Respetada Ingeniera Sandra:

Esta Subdirección recibió el memorando de la referencia, a través del cual la Subdirección General de Infraestructura, solicita la expedición de un concepto jurídico sobre la posibilidad de adelantar las obras de subterranización y actualización a norma técnica de las redes de servicios públicos con cargo a los recursos del Instituto de Desarrollo Urbano dentro del Contrato 1300 de 2014.

La consulta elevada por la Subdirección General de Infraestructura se enmarca de manera específica en la ejecución del Contrato de Diseño y Construcción IDU No. 1300 de 2014 suscrito el 18 de septiembre de 2014, cuyo objeto es: "La elaboración de los Estudios, Diseños y Construcción de la Avenida San Antonio (Ac 183) Desde Avenida Paseo de los Libertadores (Autopista Norte) Hasta Avenida Alberto Lleras Camargo (Ak 7), antes Acuerdo 180 de 2005 modificado por Acuerdo 527 de 2013, en Bogotá D.C."

Manifiesta la SGI que el contrato "se concibió para diseñar y construir las obras de redes de servicios públicos, dando aplicación a los convenios suscritos con las Empresas de Servicios Públicos. Esto se previó en el contenido de los apéndices técnicos para redes de servicios públicos del Pliego de Condiciones y en la asignación de recursos para construcción de redes de servicios públicos en el presupuesto de la licitación"

De igual manera informa que:

"por efectos del nuevo diseño geométrico, será necesario trasladar buena parte de las redes de servicios públicos. En el caso de ETB y Codensa parte de las redes de esas empresas son aéreas y cuelgan de postes existentes.

indica que cada Empresa de Servicios Públicos tiene funciones y obligaciones otorgadas por el Estado en la administración de los servicios públicos, de igual manera el artículo 2 en su numeral 2.7 dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos para la obtención de economías de escala comprobables.

El Artículo 28 de la Ley 142 de 1994 establece: "Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.

"Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias" establece:

Las entidades públicas o personas de derecho privado responsables de formular y ejecutar proyectos de infraestructura de transporte deberán analizar, en cada caso lo siguiente:

1. La pertinencia de proteger, trasladar o reubicar las redes y activos de servicios públicos, de la industria del Petróleo o de tecnologías de la información y de las comunicaciones como consecuencia del desarrollo de estos proyectos o de conservar o modificar la ubicación del proyecto de infraestructura. En todo caso deberá primar la opción que implique menores costos e impactos generales.

2. Las condiciones técnicas, legales y financieras bajo las cuales se efectuará dicha protección, traslado o reubicación.

3. La existencia de convenios o acuerdos para la protección, traslado o reubicación de redes y activos con prestadores de servicios públicos u operadores de redes, activos y servicios de tecnologías de la información y de las comunicaciones o de la Industria del Petróleo.

Realizado el anterior análisis, las entidades públicas o personas de derecho privado responsables de formular y ejecutar proyectos de infraestructura de transporte podrán:

a) Aplicar el convenio o acuerdo vigente para realizar la protección, el traslado o reubicación de redes y activos;

b) Celebrar los convenios o acuerdos necesarios para establecer o definir las condiciones para realizar la protección, el traslado o reubicación de redes y activos;

c) De no lograr ningún acuerdo, se deberá adelantar el procedimiento para la protección, reubicación o traslado de redes y activos de que trata el artículo siguiente, a partir de su numeral 4.

Cuando una entidad pública responsable de un proyecto de infraestructura de transporte identifique la necesidad de trasladar, reubicar o proteger, entre otros, redes o activos de servicios públicos, de la industria del petróleo, o de tecnologías de la información y las comunicaciones, deberá:

1. Enviar comunicación escrita al prestador u operador pertinente, indicándole la ubicación georreferenciada del proyecto de infraestructura de transporte y demás información disponible que se requiera para identificar la(s) red(es) y activo(s) específicos a proteger, reubicar o trasladar.

2. Informarle al prestador u operador del servicio sobre la existencia de convenios, contratos o cualquier acuerdo de voluntades en virtud de los cuales la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte y el prestador y/u operador hayan definido sus derechos y obligaciones relacionadas con la protección, el traslado o reubicación de redes y activos.

