Las anteriores disposiciones fueron analizadas por la Corte Constitucional en sentencias C - 311 y C - 348 de 2004, de tal manera que la inhabilidad que se predica de los Gobernadores y Alcaldes para vincular a través de la figura del contrato de prestación de servicios, se mantiene en los términos establecidos por el legislador en el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, esto es, hasta el 4° grado de consanguinidad “(…) teniendo en cuenta que la Corte Constitucional consideró que era facultad del legislador regular el tema de las inhabilidades estableciendo según su criterio los parámetros correspondientes, sin que con ello se estuviera vulnerando el artículo 292 de la Carta Política (…)”.

Al ser declarado exequible el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 821 de 2003, que extiende la inhabilidad a los eventos de la vinculación de los contratos de prestación de servicios, y al considerar el alto Tribunal que la citada disposición obedece a la facultad legislativa, es el 4° grado de consanguinidad el que debe ser tenido en cuenta y no el 2° grado de que trata el artículo 292 Constitucional.

Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia previas las siguientes,

 CONSIDERACIONES

Problema jurídico.

Consiste en determinar si los actos administrativos demandados adolecen de nulidad al ser expedidos por la Procuraduría General de la Nación con desconocimiento del derecho de defensa y de los principios de legalidad, tipicidad y congruencia.

Actos administrativos demandados.

Los numerales 3 y 4 de la Decisión de 30 de noviembre de 2005, proferida por el Procurador Regional de la Guajira, mediante la cual sancionó al señor Abel Pacífico Pimienta Castro con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de once años.

La Decisión de Segunda Instancia de 1 de febrero de 2006, dictada por el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en la que modificó el anterior acto administrativo sancionando al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 10 meses.

De las excepciones propuestas por la Entidad demandada.

Comoquiera que las denominadas “legalidad plena del acto demandado e inexistencia  de las causales de anulación invocadas”, están relacionadas con el fondo de la controversia, serán analizadas más adelante cuando se aborde el estudio del mismo.

En lo que tiene que ver con la caducidad⁸, y considerando que el artículo 136 del C.C.A establece un término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto -según el caso-, para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; procede la Sala a verificar si la preceptiva se cumplió, en el siguiente orden:

Mediante acto administrativo de 30 de noviembre de 2005, proferido por el Procurador Regional de la Guajira, el señor Abel Pacífico Pimienta Castro fue sancionado con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 11 años (folios 508 a 569 c. ppal).

Contra esa decisión el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 1 de febrero de 2006 por el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal en el sentido de modificar la sanción (folios 587 a 616 c. ppal).

El anterior acto administrativo fue notificado el 16 de febrero de 2006, tal y como lo acredita la constancia de la diligencia de notificación personal visible a folio 620 del cuaderno principal del expediente.

El señor Pimienta Castro presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 8 de mayo de 2006, de acuerdo con el sello de radicación que aparece a folio 17 del cuaderno principal del expediente.

El término de caducidad empezó a contarse el 17 de febrero de 2006 (día siguiente al de la notificación del acto de segunda instancia), y venció el 20 de junio del mismo año, pues el 17 de ese mes correspondió al día sábado y el 19, a lunes festivo.

Como la demanda fue presentada el 8 de mayo de 2006, la acción no caducó.

Lo probado en el proceso.

De las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

El señor Abel Pacífico Pimienta Castro fue elegido Alcalde del Municipio de Dibulla (Guajira), para el periodo constitucional 2004 – 2007 (folio 365 c. 3).

El Secretario General del Concejo Municipal de Dibulla, a solicitud de varios Concejales, puso en conocimiento de la Procuraduría Regional de la Guajira, hechos que presuntamente comprometían la responsabilidad del Alcalde de esa entidad territorial, relacionados con la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tales como haber contratado en la modalidad de prestación de servicios, a los señores Edelfides Rodolfo Mena Montenegro y Arismeth Mena Montenegro, quienes poseen vínculos de parentesco con el Concejal Mayro Ceballos Mena. (folios 24 y ss. c. ppal).

Surtida la indagación preliminar, el Procurador Regional de la Guajira profirió Auto de 24 de octubre de 2005 mediante el cual abrió la investigación y formuló los cargos (folios 279 a 290 c. ppal), precisando que el procedimiento se surtiría mediante el trámite verbal, en los términos del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, que prevé:

“Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”.

