Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S. A. E.S.P

Cuestiones procesales. Nulidad.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto dictado el día 5 de marzo de 1999, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Risaralda decretó la nulidad de lo actuado, por falta de jurisdicción, y ordenó la remisión de las diligencias al Juzgado Civil de Circuito.

A. Actuación:

1. Mediante escrito presentado el 2 de abril de 1998 y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sociedad CHAMAT Ingenieros Ltda, interpuso demanda para que se declare la invalidez de la resolución de adjudicación N° 000186 dictada el 23 de febrero de 1998.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. mediante esa resolución adjudicó la convocatoria pública 01/97, cuyo objeto fue la ejecución de las obras de rehabilitación del colector EGOYA.

El demandante hizo además, solicitud de suspensión provisional (fols. 9 a 30 C. 1).

2. La demanda se admitió, por medio del auto proferido el 29 de mayo de 1998. Posteriormente, se negó la suspensión provisional, el día 12 de junio siguiente. Estas providencias fueron notificadas personalmente a la demandada, el 2 de julio del mismo año.

La Empresa demandada, dentro del término legal, contestó la demanda, propuso excepciones y solicitó el decreto y práctica de pruebas.

Mediante auto del 19 de agosto de 1998, se resolvió sobre la solicitud de pruebas y el 15 de diciembre siguiente se citó para audiencia de conciliación.

3. El Tribunal de instancia decretó la nulidad de lo actuado, porque consideró que carece de jurisdicción para conocer del proceso.

Transcribió apartes del auto proferido por el Consejo de Estado, el día 13 de agosto de 1998, con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque, en el cual se concluyó:

Por regla general todos los actos, contratos y hechos de las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidos a la justicia ordinaria, salvo las excepciones que contempla la ley y la norma transcrita (103).

4. La parte actora impugnó dicho auto, para que sea revocado y en consecuencia se ordene la conclusión del trámite procesal.

Refirió a apartes de los pliegos licitatorios, y arguyó que en el presente asunto la entidad prestadora de servicios públicos pactó cláusulas exorbitantes, lo que implica el sometimiento del contrato a las normas de derecho público y por ende el sometimiento de sus litigios a la jurisdicción contencioso administrativa (ley 80 de 1993).

Adujo que la ley 142 de 1994 estableció un régimen especial y mixto, para regular las relaciones jurídicas de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, dentro del cual está, como regla general, que sus actos y contratos son de derecho privado; que tiene excepciones, tales como las contenidas en los artículos 31, 33 y 39 de la misma ley, y en la ley 143 de 1994 (parágrafo art. 8).

Expresó:

Considero que el TRIBUNAL ( ) no puede desconocer que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S. A. contó en la convocatoria pública con potestades excepcionales de la administración pública como fue haber pactado la caducidad, lo que la colocó en uno de los casos en el que el derecho aplicable es el derecho público y la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa.

Definitivamente, el régimen establecido en la ley de servicios públicos domiciliarios es un régimen jurídico especial, y de naturaleza mixta por contener reglas del derecho privado y del derecho público.

Y por regla general el régimen aplicable a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios es el de derecho privado, salvo los casos excepcionales establecidos en la misma ley 142, en otras leyes o en la Constitución, evento en el cual el régimen aplicable es el derecho público y por lo tanto, la jurisdicción a la que se debe someter dichos actos o contratos es la contenciosa administrativa.

Adicional a lo anterior, no se puede olvidar que la prestación de un servicio público, esencial, como lo es el domiciliario (art. 4° de la ley 142 de 1994) implica el ejercicio de una función administrativa, sin que importe para el efecto que esa función se la haga una persona pública o privada (fol. 88)

Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto por la actora, en virtud de la competencia funcional que le atribuye la ley respecto a los autos dictados por los Tribunales, cuando el negocio es de dos instancias y declaran nulidades procesales (arts. 129 y 165 del C.C.A. en armonía con el 147 del C.P.C.).

A. Puntos a tratar:

. Los servicios públicos en la Constitución Nacional.

. Los contratos estatales, respecto del órgano público.

. Los servicios públicos como objeto de los contratos estatales.

. La naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en la ley 489 de 1998 y por último

. La jurisdicción para el juzgamiento de los asuntos referentes, de una parte, a la adjudicación y, de otra, a los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio ,

. El caso concreto.

B. Desarrollo:

1. Servicios públicos en la Constitución Nacional. Algunos aspectos:

Dispone que los servicios públicos:

. son inherentes a la finalidad social del Estado y es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

. estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,

. podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

Precisa, que en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (poder de policía administrativa).