3. El prestador y/u operadores atenderá la comunicación indicada en el numeral primero del presente artículo dentro de los treinta (30) días calendario a su recibo, informando por escrito:

I. Tipología y caracterización de la red o activo según el servicio al que corresponda.

II. Inventario de elementos que conforman la red o activo objeto de protección, traslado o reubicación y dimensionamiento, según aplique.

III. Los permisos, autorizaciones o licencias concedidas al prestador y/u operador para la instalación de la red o activo.

IV. El momento en el cual fueron instaladas las redes o activos objeto de protección, traslado o reubicación.

V. El análisis y cuantificación de los costos asociados estimados a la protección, traslado o reubicación de la red o activo.

VI. Los acuerdos de confidencialidad que haya lugar a suscribir entre el solicitante, el prestador u operador del servicio, de conformidad con la información entregada en cada caso.

4. Con dicha información, la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces podrá suscribir acuerdos con el prestador u operador en los que se defina diseño, costo, construcción y demás condiciones para realizar la protección, el traslado o reubicación de redes y activos a cargo del operador. Para el efecto, el prestador u operador será el responsable de suministrar el diseño de la red o activo a trasladar, proteger o reubicar en un término perentorio de dos (2) meses, cuando estos sean necesarios.

De no llegarse a un acuerdo, sobre los costos y tiempo de ejecución, en un término de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la entrega de los diseños, la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces, podrá realizar la protección, el traslado o reubicación de las redes y/o activos bajo su propia cuenta, de conformidad con la normatividad técnica vigente, y deberá garantizar que el activo a proteger, trasladar o reubicar cumpla con las mismas condiciones técnicas que el activo o red original, de conformidad con la información suministrada por el operador o prestador. De no ser posible, con las condiciones técnicas equivalentes que prevea la normatividad técnica sectorial vigente, el reglamento técnico del prestador y/o las reglamentaciones internacionales aplicables según corresponda para cada sector, que garanticen la prestación del servicio.

Una vez realizado el traslado o reubicación, el prestador u operador deberá disponer de las redes o activos desmantelados y la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces hará entrega de la red o activo trasladados o reubicados a su respectivo propietario, para lo cual se suscribirán los documentos a que haya lugar. El prestador u operador estará en la obligación de recibir la red o activo trasladado o reubicado.

El inicio de la ejecución de las obras de protección, traslado o reubicación de las redes y activos quedará sujeto al otorgamiento de los permisos, autorizaciones y/o licencias pertinentes así como la constitución de las servidumbres a que haya lugar, a fin de no afectar la continuidad del servicio público respectivo, los cuales deberán ser tramitados ante las autoridades competentes.

Cuando una persona natural o jurídica en desarrollo de un proyecto de asociación público-privada requiera esta información en etapa de estudios de ingeniería de factibilidad, deberá elevar solicitud a la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte, fundamentando la necesidad.

Revisada la solicitud, la entidad pública solicitará la información de manera directa al prestador y operador del servicio, en un plazo máximo de 15 días calendario. La información suministrada será recibida como confidencial y bajo reserva.

El presente procedimiento será aplicable para los proyectos de infraestructura en ejecución y los que se desarrollen con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Una vez finalizado el traslado, la protección o reubicación de la red o activo el prestador y/u operador deberá reportar a la Comisión de Regulación correspondiente y a la Superintendencia o al Ministerio de Minas y Energía para el caso de activos de petróleo, la descripción del proyecto con el listado de activos involucrados para que sean tenidos en cuenta los efectos tarifarios presentes o futuros cuando a ello haya lugar. En estos casos, la inversión a reconocer al prestador u operador por las nuevas redes o activos trasladados, protegidos o reubicados no podrá ser superior a la inversión reconocida, que no haya sido pagada o amortizada vía tarifa, por las redes o activos originales.

(…)

Los costos asociados a la protección, traslado o reubicación de redes y activos con ocasión del desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte, serán asumidos por el proyecto de infraestructura de transporte, salvo que: a) Exista un permiso otorgado o autorización para la instalación de la red o activo, que haya sido condicionado a la expansión de la infraestructura de transporte, caso en el cual, el prestador y/u operador deberá asumir los costos asociados a la protección, traslado o reubicación; b) Exista un acuerdo vigente suscrito por las partes, caso en el cual las partes respetarán dicho acuerdo; c) Las redes o activos que hayan sido instaladas en las fajas o zonas reservadas a que se refiere la Ley 1228 de 2008 con posterioridad a su promulgación, caso en el cual, el prestador y/u operador deberá asumir los costos asociados a la protección, traslado o reubicación.