En el mismo pliego de cargos, el citado funcionario le imputó al señor Pimienta Castro las faltas gravísimas contenidas en los numerales 1,13 y 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que se refieren en su orden a: la realización objetiva de “una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”; la acción u omisión “a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”; y a “la intervención en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley (…)”. (Folio 287).

En el Auto de formulación de cargos, el Procurador General de la Nación calificó la falta y la modalidad de la culpabilidad así:

“(…)

Imputación Fáctica: haber contratado (…) al señor EDELFIDES RODOLFO MENA MONTENEGRO, quien es [tío del] Concejal MAYRO CEBALLOS MENA.

Imputación Jurídica: haber intervenido en la celebración de contratos de prestación de servicios con pariente en tercer [grado de] consanguinidad de un Concejal del municipio de Dibulla La Guajira, conducta adoptada a manera de actuar a pesar de la existencia de causal de inhabilidad por razón del parentesco. Comportamiento que además objetivamente está consagrado en la Ley penal como delito.

(...)

Imputación Subjetiva: Por ser de conocimiento público que el municipio de Dibulla es relativamente pequeño, de escasa población, y de pocas familias, se les imputa conocer al momento de las celebraciones de los diferentes contratos, la existencia del parentesco consanguíneo que tienen el contratista con el Concejal, como quiera que además, ambos tienen el mismo apellido. El Concejal es ampliamente conocido en el medio por la función pública que ejerce, se les imputa conocer la existencia de las normas que consagran la inhabilidad, y conocer que actúan a sabiendas de las causales de inhabilidad según las normas citadas del Código Disciplinario Único, constituye Falta Gravísima (sic), no obstante lo cual se actuó en forma contraria al claro y expreso mandato prohibitivo de la Ley, asumiendo consecuencias jurídicas que acarrea conducta como esa, la cual fue reiterada por ambos servidores, toda vez que la Alcaldesa (E),  Silvia Ospino Bermúdez, celebró contratos con el inhabilitado en cuatro oportunidades y el Alcalde Abel Pacífico Pimienta castro (sic) en tres. Por ello la imputación subjetiva para ambos es a título de dolo.

(…)” (Negrillas y subrayas del texto original).

El 30 de noviembre de 2005 el Procurador Regional de la Guajira sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y funciones públicos por el término de 11 años. Sustentó su decisión con fundamento en los siguientes argumentos (folios 508 a 569 c. ppal):

El señor Abel Pimienta Castro, Alcalde de Dibulla, contrató mediante prestación de servicios al señor Edelfides Rodolfo Mena Montenegro, quien es tío del señor Mayro Caballos Mena, Concejal de ese Municipio. La ejecución de los contratos celebrados tuvo lugar del 14 de enero al 30 de junio de 2004, y de 1° septiembre al 30 de diciembre de ese mismo año.

El inciso 3° del artículo 1 de la Ley 821 de 2003, establece en lo pertinente que los cónyuges o compañeros permanentes de los Concejales Municipales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no pueden ser contratistas del respectivo Municipio directa, ni indirectamente.

La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de la citada disposición en Sentencia C- 348 de 2004 y consideró que esa norma hace parte de la atribución dada por el inciso final del artículo 150 de la Carta Política al Congreso de la República, según la cual le compete al legislador expedir el Estatuto General de la Administración Pública. Para esa Corporación Judicial, el artículo 292 de la Constitución Política no constituye el único referente constitucional para efectos de determinar el régimen de prohibiciones de la contratación estatal en el orden territorial.

De ese modo, la regulación legislativa no constituye per se, una vulneración a la Carta Política y menos aún cuando en esta materia tampoco existe una exigencia constitucional que aluda al carácter vinculante de los grados de parentesco señalados en el inciso segundo del citado artículo 292.

Por su parte, a través de la Sentencia C-311 de 2004, el mismo Tribunal analizó el inciso segundo del citado artículo 1 de la Ley 821 de 2003, declarándolo condicionalmente exequible.

El señor Pimienta Castro incurrió en las faltas gravísimas previstas en los numerales 1 y 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haber contratado al tío de un Concejal del Municipio de Dibulla; y obró con dolo, porque al momento de las celebraciones de los contratos conocía la existencia del parentesco de consanguinidad entre el contratista y el Concejal, y las disposiciones que establecen la inhabilidad.

