Esta Subdirección recibió el memorando de la referencia, a través del cual la Subdirección General de Desarrollo Urbano hace tres consultas, las cuales se absolverán en las siguientes líneas y atendiendo al consecuente orden:

Se informa, por un lado, que al IDU se vienen allegando por parte de agentes privados, propuestas de iniciativas privadas para la Avenida José Celestino Mutis y para la Intersección de la Avenida José Celestino Mutis, sin inversión de recursos públicos, pero que en este caso, ha sido objeto de contribución de valorización mediante Acuerdo Distrital No 180 de 2005 y, de otra, que sobre la misma vía hay sectores con contratos en ejecución.

Ciertamente, en el memorando de la consulta, se relacionan algunos contratos relacionados con la Avenida José Celestino Mutis, los cuales se han desarrollado y se han ejecutado así:

De acuerdo con el anterior resumen, la Subdirección de Desarrollo Urbano plantea los siguientes interrogantes:

Conforme con el cuadro relacionado atrás, ha de advertirse, como primera medida, que se encuentra vigente el contrato No 1851 de 2015, para la complementación o actualización o ajustes o diseños y construcción de la avenida José Celestino Mutis y la intersección de la Avenida José Celestino Mutis.

De otra parte, se encuentra vigente el contrato No IDU 1852 de 2015, para la interventoría técnica, administrativa, legal, financiera, social, ambiental y de seguridad y salud.

Hechas así las anteriores salvedades, la pregunta se atiende así:

El CONPES 3610 de 2009, examinó la necesidad de vincular la participación del capital privado, como fuente de financiación, para el desarrollo de proyectos estatales y definió inicialmente, las Asociaciones Público Privadas, como una tipología contractual, para provisión de bienes públicos y sus servicios relacionados, la cual puede ser financiada por la entidad pública, por los usuarios o combinar ambas fuentes, e implica transferencia de riesgos, entre las partes.

Posteriormente la Ley 1508 de 2012, estableció el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, conforme a la cual, esta modalidad de contratación, requiere un monto de inversión superior, a seis mil (6.000) SMMLV para aquellos proyectos que adopten este esquema, que consiste en un instrumento de vinculación de capital privado, para financiar infraestructura pública necesaria y sus servicios relacionados.

La Corte Constitucional caracteriza las APP por : "(i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública, sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público–privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista – por ejemplo los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura, según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva"

La Asociación Público Privada de iniciativa privada, acorde con lo dispuesto en el artículo 14 de la precitada Ley, en consonancia con el numeral 1 del artículo 2.2.2.1.5.1 del Decreto No 1082 de 2015, contempla que no podrán presentarse iniciativas privadas en los casos en que correspondan a un proyecto que, entre otros, al momento de su presentación, modifiquen contratos o concesiones existentes. Asi pues, el Decreto en mención, al disponer sobre las Condiciones para la Presentación de Iniciativas Privadas, reitera la anterior restricción, en el sentido de que no podrán presentar proyectos de iniciativa privada, sobre proyectos que modifiquen contratos o concesiones existentes.

De otra parte y pertinente al tema analizado, es menester agregar que el régimen jurídico de la contribución de valorización, para el Distrito capital, contempla en el Estatuto de Valorización, que tanto el Concejo, como la Administración Distrital, en lo pertinente a la adopción de la contribución de valorización, acatarán su propio régimen, la Constitución Política y la Ley.

En aplicación de lo anterior, el Decreto Extraordinario 1604 de 1966, el Acuerdo 7 de 1987, definen la contribución de valorización como un gravamen real, impuesto a los propietarios de inmuebles, ubicados en zonas urbanas, rurales y de expansión, que se beneficien con la ejecución de la obra, o plan conjunto de obras de interés público.

Así las cosas, el recaudo por contribución de valorización es una fuente importante de financiación de obra pública, como en este caso de la Avenida José Celestino Mutis, cuyo cobro y recaudo autorizó el Concejo de Bogotá, recursos con los que hoy cuenta la entidad en su presupuesto con cargo al cual se ejecutan los contratos Nos 1851 de 2015 y su interventoría, para la ejecución de la obra en mención, la cual reporta beneficio a la propiedad inmueble de la zona de influencia, además de significar progreso y desarrollo, urbanístico y social de la ciudad.

