUINTERO NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 Folio 86,
Cuaderno Principal. 2 Folio 86, Cuaderno Principa 3 Folio 87, Cuaderno Principal. 4 Folio 87, Cuaderno Principal. 5 Folios 88-91,
Cuaderno Principal. 6 Folios 92-95, Cuaderno Principal. 7 Folio 97, Cuaderno Principal. 8 Folios 84-86, Cuaderno Principal. 9 Folio 97, Cuaderno Principal. 10 Folios 97-99, Cuaderno Principal. 11 Folios 151-152, Cuaderno Principal. 12 Folios 158-159, Cuaderno Principal. 13 Folios 1300-1301, Cuaderno Principal.
14 Folio 276,
Cuaderno Principal. 15 Folios 280-281, Cuaderno Principal. 16 Folios 281-282, Cuaderno Principal. 17 Folio 282, Cuaderno Principal. 18 Folios
283-284, Cuaderno Principal. 19 Folios 16-21, Cuaderno Principal. 20 Folio 22, Cuaderno Principal. 21 Folios 2-5, Cuaderno Principal. 22 Folio 5, Cuaderno Principal. 23 Folios 304-305, Cuaderno Principal. 24 Folios 310-311, Cuaderno Principal. 25 Folio 311, Cuaderno Principal. 26 Ver, entre otras, la decisión
adoptada el 27 de marzo de 2009 por 27 En este sentido, en la sentencia
C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), 28 Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 29 Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 12
de marzo de 2009, Radicación No.
85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado:
Procuraduría General de 30 Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 12
de marzo de 2009, Radicación No.
85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado:
Procuraduría General de 31 Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Sentencia del 7 de junio de 2007. Radicación No. 25000-23-25-000-1999-05982-01(6425-05).
Actor: Felipe Acevedo Rodríguez. Demandado: Defensoría del Pueblo. Consejero
Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 32 Sent
C-341 de 1996 33 Ver 34 Corte
Constitucional, sentencia C-155 de 35 Sent.
C-417 de 1993 36 Sent.
C-417 de 1993 37 Corte Constitucional, sentencia C-155
de 38 Ha aclarado 39 Ver la sentencia C-030 de 2012 de la
Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 40 Ver 41 Ver las Sentencias T-438/92, M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz, C-195/93, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero y
C-280/96, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, entre otras. 42 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 43 M.P. Hernando Herrera Vergara. 44 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 45 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 46 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 47 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 48 M.P. Mauricio González Cuervo. 49 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 50 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 51 M.P. María Victoria Calle Correa. 52 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 53 M.P. Carlos Gaviria Díaz 54 M.P. Mauricio González Cuervo. 55 Así, por ejemplo, en sentencia del 23 de febrero de 2011, el
Consejo de Estado abordó el siguiente problema jurídico: “si procede, de
oficio, la revocatoria directa de fallos sancionatorios contra los cuales el
disciplinado interpuso recursos en la vía gubernativa. En caso de ser
procedente, debería establecerse si para el presente evento se configuró la
causal que faculta a la administración para revocar oficiosamente y sin el
consentimiento del afectado, un fallo sancionatorio y si en consecuencia el
acto demandado mantiene su legalidad”. Para resolverlo, 56 Corte Constitucional, sentencia C-244
de 57 M.P. Mauricio
González Cuervo. 58 M.P. Jaime Córdoba Triviño 59 Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los
cuales esta Corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de 60 Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”.
Sentencia del 17 de agosto de 2011. Radicación No. 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08).
Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría
General de 61 Corte
Constitucional sentencia C-197 de 7 de abril de 1999. 62 Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05).
Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de 63 Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19
de mayo de 2011. Radicación No. 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Actor: Remberto Enrique Corena Silva.
Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Consejero Ponente: Víctor
Hernando Alvarado Ardila. 64 Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 23
de julio de 2009. Radicación No. 11001-03-25-000-2004-00212-01(4493-04). Actor:
Gerardo Tortello Ditta.
Demandado: Superintendencia de Sociedades. Consejero Ponente: Víctor Hernando
Alvarado Ardila. 65 http://www.rae.es
66 Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. 8 de mayo de
2009. Radicación No. 13001-23-31-000-2007-00782-02;
Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Actor: Milton Fernández Grey y
otro. Demandado: Gobernador del Departamento de Bolívar. 67 Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. 8 de mayo de
2009. Radicación No. 13001-23-31-000-2007-00782-02;
Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Actor: Milton Fernández Grey y
otro. Demandado: Gobernador del Departamento de Bolívar. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta. 21 de febrero de 2008. Radicación No. 63001-23-31-000-2007-00153-01.
Consejera ponente: María Nohemí Hernández Pinzón. Actor: Procuraduría General
de 69 Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. 2 de diciembre de 2010.
Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. Radicación No. 41001-23-31-000-2010-00055-01(PI).
Actor: Gilberto Silva Ipus. Demandado: Flor Perdomo
Andrade. |