En ese orden de ideas conducta es típica porque se acreditó el vínculo consanguíneo en tercer grado, en clara violación al artículo 49 (inciso 3) de la Ley 617 de 2000, modificada por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003.

El señor Abel Pacífico Pimienta Castro, actuando mediante apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la Decisión sancionatoria, señalando que la entidad demandada vulneró el principio de interpretación restrictiva que informa la aplicación de los regímenes de inhabilidades, y desconoció configuración normativa que derivó de la Sentencia C- 311 de 2004, proferida por la Corte Constitucional. En su criterio, si las prohibiciones contenidas en el inciso 2° del artículo 292 de la Carta Política se extienden hasta el segundo grado de consanguinidad, en este caso concreto no se configuró la falta disciplinaria porque el parentesco entre el contratista y el Concejal es de tercer grado. Cuestionó, además, la calificación subjetiva de la falta, toda vez que su proceder no fue doloso (folios 574 a 580).

A través de la decisión de 1 de febrero de 2006, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal resolvió el recurso de apelación interpuesto por el sancionado, y modificó la sanción, imponiéndole al demandante la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 10 meses, con los siguientes argumentos (folios 587 a 616 c. ppal):

El inciso 2°de la disposición contenida en el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, que establece la inhabilidad que desconoció el  demandante, fue objeto de control mediante la Sentencia C - 311 de 2004, en la que el Tribunal Constitucional, previa integración de la unidad normativa, resolvió condicionar la aplicación de la norma acusada al considerar que cuando el Concejal o el Diputado actúa como nominador, la inhabilidad se extiende hasta los parientes en el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil; mientras que si el Concejal o Diputado no es nominador ni interviene en la designación de éste, la inhabilidad solo opera hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil.

Del análisis de la sentencia en cita, el Procurador Segundo Delegado concluyó:

El parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 821 de 2003 no fue objeto de revisión en la decisión C-311 de 2004, mediante el cual se condicionó la aplicación del inciso 2° de ese mismo artículo; por ello, ese Fallo no puede extenderse al parágrafo citado, debido a que la misma no ha sido afectada por declaración de inexequibilidad y tampoco ha sido condicionada.

La Constitución no establece límites específicos sobre inhabilidades, respecto de la contratación mediante prestación de servicios con los parientes de los Concejales, el legislador puede válidamente concretar esas restricciones, de suerte que la disposición contenida en el artículo 1, parágrafo 2 de la Ley 821 de 2003 se debe aplicar al caso concreto.

La inhabilidad descrita en el parágrafo 2 de la Ley en comento es extensible hasta el cuarto grado de consanguinidad.

Lo anterior está sustentado en lo que consideró la Corte Constitucional en sentencia C-348 de 2004, de manera que la conducta endilgada al procesado se adecúa a lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 821 de 2003, y es típica.

En lo que se refiere al grado de culpabilidad, precisó que para concluir que la falta se comente a título de dolo, es necesario acreditar el conocimiento de las disposiciones que regulan el ejercicio de la función pública, la contratación y, particularmente, las que establecen las inhabilidades; como ocurrió en este caso.

Empero, también resultaba indispensable que el procesado conociera el vínculo existente entre el contratista seleccionado y el Concejal, para poder inferir que teniendo el conocimiento que su actuar era típico y antijurídico, quiso obtener el resultado, es decir, la celebración del contrato violando el régimen de inhabilidades.

En el caso concreto, el dolo se atribuyó con fundamento en supuestos objetivos, que no generan la certeza de que el procesado actuó con conocimiento y que tuvo la intención de vulnerar conscientemente la Ley.

En efecto, de las pruebas recaudadas en sede administrativa se infiere claramente que no se demostró que el señor Pimienta Castro conocía el vínculo familiar entre el contratista y el Concejal, por lo que la modalidad dolosa debe descartarse, pues lo que se evidenció fue un proceder negligente.

Así las cosas, procede la aplicación de lo previsto en el numeral 9 del artículo 43 ibídem, según el cual “la realización típica de una falta objetivamente gravísima pero cometida con culpa grave será catalogada como grave con culpa grave”; de manera que en este caso la sanción debe ser la de suspensión en el ejercicio del cargo.

Análisis de la Sala.