En síntesis y para responder las dos primeras preguntas de la consulta, del numeral 2.1 y con fundamento en lo expuesto, se considera que no es viable aceptar la propuesta de APP de iniciativa privada y en consecuencia no es del caso, continuar con revisión de la iniciativa de Asociación, sobre la obra de la Avenida José Celestino Mutis y la Intersección de la Avenida José Celestino Mutis con la Avenida Boyacá, en tanto y en cuanto, la propuesta de APP de iniciativa privada por la cual se consulta, comprenda en su objeto, el sector de la vía con contrato existente y en ejecución, mediante los contratos No 1851 de 2015 e interventoría contrato No 1852 de 2015.

En cuanto a si es irrelevante que se haya recaudado Valorización para la construcción de obras en la Avenida Mutis, cuando el objetivo del proyecto presentado por el agente privado para construcción de obras en la Avenida Mutis se proyecta financiar con recaudo de peajes, es del caso responder:

Si la restricción legal anterior no existiere -existencia de contratos en ejecución sobre dicha obra- el recaudo por valorización no es irrelevante, dado que los recaudos de valorización una vez ingresen al presupuesto de la Entidad Estatal, con el fin específico de construir la obra o plan de obras, se convierten en recursos públicos, y por tanto la APP de iniciativa privada incluye recursos públicos, caso en el cual, la selección deberá hacerse por licitación pública en los términos del artículo 17 de la Ley 1508. En este evento el monto de los recursos públicos no podrán superar el 20% del presupuesto estimado de inversión.

De otro lado, en relación con la financiación mediante cobro de peaje, compete al Concejo Distrital autorizar el cobro del mismo, en virtud de su atribución legal contenida en el artículo 159 del Decreto 1421 de 1993, por lo que deben considerarse también las razones de conveniencia para la ciudad en el marco del Plan de Desarrollo de la Actual Administración Distrital.

Finalmente, por los antecedentes contractuales informados y los planteamientos expuestos, la Avenida José Celestino Mutis y la intersección de la Avenida José Celestino Mutis con la Avenida Boyacá, sectores objeto del contrato 1851 de 2015, a la fecha en ejecución, por las razones expuestas en las respuestas a las preguntas 1 y 2, del numeral uno del memorando de consulta, no puede ser concesionada en un proyecto APPs.

La segunda consulta fue redactada de la siguiente manera:

Para absolver esos particulares, es conveniente transcribir el artículo 2.2.2.1.5.2. del Decreto 1820 de 2015¹, que trata de la "Etapa de prefactibilidad²", por cuanto allí se determina que el originador: "(…)de la iniciativa privada deberá contar entre otros, con información secundaria, cifras históricas, proyecciones económicas del Estado y realizará las inspecciones básicas de campo que sean necesarias. El propósito de esta etapa consiste en proponer, cuantificar y comparar alternativas técnicas que permitirán analizar la viabilidad del proyecto.

Así lo anterior y al extractarse los apartes sombreados y subrayados del artículo mencionado se puede concluir, en relación con la consulta planteada, que:

* El objetivo principal de la etapa de "prefactibilidad" es el regular el cómo se debe proponer, cuantificar y comparar alternativas técnicas que permitirán analizar la viabilidad un proyecto determinado.

* También, la norma señala que el originador presentará a la entidad estatal competente, como mínimo, los documentos que acrediten su existencia y representación legal.

* Y finaliza la disposición en que la entidad destinataria de la propuesta puede solicitarle al originador documentación adicional.

No obstante, habérsele prescrito al originador el imperativo de presentar los documentos que acrediten su existencia jurídica y quien lo representa, ni el Decreto 1082 de 2015 ni la Ley 1508 de 2012 previeron cuál era la consecuencia por no acompañar a la propuesta ese documento en la etapa de prefactibilidad.

Por ello, en armonía con el artículo 8³ de la Ley 153 de 1887, se hace necesario acudir al Estatuto General de Contratación Administrativa, pues el artículo 9° de la Ley 1508 de 2012 así lo dispone en los siguientes términos:

(se subraya)

Prevista así la remisión, la Ley 80 de 1993 señala en el inciso primero del numeral 15 del artículo 25 que:

(se subraya).

Así mismo, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 cuando desarrolla lo referente al principio de la selección objetiva, establece en el numeral 1 y en su parágrafo 1 lo que sigue:

Acorde con las normas citadas, esta Subdirección General Jurídica estima que por no haber aportado el originador a la propuesta de APP el certificado de existencia o representación legal, automáticamente se le permite a la entidad competente rechazársela, porque tal documento no funge como indicador de comparación de "alternativas técnicas que permitan analizar la viabilidad del proyecto de APP", máxime cuando en el régimen de la contratación estatal esa falencia tampoco se erige como causal de repudio de las ofertas en los procesos selectivos de contratistas.