Las empresas de servicios públicos domiciliarios, las empresas comercializadoras de servicios públicos, las entidades distritales, las empresas prestadoras de los servicios de valor agregado en telecomunicaciones, están obligadas a subterranizar las redes. Para el efecto, deberán formular su plan anual de subterranización, con fundamento en el plan anual de obras que el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) publicará en un medio de comunicación de amplia circulación y en su página Web. Dicha formulación deberá efectuarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la citada publicación.

La subterranización de cableado de que trata el inciso anterior, ubicado sobre el sistema vial y los componentes del espacio público construido, deberá culminarse en un 35%, a más tardar en la fecha de finalización de la vigencia del contenido de largo plazo del Plan de Ordenamiento Territorial, meta que incluye el 100% del cableado sobre malla vial principal y complementaria. No se exigirá subterranización de las acometidas a los usuarios, ni de las redes eléctricas de nivel 4.

La subterranización de cableado podrá realizarse en la ductería que garantice la seguridad de la prestación del servicio y de acuerdo con las normas técnicas que eviten riesgos para la vida, la salud y tranquilidad de la comunidad. Las empresas serán responsables de la construcción y de la ubicación de la ductería en la zona de la vía o calzada que defina la norma para la infraestructura del respectivo servicio, buscando el menor impacto y las mayores economías de escala.

En zonas donde se han ejecutado proyectos de subterranización no se permitirá la instalación de nuevas redes aéreas.

En las zonas de la ciudad en las cuales se encuentre subterranizado el servicio de telefonía local, las empresas de valor agregado deberán subterranizar sus redes en un plazo máximo de cinco (5) años. Se prohíbe el alquiler de postería y elementos para tender redes aéreas en estas zonas de la ciudad.

Parágrafo: El Distrito Capital concertará con las comisiones reguladoras de servicios públicos domiciliarios la inclusión de los costos de subterranización en los costos tarifarios respectivos.

A la postería para los servicios públicos le son aplicables las siguientes disposiciones:

1. En las zonas urbanas que cuentan con postería, no se permite la instalación de nuevos elementos.

2. En sectores de interés cultural o de conservación histórica, no se podrán instalar, sobre el espacio público, nuevos postes o elementos de la infraestructura de servicios públicos, en consecuencia, toda nueva infraestructura, instalaciones técnicas o redes de servicios públicos domiciliarios deberán colocarse en forma subterránea, con los permisos de las entidades competentes.

3. Sobre la postería existente se podrán instalar elementos adicionales que, en concepto de la Administración Distrital, sean requeridos como complemento de los servicios de seguridad para la ciudad (bomberos, policía, telecomunicaciones), los cuales deberán responder a los parámetros definidos por los organismos de seguridad competentes.

4. Sobre la postería existente para red aérea, se podrá compartir infraestructura y/o prestar servidumbre para la instalación de redes aéreas, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 30 de la Ley 143 de 1994, el artículo 13 de la Ley 680 de 2001, la Resolución 071 de 2008 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la Resolución 2014 de 2008 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. No obstante, se debe limitar el número de conductores y los operadores de los diferentes servicios que están igualmente obligados a cumplir las metas de subterranización definidas en el Plan de Ordenamiento Territorial.

5. Los postes de carácter provisional que por necesidad del servicio requieran las obras en construcción, deberán colocarse al interior del predio para evitar afectación al espacio público.

El marco legal anteriormente citado comprende el campo de acción que deben acatar las entidades encargadas de los proyectos de infraestructura de transporte y las Empresas de Servicios Públicos frente a la planeación, ejecución y financiación de obras para redes de servicios públicos desarrolladas dentro de aquellos proyectos.

Lo anterior significa que de acuerdo con la Ley 142 de 1994 la construcción, mantenimiento, expansión, rehabilitación, operación, actualización a norma técnica y modificación de las redes de servicios públicos es responsabilidad de las empresas propietarias de las redes, así como la subterranización por disposición del Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 190 de 2004).