Previo a desatar la cuestión planteada, resulta necesario precisar que según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria la ejerce la Procuraduría General de la Nación, autoridad que si bien tiene el poder preferente en esta materia, no excluye la facultad de otras entidades para ejercer directamente esa misma atribución, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, tal control no se efectúa de cualquier modo, toda vez que tiene unas particularidades que lo alejan de convertirse en una tercera instancia en la que se pueda abrir nuevamente el debate probatorio para suplir las deficiencias del proceso disciplinario.

Así lo ha precisado reiteradamente la Subsección⁹ y en ese sentido también se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 11 de diciembre de 2012¹⁰ al referirse “al alcance del control de legalidad de los actos administrativos disciplinarios”.

Falta disciplinaria

En consideración a la fecha en la que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria, al demandante le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002, sin las modificaciones que introdujo la Ley 1474 de 2011¹¹, por no ser preexistentes a la falta imputada.

Está acreditado en el plenario que el señor Abel Pacífico Pimienta Castro fue sancionado por haber cometido la falta prevista en los numerales 1 y 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haber contratado, en su calidad de Alcalde del Municipio de Dibulla (Guajira), al tío de un Concejal de esa entidad territorial, mediante la modalidad de prestación de servicios.

Las citadas disposiciones establecen en su orden:

“ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

(…)

30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

(…)” (Negrillas de la Sala).

Frente al caso que nos ocupa, resulta importante precisar que dada la naturaleza del derecho disciplinario, si bien el legislador ha tratado al máximo de describir de manera clara e íntegra los elementos del tipo disciplinario, los elementos normativos de ciertas faltas deben ser completadas con otras disposiciones¹².

Tal es el caso de la conducta descrita en el numeral 30 del artículo 48 del C.D.U., por la cual fue sancionado el actor, que remite a las causales de inhabilidad previstas en la Constitución y en la Ley.

En lo que resulta pertinente para resolver el caso concreto, la falta por la cual fue sancionado el actor debe ser completada por el artículo 49 de la Ley 617 de 2000¹³, que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, disposición que es del siguiente tenor¹⁴:

"Artículo 49. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales, y Distritales; concejales municipales, y Distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales.

Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradores locales municipales y Distritales no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo ele <sic> afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

<Apartes subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

PARÁGRAFO 2o. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios”. (Las negrillas son de la Sala).

La anterior disposición fue objeto de control de constitucionalidad a través de las Sentencias C - 311 y C - 348 de 2004.

En el primero de los fallos mencionados, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el 2° inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal y como fue modificado por la Ley 821 de 2003, en el entendido de que cuando los concejales o diputados no intervienen en la designación de sus parientes o no están llamados a intervenir en la designación de quien actúa como nominador, la regla aplicable es la establecida en el inciso 2 del artículo 292 de la Carta Política que alude al segundo grado de consanguinidad, y en ese sentido condicionó el alcance de la norma acusada. Si existe tal intervención, la inhabilidad se extiende hasta el cuarto grado de consanguinidad.

La disposición citada establece:

“Artículo 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.

No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”. (Negrillas de la Sala).

La Sala precisa desde ya que la disposición trascrita, ni la contenida en el inciso 2° del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, son las normas que permiten completar la descripción del tipo disciplinario que establece la falta por la cual fue sancionado el demandante, toda vez que no se refieren a la inhabilidad para la celebración de contratos, como sí lo hace el inciso tercero y el parágrafo 2° ibídem.

La Corte Constitucional estudió la asequibilidad de éstas últimas disposiciones en la Sentencia C-348 de 2004, y declaró exequibles las expresiones demandadas contenidas en el inciso 3° y del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 821 de 2003, en el entendido que se aplica únicamente dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo Gobernador, Alcalde o Miembro de Juntas Administradoras Locales, Municipales y Distritales.

A juicio de ese Tribunal, el artículo 1 de la Ley 821 de 2003 contiene seis prohibiciones diferentes que aluden a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los Diputados y Concejales, las cuales operan frente a la entidad territorial de la cual forma parte la correspondiente Asamblea o Concejo. Dichos familiares no pueden:

Ser miembros de juntas o concejos directivos de entidades del sector central o descentralizado (inciso primero).

Ser miembros de juntas o concejos directivos del sector central o descentralizado (inciso primero).

Ser representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social (inciso primero).

Ser funcionarios del sector central o descentralizado (inciso segundo).

Ser directa o indirectamente contratistas del sector central o descentralizado (inciso tercero).

Ser vinculados como contratistas de prestación de servicios (parágrafo 2).