Agrega:

"Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita" (arts. 365).

Igualmente la Carta Política dispone que a la ley están atribuidas las siguientes materias:

. fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

. determinar las entidades competentes para fijar las tarifas (art. 367).

. determinar los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio;

. definir la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios (art. 369).

Además recalca que al Congreso le corresponde, por medio de la ley, "Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos" (num. 3o art. 150 Constitución Política).

Asimismo la mencionada Carta señala que al Presidente de la República le corresponde, en relación con los servicios públicos domiciliarios:

. señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten (arts. 370 y 189, num. 22 ibídem).

2. Los contratos estatales, respecto del órgano público.

La ley 80 de 1993, "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración pública", señala para sus efectos, entre otros, que se denominan Entidades Estatales las siguientes personas jurídicas:

La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, "las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles" (art. 2).

3. Servicios públicos como objeto de los contratos estatales.

Igualmente, el referido Estatuto Contractual, indica que "Se denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el orden de sus fines" (num. 3 art. 2).

4. Naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y régimen aplicable en la ley 489 de 1998.

El artículo 68 establece que son entidades descentralizadas del orden nacional:

"los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas, y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos (incs. 1 y 2; resaltado con negrillas de la Sala).

Agrega, su parágrafo 1, que "De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades a las entidades del orden territorial".

Ahora, respecto de las disposiciones aplicables, en especial, a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos, establece el artículo 84 que "se sujetarán a la ley 142 de 1994 a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen".

4. Jurisdicción para el juzgamiento de los asuntos referentes, de una parte, a la adjudicación de los contratos y, de otra, a los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

En primer término se acudirá al contenido normativo referente a qué es una empresa de servicios públicos domiciliarios y al régimen jurídico aplicable.

a. Qué son?.

La ley 142 de 1994 expresó que "son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley" (art. 17).

Pero cuando las entidades descentralizadas que prestan servicios públicos domiciliarios no quieren que su capital esté representado en acciones deberán adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado (parágrafo 1o. ibídem).

La empresa de servicio público domiciliario oficial es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes (num. 14.5 art. 14 ley 142 de 1994).

b. Cuál es el régimen jurídico aplicable?.

Respecto a las empresas de servicios públicos domiciliarios que tienen naturaleza de entidades descentralizadas estatales de cualquier orden (nacional, departamental o municipal) dispone que es, en todo lo que no disponga la Constitución, el previsto en la referida ley (inc. 2o parágrafo 1 art. 17 No. 142 de 1994).

Dicha norma prevé, que salvo en cuanto a la Constitución Política o la misma ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en la indicada ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente, consagra la precitada normatividad, se aplicará inclusive a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (incs. 1 y 2, art. 32).

En lo que atañe con los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esa ley (104)y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la ley 142 de 1994, salvo lo que en ésta se disponga otra cosa (inc. 1o. art. 31 ley 142 de 1994).

El parágrafo 1o del artículo 32 de la ley 80 de 1993 alude a que no se aplica esta ley, Estatuto Contractual, a los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social.

Dicho parágrafo se extiende, entonces, por virtud de lo previsto en la ley 142 de 1994 a los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios, es decir, que no se les aplica a estos la ley 80 de 1993.

Lo anterior implica que, en principio, el juez, de los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, no es el de la justicia contencioso administrativa, por la remisión expresa que hizo la ley 142 de 1994 a otra, ley 80 de 1993 respecto al parágrafo 1o del artículo 32.

Entre las normas que contiene la ley precitada, se contiene un artículo según la cual "( ) el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa".

En últimas se colige, que si la ley 142 de 1994, respecto a los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios, señala que se rigen por el parágrafo 1o del artículo 32 de la ley 80 de 1993, y éste parágrafo exceptúa la aplicación de ésta ley, y a su vez en ésta se dice que los contratos son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 75 de la ley 80 de 1993), significa, que al no ser aplicable este artículo, a lo que está refiriendo, el juez de conocimiento de las controversias de los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, para el momento en que se dictó la ley 142 de 1994, era el de la justicia ordinaria.

Sin embargo, como se analizó atrás, el Congreso, mediante la ley, al determinar todo lo concerniente a dichos servicios, puede variar la jurisdicción de conocimiento de la referidas controversias; la Constitución Política le otorga esa competencia.

Con posterioridad a la expedición de la ley 142 de 1994 se expidió la No. 446, el 7 de julio de 1998, mediante la cual entre otros, dispuso que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer "de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio" (arts. 40 y 42, que respectivamente, modificó el No. 132 del C.C.A. y agregó a éste el art. 134 B, numeral 5º).