La ejecución de proyectos de infraestructura de transporte generalmente conlleva la afectación de redes de servicios públicos, razón por la cual se expidió la Ley de Infraestructura (Ley 1682 de 2013) que reglamenta las responsabilidades del ejecutor del proyecto y establece procedimientos de coordinación con las ESP y TIC, regulando entre otros los siguientes asuntos: la remisión de información precisa de redes existentes, la determinación de necesidades de protección y traslado de redes y la asunción de los costos de obras para redes de servicios públicos existentes dentro del límite de un proyecto de infraestructura de transporte.

El Instituto de Desarrollo Urbano durante los últimos años ha adelantado con las ESP procesos de negociación con el fin de suscribir acuerdos de coordinación que faciliten la ejecución de los proyectos de infraestructura, advirtiendo con absoluta claridad a las ESP que deben apropiar en sus presupuestos los recursos necesarios para financiar las obras de redes a su cargo de acuerdo con las competencias establecidas en la Ley.

El 29 de diciembre de 2014, el Instituto de Desarrollo Urbano expidió la GUIA "COORDINACIÓN IDU, ESP y TIC EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE", cuyo objeto es "Establecer los lineamientos generales que el IDU debe tener en cuenta para llevar a cabo las diferentes actividades con las ESP y TIC, para la protección, traslado o reubicación de redes por necesidad del proyecto de infraestructura de transporte y requerimientos adicionales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en las diferentes etapas de un proyecto de infraestructura de transporte".

En consecuencia, se suscribió las modificaciones a los contratos en ejecución del IDU con el fin de incorporar las disposiciones de la Ley 1682 de 2013 y los procedimientos contemplados en la Guía de Coordinación mencionada, determinando que solamente se ejecutarían obras de protección y traslado de redes de servicio público a cargo del Instituto, sin perjuicio de acuerdos posteriores que se suscribieran con las ESP, como por ejemplo el Convenio No. 612 de 2015 celebrado con la Empresa de Acueducto de Bogotá.

Ahora bien, la solicitud de concepto expresa que las Empresas CODENSA y ETB han manifestado claramente su desinterés en la ejecución de ampliaciones y/o expansiones, por lo cual se entiende que las obras de redes de servicios públicos para el Contrato No. 1300 de 2014 se limitarán a las protecciones y traslados requeridos por necesidad del proyecto.

En cuanto a la Subterranización y actualización a norma técnica de las redes, es muy claro que son competencia y responsabilidad exclusiva de las empresas de servicios públicos, como ya se anotó, por lo cual así debe aplicarse en los proyectos que adelanta el Instituto.

Si bien es cierto existe una obligación para el estructurador de los proyectos de infraestructura de transporte de efectuar una planificación integral, también lo es que esa integralidad no implica asumir cargas por fuera de su competencia. En criterio de este despacho, la integralidad implica contar con información completa de todos los factores que afectan el proyecto y buscar la participación activa de las entidades involucradas de acuerdo con sus obligaciones legales.

Dentro del contrato de la referencia se ha contado con la participación de las Empresas de Servicios Públicos en la etapa de diseños en cumplimiento de los procedimientos establecidos de la Guía de Coordinación, en ese sentido, se aclara que la participación en las mesas de trabajo, la aprobación de los diseños y la suscripción de las actas de competencia por parte de las Empresas de Servicios públicos, constituyen una clara manifestación de voluntad de las partes donde aceptan y se comprometen a cumplir con las competencias de pago allí definidas, es decir la concreción de un acuerdo sobre las obligaciones relacionadas con la ejecución del contrato específico.

Es inaceptable para el Instituto de Desarrollo Urbano que ya elaborados los estudios y diseños del proyecto sobre la base de la participación de las ESP y su aceptación de los acuerdos mediante la aprobación o aval de los diseños, las ESP se nieguen a asumir sus responsabilidades, puesto que esto genera impactos administrativos y económicos muy negativos en los contratos en ejecución.

De tal manera, se hace necesario requerir de manera formal a cada una de las ESP para que cumplan con las responsabilidades adquiridas en la etapa de diseños, aclarando que la negativa implicaría la modificación de los diseños con los perjuicios económicos y atraso en los cronogramas de ejecución de los contratos que serían su responsabilidad.