Así las cosas, el IDU requerirá al originador para que lo anexe y podrá, si lo estima necesario, consultar oficiosamente el Registro Único Empresarial y Social de las Cámaras de Comercio y superar las dudas, preliminares, que le surjan en relación con la capacidad jurídica de éste.

Por otra parte, esta Subdirección considera que no se afecta el orden de llegada o registro en el RUAAP cuando la entidad requiera al originador la remisión de su certificado de existencia y representación legal.

Por el contrario, sí se podría vulnerar el principio de la "comparación objetiva" de las ofertas cuando se rechaza de plano una propuesta de APP´S motivado en la ausencia de un documento que, pudiendo ser requerido, es subsanable, porque haría subir en escalafón y en prioridad de estudio y análisis a una recibida posteriormente.

Finalmente, la Subdirección General de Desarrollo Urbano presenta la última consulta de la siguiente manera:

Para absolver los cuestionamientos de este numeral, esta Subdirección acude al principio de "Legalidad" previsto en el artículo 6° Superior que textualmente reza:

Canon que encuentra su aplicación práctica en la máxima según la cual, los particulares pueden hacer todo lo que no les esté expresamente prohibido, mientras que las autoridades sólo harán lo que la Constitución, la Ley y demás normas explícitamente les atribuyan o permitan.

Recordado así tal axioma, debe identificarse qué es lo que el Instituto de Desarrollo Urbano puede hacer y, en tal virtud, el Acuerdo 19 de 1972, le atribuyó, exclusivamente, el: (…)

Y las funciones o atribuciones arriba anotadas deben circunscribirse o enmarcarse en el "para que⁵" el IDU fue creado, ante lo cual, la primera parte del artículo 2° del Acuerdo Distrital 19 de 1972 explica que éste nació para "(…) la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico ordenadas dentro del Plan General de Desarrollo y los planes y programas sectoriales, así como las operaciones necesarias para la distribución, asignación y cobro de las contribuciones de valorización y de pavimentación(…).⁶

Es decir, el IDU puede ejercer las funciones previstas en el artículo 2 del Acuerdo 19 de 1972, pero únicamente para ejecutar obras públicas de desarrollo urbanístico ordenadas en los planes de desarrollo y realizar las actividades necesarias para hacer efectivas las contribuciones de pavimentación y valorización, lo que excluye, por sustracción de materia, el participar en la construcción para luego adquirir⁷ por reversión una edificación con fines de explotación económica y/o mercantil.

Complementando lo anterior, pero condicionado a que no se puso a consideración de este Despacho los títulos y los modos de adquisición del predio, hay que suponer que la autorización legal, reglamentaria o distrital previó como único fin del inmueble el uso para parqueaderos.

Entonces, bajo aquella hipótesis, tal propósito y orientación es de obligatorio cumplimiento, lo que impediría usarlo o destinarlo para otras cosas, así sea parcialmente, porque, conforme con en el principio de legalidad ya visto, otros propósitos para el inmueble no fueron contemplados, previstos o autorizados.

Finalmente y si al inmueble adquirido con esa condición se le llegase a dar un uso o destino distinto al autorizado, quien así lo permita estaría, probablemente, incursa en situaciones fiscales, disciplinarias y penales.⁸

Espero haber satisfecho sus requerimientos, de no ser así cualquier información adicional con gusto le será suministrada.

No redunda el manifestar que, el presente se emite en términos del artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Para los anteriores conceptos jurídicos se tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes parámetros normativos:

Constitución Política artículos 6, 287,313, 317y 338

Decreto 1604 de 1966 artículos 1 y 2.

Acuerdo No 7 de 1987 artículos 1, 2, 89,

Decreto 1421 de 1993 artículos 12,157, 159.

Ley No 1508 de 2012 artículos 1, 14, 17.

Sentencia C- 595 de 2014.

Decreto 1082 de 2015

Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007

CONPES 3610 de 2009

Cordialmente,

Primera y una de las fases dentro del proceso de estructuración del proyecto de asociación público-privadas.

Artículo 2°.

Propósito, misión o finalidad.

Ibídem.

El artículo 19 de la Ley 80 de 1993 indica: "De la Reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna."

El artículo 399 de la Ley 599 del 2000 tipifica esa conducta como delito así: "Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término."