Por lo tanto frente a la regla general de conocimiento del juez de la justicia ordinaria respecto de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios se consagró una excepción. Esta es la del juzgamiento por la justicia contencioso administrativa de los contratos de las multicitadas empresas cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

Sin embargo esa excepción sólo tuvo operancia hasta el día anterior a cuando entró a regir la ley 489 de 1998, 29 de diciembre, la cual estableció que se aplicará la ley 142 de 1994 a todo lo que tenga que ver sobre los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

En la última normatividad citada se ordenó, vuelve y se repite, la aplicación del parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, a los contratos de servicios públicos domiciliarios.

La consecuencia de dicha remisión es la inapliación del mencionado Estatuto Contractual, que prevé - entre otros - que el juez de la justicia de los contencioso administrativa conoce de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento.

Desde otro punto de vista, la ley 142 de 1994 dice, expresamente, que son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los siguientes actos contractuales administrativos:

Primero: los relativos a la utilización de cláusulas exorbitantes. Prevé la ley 142 que cuando en ciertos tipos de contratos de las empresas de servicios públicos domicialiarios, y por decisión de las comisiones de regulación sean obligatorias las cláusulas exorbitantes, se aplicará lo dispuesto en la ley 80 de 1993 todo lo atinente a tales cláusulas, "y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (inc. 2o art. 31 ley 142 de 1994). Además aquellas comisiones podrán facultar, previa consulta, que se incluyan las indicadas cláusulas en los demás contratos (ibídem).

Esta Corporación precisó que el principio de unidad de jurisdicción conduce, también, a que la justicia contencioso administrativa debe conocer, no sólo de los actos unilaterales consecuencia de la utilización de las cláusulas exorbitantes por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino además de todas las controversias contractuales, cuando en el contrato se pacten las referidas cláusulas exorbitantes 105

Segundo: Igualmente corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de los actos administrativos atinentes al cumplimiento de la presente ley, artículo 106 de la ley 142 de 1994.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación señala como tales los expedidos con ocasión de la relación empresa - usuarios (de suspensión, terminación, corte y facturación).

La Sala encuentra que dicha afirmación jurisprudencial tiene respaldo en los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994.

5. Caso concreto:

La Constitución defirió a la ley la regulación normativa lo que concierne con los servicios públicos domiciliarios.

El Congreso, en virtud de su competencia, expidió la ley de servicios públicos domiciliarios, ley 142 de 1994 en la cual, por regla general, de una parte, señaló que la normatividad aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado y, de otra, que el juez de conocimiento es el de la justicia ordinaria, por regla general; así se explicó.

Por consiguiente, en la actualidad, a la justicia de lo contencioso administrativo le corresponde conocer, en relación con las empresas de servicios públicos domiciliares, de las siguientes controversias:

. de los actos precontractuales cuando en los pliegos de la licitación se indique en la minuta del contrato, que en éste se contendrán cláusulas exorbitantes;

. de las relacionadas con sus contratos cuando en estos se contengan cláusulas exorbitantes;

. de los actos administrativos contractuales referidos a la utilización de las cláusulas exorbitantes (inc. 2o art. 31 ley 142 de 1994), de una parte, y, de otra, a los dictados dentro de la relación empresa - usuarios atinentes a la suspensión, terminación, corte y facturación (arts. 140, 141 y 154 de la ley 142 1994).

En consecuencia se precisa la jurisprudencia de la Corporación (106).

En lo que concierne con las manifestaciones del apelante, respecto del auto que declaró la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción, cabe concluir que, como él mismo lo expresa, el hecho relativo a que los pliegos de condiciones de la licitación, realizada por la empresa de servicios públicos demandada, expresen que el contrato que se celebre tendrá cláusulas exorbitantes, el asunto si es de conocimiento de esta justicia, como ya se explicó.

En efecto, en la minuta del contrato de obra contenido en el volumen 1 del cuaderno de invitación pública 001 - 97, figuran cláusulas exorbitantes, tales como la cláusula de caducidad, que consagra los poderes con que queda facultada la entidad pública en la ejecución del contrato (fol. 47 del pliego de condiciones).

En consecuencia como la actuación demandada es objeto de control por esta jurisdicción, se revocará el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

REVÓCASE el auto dictado el día 5 de marzo de 1999, por el cual el Tribunal Administrativo de Risaralda decretó la nulidad de lo actuado, por falta de jurisdicción, y ordenó la remisión de las diligencias al Juzgado Civil de Circuito.