Frente a las dos últimas prohibiciones (inciso 3 y parágrafo 2 ibídem); la Corte consideró que las mismas hacen parte del desarrollo de la atribución dada por el artículo 150, inciso final, de la Constitución, según el cual, le corresponde al Congreso de la República expedir el estatuto general de contratación de la administración pública.

Asimismo estimó la Corporación que tales medida constituyen “(…) un desarrollo legislativo razonable y proporcionado, como instrumento necesario e idóneo para el logro de los principios rectores de la actuación administrativa y garantizar que las actuaciones públicas estén despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al interés general. Lo que buscan esas disposiciones es evitar, entre otros efectos, la injerencia indebida de los miembros de las corporaciones públicas en la gestión pública del orden territorial y a favor de allegados, lo cual no puede entenderse como una sanción legislativa a los parientes de los diputados y concejales. De tal suerte  que las inhabilidades en referencia constituyen una garantía de imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestión pública en los departamentos, distritos y municipios (…)”.

Agregó:

“(…)

Además el artículo 292 no constituye el único referente constitucional para efectos de determinar el régimen de prohibiciones de la contratación estatal que se surta en el orden territorial. Por consiguiente la regulación legislativa sobre asuntos ajenos a los ya contemplados en ese artículo superior que invoca el actor, no constituye per se, una vulneración de la Carta Política, y menos aún cuando en esta materia tampoco existe exigencia constitucional alguna que aluda al carácter vinculante de los grados de parentesco señalados en el artículo 292 de la Carta.

La Corte Concluye entonces que las medidas adoptadas representan la voluntad del legislador, que, a partir de su propia verificación de las experiencias conocidas y la evaluación de la gestión territorial, ha estimado pertinente fijar tales restricciones, sin que ellas afecten de manera irrazonable o desproporcionada los derechos a la igualdad, trabajo o acceso a cargos y funciones públicas de los parientes de Diputados y Concejales. (…)

En consecuencia, se declarará la exequibilidad de los apartes demandados del inciso tercero y el parágrafo 2° del artículo 1 de la Ley 821 de 2003, pero precisando que las prohibiciones allí previstas surtan efectos únicamente dentro del ámbito territorial de competencias del respectivo diputado o concejal.

(…)”.

Estudio de los cargos planteados por el demandante.

Vulneración a los principios de legalidad y tipicidad.

El demandante afirmó que la Procuraduría General de la Nación lo sancionó a pesar de que su conducta es atípica, porque la inhabilidad para celebrar contratos con los parientes de Concejales se extiende sólo hasta el segundo grado de consanguinidad y no hasta el cuarto, con fundamento en lo previsto en el inciso 2° del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003; en el artículo 292 de la Constitución y en los pronunciamientos que, sobre el particular, ha efectuado la Corte Constitucional.

Revisadas las pruebas que obran en el plenario, la Sala advierte que no le asiste la razón al demandante por las siguientes razones:

En sede administrativa se demostró que el señor Abel Pacífico Pimienta Castro, en su calidad de Alcalde del Municipio de Dibulla, contrató mediante la modalidad de prestación de servicios al señor Edelfides Rodolfo Mena Montenegro, quien es pariente, en tercer grado de consanguinidad (tío), con el señor Mayro Caballos Mena (Concejal en esa entidad territorial).

Tal conducta constituye falta disciplinaria en los términos del numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto que celebró un contrato estatal con una persona que estaba incursa en la causal de inhabilidad prevista en el parágrafo 2° del artículo 1 de la Ley 821 de 2003, que modificó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000.

Esa disposición y la contenida en el inciso 3 ibídem, prohíben a los parientes de los Gobernadores, Alcaldes, Diputados y Concejales dentro del cuarto grado de consanguinidad; ser contratistas del respectivo Departamento Distrito o Municipio.

Debe aclararse que la inhabilidad que desconoció el demandante no es la contenida en el inciso final del artículo 292 de la Constitución, en concordancia con el inciso 2° del artículo 49 de la Ley 617 de 2000; porque el supuesto de hecho que establece es bien distinto al que se encuentra contenido en el inciso 3 y en el parágrafo 2° ibídem.