Por otro lado, se debe aclarar que la subterranización no es una obligación impuesta por la norma técnica, por cuanto la normativa de las redes secas de servicios públicos no implican en manera alguna que deban ser subterráneas, esta obligación deviene de una disposición del Plan de Ordenamiento Territorial que tiene como finalidad cumplir políticas de tipo urbanístico, en consecuencia, se puede efectuar el traslado de las redes aéreas sin incrementar el número de postes y sin necesidad de subterranizarlas, en los términos establecidos en la Resolución No. 11 de 2013 expedida por la Secretaría Distrital de Planeación.

Así las cosas, las empresas propietarias u operadoras de las redes de servicios públicos domiciliarios debe cumplir con las acciones técnicas y urbanísticas que ordene el ente territorial respectivo, en el caso de redes aéreas están obligadas a subterranizar de acuerdo con el POT y con la Resolución 11 de 2013, ya que los costos asociados a la subterranización se incluyen en los costos tarifarios respectivos.

Lo anterior nos indica que la negativa de las empresas a cumplir con sus obligaciones legales no puede conllevar a la paralización de los proyectos de infraestructura adelantados por el Instituto, puesto que la Ley ha dispuesto los mecanismos de solución a estas controversias, que consisten en dejar en manos del ejecutor de las obras las decisiones técnicas necesarias.

Es decir, en palabras del Artículo 48 de la Ley 1682 de 2013, en ausencia de un acuerdo sobre costos y términos de ejecución "la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces, podrá realizar la protección, el traslado o reubicación de las redes y/o activos bajo su propia cuenta, de conformidad con la normatividad técnica vigente, y deberá garantizar que el activo a proteger, trasladar o reubicar cumpla con las mismas condiciones técnicas que el activo o red original, de conformidad con la información suministrada por el operador o prestador".

De la normatividad transcrita y las consideraciones expuestas en el presente concepto se deduce que el proyecto de infraestructura de transporte debe asumir el valor de los traslados y protecciones efectuadas por necesidad del proyecto, mientras que las ESP y TICs propietarias de redes de servicios públicos deben financiar las solicitudes de expansiones, ampliaciones, rehabilitación, actualización a norma y subterranización de tales activos.

Ahora bien, sobre la posibilidad que el Instituto de Desarrollo Urbano asuma el valor de la subterranización y puesta en norma de las redes de servicios públicos dentro del límite del proyecto de infraestructura con sus recursos, se considera viable siempre que entre las ESP y el IDU previamente se suscriba un acuerdo, convenio u otro acto jurídico que ampare la legalidad de tales inversiones y reglamente les mecanismos de reembolso.

1. La ejecución de las obras relacionadas con redes de servicios públicos dentro de los proyectos de infraestructura de transporte está sometida a las regulaciones mencionadas dentro del presente concepto.

2. Se debe requerir formalmente a las ESP sobre el cumplimiento de los compromisos acordados conjuntamente en la etapa de estudios y diseños con el fin de evitar la modificación de los diseños que ocasionaría repercusiones técnicas, administrativas y legales en los contratos en ejecución del IDU.

3. La subterranización de las redes de servicios públicos es una obligación de las empresas propietarias u operadoras de las redes de servicios públicos domiciliarios.

4. El traslado de redes aéreas de servicios públicos es técnicamente viable sin que ello implique la obligación de subterranizarlas, se requiere cumplir con la normatividad técnica establecida en la Resolución No. 11 de 2013 expedida por la Secretaria Distrital de Planeación, no obstante sería necesario la modificación de los diseños.

5. El IDU puede utilizar recursos propios para la subterranización y/o puesta en norma de redes de servicios públicos siempre que exista un instrumento legal que ampare dicha actuación como un contrato, convenio u otro que sea oponible en caso de requerirse.

6. La recuperación de recursos invertidos en las obras de redes que competen a las Empresas de Servicios Públicos sin que exista un convenio o instrumento jurídico es incierta, puesto que si bien pueden existir mecanismos judiciales para tal efecto, la controversia depende de muchos factores jurídicos, técnicos, procedimentales, etc., haciendo contingente un resultado favorable.

Cordialmente,