En efecto, el inciso 2° de la Ley en comento, establece una prohibición para designar a parientes de Gobernadores, Diputados, Alcaldes Municipales y Distritales, funcionarios del respectivo Departamento, Distrito o Municipio; al paso que el inciso 3 y el parágrafo 2° de esa disposición, prevén la inhabilidad para contratar con los familiares de los servidores públicos que se encuentren, entre otros, dentro del cuarto grado de consanguinidad.

La conducta del actor desconoció las dos últimas normas, razón por la cual su conducta es típica y constituye falta disciplinaria.

Adicionalmente, debe precisarse que las causales de inhabilidad e incompatibilidad, por ser taxativas, no admiten interpretaciones extensivas o analógicas como la que pretende el actor.

De otro lado, la entidad demandada al expedir los actos administrativos sancionatorios tampoco se apartó de los pronunciamientos de la Corte Constitucional a través de los cuales estudió la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 821 de 2003.

Tal y como quedó expuesto en el acápite anterior, esa Corporación mediante la Sentencia C-348 de 2004, declaró exequibles tanto el inciso 3° como el parágrafo 2 ibídem, bajo el entendido que la inhabilidad sólo aplica dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador o Alcalde o Miembros de Juntas Administradoras Locales, Municipales y Distritales.

Los demás argumentos que expuso el actor, relacionados con la presunta vulneración al principio de tipicidad, constituyen una interpretación errada y forzada del artículo 1 de la Ley 821 de 2003 y de lo expuesto por la Corte Constitucional en los fallos previamente citados; razón por la cual el cargo que se estudia no puede prosperar.

Violación al principio de congruencia y al derecho de defensa.

En criterio del demandante, no existió congruencia entre la decisión sancionatoria de primera y segunda instancia, circunstancia que le desconoció el derecho a la defensa al variársele la imputación subjetiva de dolo a culpa.

Revisado el expediente, no encuentra la Sala vulneración alguna al derecho citado, toda vez que el señor Pimienta Castro estuvo asistido por su apoderado judicial, fue escuchado en versión libre, tuvo la oportunidad para aportar, solicitar y controvertir pruebas e interponer los recursos procedentes, tal y como en efecto ocurrió, al presentar apelación en contra del acto administrativo de primera instancia, mediante el cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de 11 años.

Está acreditado en el plenario que el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, al resolver la alzada, modificó la sanción imponiéndole al demandante una más favorable, estimando que no hubo prueba contundente para atribuir la falta endilgada a título de dolo.

Tal proceder, lejos de transgredir el derecho a la defensa del procesado, consultó los principios de favorabilidad y buena fe, generando en consecuencia, una reducción notoria del correctivo impuesto inicialmente, pues en Segunda Instancia el actor fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 10 meses. A juicio de la Sala, no le es dable al señor Pimienta Castro valerse de esa circunstancia para pretender la nulidad de la actuación administrativa.

Del contenido del Auto de Formulación de Cargos.

El artículo 163 de la Ley 734 de 2002, establece que la decisión mediante la cual se formulen los cargos debe contener:

“(…)

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales”.

Analizado el Auto de Formulación de Cargos¹⁵ proferido el 24 de octubre de 2005 por el Procurador Regional de la Guajira, encuentra la Sala que el mismo cumple con todos los requisitos establecidos en la disposición citada, en tanto que el funcionario investigador describió y determinó la conducta investigada; indicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó; precisó las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación; concretó la modalidad de la conducta (gravísima a título de dolo); señaló el cargo desempeñado por la procesada; analizó las pruebas que fundamentaron los cargos endilgados; expuso los criterios para determinar la gravedad de la falta; estableció la forma de la culpabilidad; y tuvo en cuenta los argumentos de la defensa.

No se advierte entonces vulneración al derecho al debido proceso en esta materia.

Con todo, el demandante no precisó cuál es el defecto que a su juicio vicia la legalidad del auto de formulación de cargos, y con ello incumplió el deber procesal que le asiste a todo demandante de estructurar razonadamente los argumentos que sustentan la causal de nulidad que invoca.

Del principio de congruencia.

De acuerdo con el principio de congruencia, quien ejerce la potestad disciplinaria no puede variar intempestivamente la imputación jurídica determinada en el Auto de formulación de cargos.

De acuerdo con lo probado en el proceso, las decisiones sancionatorias tampoco alteraron el referido principio, toda vez que el proceso se adelantó con base en la misma imputación, es decir con la falta contenida en el numeral 30 del artículo 48 del C.D.U., la cual fue calificada provisionalmente a título de dolo, aspecto que fue confirmado en el Fallo de primera instancia.

Advierte la Sala que el demandante pudo estructurar su defensa con base en la falta que se le endilgó, a tal punto que en ejercicio de ese derecho constitucional expuso los argumentos que condujeron, en la Segunda Instancia, a una decisión más favorable, toda vez que el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal estimó que la conducta no fue cometida con dolo sino con culpa o negligencia.

Así las cosas, el hecho de que al resolverse el recurso de apelación se hubiere considerado que no hubo prueba suficiente del dolo, en nada desconoce el principio de congruencia.

Vale la pena precisar que si bien el Auto de formulación de cargos determina el marco dentro del cual se adelantará la actividad probatoria, la acusación y la defensa, no es inamovible, porque en él se establece una calificación provisional de la falta y del grado de culpabilidad, quedando supeditados a lo que resulte demostrado una vez que se agote el debate probatorio.

La decisión de primera instancia tampoco es inamovible. Precisamente, como expresión del derecho al debido proceso, el ordenamiento jurídico prevé unos recursos o medios de impugnación contra las decisiones de quien ostenta el poder disciplinario, que, como toda obra humana, pueden contener equivocaciones. Con todo, y así aquéllas estén plenamente ajustadas a la legalidad, con la interposición de los recursos y la resolución de los mismos, las partes de un proceso o los terceros habilitados pueden tener la confianza de que la decisión es la correcta o zanjar las dudas o la incertidumbre que, eventualmente, les pueda generar la providencia judicial.

De las anteriores consideraciones la Sala concluye que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos que demandó, ni se acreditó alguna causal que los vicie de nulidad, razón por la cual no pueden prosperar las súplicas de la demanda.

Finalmente, se precisa que no se encontró probada ninguna excepción de las propuestas por la entidad, que se relacionaban con el fondo del asunto, como tampoco la innominada o genérica.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 FALLA:

1. DECLÁRANSE no probadas la excepciones propuestas por la entidad demandada.

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por el señor Abel Pacífico Pimienta Castro contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.-

 Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta Sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 La demanda, presentada el 8 de mayo de 2006, obra a folios 1 a 17 del cuaderno principal. El Despacho la admitió mediante Auto del 9 de julio de 2012 (folio 696 a 701 c. ppal).

2 El demandante no precisa claramente cuál es la disposición a la que hace referencia.

3 El demandante no precisa a qué disposición se refiere.

4 Se trascribe el aparte pertinente ante la falta de claridad del actor.

5 El escrito de la contestación a la demanda obra a folios 711 a 733 del cuaderno principal del expediente.

6 Folios 777 a 781 del cuaderno principal.

7 Visible a folios 782 a 789 del cuaderno principal del expediente.

8 Tal y como lo ha expresado reiteradamente la Jurisprudencia de esta Corporación, la caducidad ha sido entendida como el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que -por el contrario-, apunta a la protección de un interés general, e impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado, no puede iniciarse válidamente el proceso. Se trata entonces de una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del Juez, cuando se verifique su ocurrencia También es una carga procesal que debe cumplir quien esté interesado en acudir al aparato jurisdiccional y su omisión lo priva del ejercicio del derecho de acción.

En suma, la caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado.

9 Ver, entre otras, las siguientes sentencias, proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda: i) de 16 de mayo de 2012, demandante Carlos Augusto Giraldo (número interno 0967-2011), ii)de 2 de mayo de 2012, demandante: Hugo Heliodoro Aguilar Naranjo (número interno 1477 de 2011) iii) de 7 de febrero de 2013, demandante María Mercedes Guzmán Oliveros (número interno 0833 de 2010) y iv), de 7 de febrero de 2013, demandante César Augusto Garzón Loaiza, (número interno 2452 de 2010).

10 Expediente No. 11001-03-25-000-2005-00012-00. Demandante: Fernando Londoño Hoyos. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

11 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

12 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. “Dogmática del Derecho Disciplinario” Universidad Externado de Colombia. Cuarta Edición.2007. páginas 315 y siguientes.

13 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

14 La Sala Advierte que el citado artículo 49 de la Ley 617 de 2000, fue posteriormente modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, la cual no es aplicable a este caso por ser posterior a los hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria.

15 Visible a folios 279 a 290 del cuaderno principal del expediente.