Bogotá D.C., 18 de mayo de 2016.

Señora

MÓNICA SERRANO ÁNGEL

Carrera 9ª  Nº 80-15. Oficina 301

Correo Electrónico: moniserranoa@gmail.com

Código Postal 110221

Bogotá D.C.

Radicado: 2-2016-09140

REF. DPC. 651-16. Oficio 1-2016-09641 de 2016.

Respetada Señora Serrano:

A efecto de dar respuesta al derecho de petición de la referencia, me permito hacer las siguientes consideraciones:

De conformidad con el Artículo 1º de la Ley 610 de 2000, “el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. (se subraya).

La transcrita norma es suficiente para absolver sus inquietudes, relativas al proceso de responsabilidad fiscal contra particulares, en tanto y en cuanto tal disposición determina que éstos son sujetos pasivos  de la citada actuación administrativa, cuando actúen en cumplimiento de gestión fiscal o con ocasión de ésta, siempre que causen detrimento a las finanzas públicas, por acción u omisión, sí y sólo sí, su conducta es dolosa o gravemente culposa.

No obstante, para mayor claridad, es del caso advertir que el Artículo 6º de la Ley 610 de 2000 define los alcances de la gestión fiscal, de donde se deduce que independientemente de la naturaleza del organismo o persona natural o jurídica de derecho público o privado que ejecute, administre o recaude recursos públicos, el ejercicio del control fiscal frente a tales sumas es un imperativo constitucional que debe ser cumplido por parte de las contralorías, pues como bien lo ha precisado la Honorable Corte Constitucional “…El control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico.”¹, ya que es evidente que el objetivo principal del control fiscal es la protección del patrimonio de la Nación, constituido por todos los bienes derechos, obligaciones y recursos de propiedad del Estado Colombiano y que su campo de acción comprende, no sólo a las entidades públicas que recauden o administren bienes o fondos estatales, sino adicionalmente a aquellos particulares que manejen recursos del erario. (negrillas y subrayado fuera de texto).

En estas condiciones, la Ley 42 de 1993 desarrolla así la gestión fiscal, objeto de la vigilancia por parte de los organismos de control fiscal:

“La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos. (subrayado fuera de texto).

La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que éstos cumplan con los objetivos previstos por la administración”². (las negrillas y el subrayado  no son del texto).

Aquí vale pena traer a colación los comentarios del doctrinante Uriel Amaya, quien al referirse al tema dijo:

“La gestión fiscal, entonces le concede al servidor público –o de manera excepcional la particular-, por vía funcional o contractual, no sólo una disponibilidad material sobre el patrimonio público, sino esencialmente una disponibilidad jurídica sobre el mismo. Es decir, la capacidad jurídica para disponer del mencionado patrimonio de manera válida y legítima, como producto del límite reglado señalado en las normas jurídicas –o en el objeto contractual, en tratándose de éste- que le otorgan la competencia estricta para ello.

De esta disponibilidad jurídica (gestión fiscal) sobre el bien jurídico (patrimonio público) se deriva una posición de garante por parte del servidor público o particular”.³ (negrillas y subrayado fuera de texto).

Ahora bien, como quiera que la contratación estatal es la expresión máxima de la gestión fiscal, al ser uno de los instrumentos por medio del cual se comprometen y ejecutan los recursos públicos, surge la importancia de analizar sus alcances, en desarrollo del proceso que puede terminar fijando responsabilidad fiscal, en la medida que se cumplan los restantes requisitos consagrados por el legislador para tales efectos.

Dentro de este contexto, de las normas constitucionales y legales que desarrollan el tema de la gestión fiscal como requisito de la responsabilidad fiscal, ha quedado claro que ésta se predica, siempre que se den las restantes exigencias determinadas, tanto de los servidores públicos como de los particulares  o entidades que manejen bienes o fondos del Estado, siendo entonces del caso analizar, en qué eventos  es esto procedente, lo cual lleva a hacer referencia a los contratistas.

Las referidas personas (los contratistas) no cumplen una función pública al celebrar contratos con el Estado, sino una función social; sólo contraen obligaciones para ejecutar idónea y oportunamente el objeto contratado, y sus actividades se desarrollan en forma independiente, sin que se genere una relación laboral con la entidad contratante.

Al tenor del Artículo 3° de la Ley 80 de 1993, los particulares que actúan en el proceso de contratación son colaboradores de la administración y adquieren unas responsabilidades equiparables a las que el ordenamiento jurídico le impone a los servidores públicos, en razón a que mediante la actividad contractual el Estado satisface necesidades permanentes de la comunidad, pero no por ello pierden su autonomía técnica y directiva, dentro de los lineamientos que fija la ley y el respectivo contrato.

Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo la adopción de la referida calidad.

Dentro de este contexto, la Corte Constitucional hizo el siguiente análisis, el cual reviste una importancia fundamental para los efectos inherentes a su petición. Dijo la alta corporación:

“Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.

En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”.⁴ (negrilas (sic) y subrayado fuera del texto original).

De lo expuesto se deduce lo siguiente, frente a  sus inquietudes:

Numerales 1, 2 y 3: De conformidad con las Leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y 1474 de 2011, el Decreto 1421 de 1993 y el Acuerdo 519 de 2012, expedido por el Concejo de  Bogotá, cuando los particulares, entre ellos los contratistas, desarrollan actividades económicas, jurídicas o tecnológicas, propias de la gestión fiscal -o con ocasión de ella-  lo cual impone el manejo  o administración de bienes o recursos del Estado, asumen, sin limitación alguna, la condición de sujetos pasivos del  proceso de responsabilidad fiscal, como si fuesen servidores públicos, siempre que hayan actuado con dolo o culpa grave, ya sea por acción o por omisión y hayan causado daño al patrimonio público.

Numerales 4 y 5: La Contraloría de Bogotá D.C. está facultada constitucional y legalmente para adelantar procesos de responsabilidad fiscal contra particulares -no necesariamente en su condición de consultores, asesores o interventores- pues siempre que sean gestores fiscales y su conducta dolosa o gravemente culposa, habiendo causado lesión a los intereses de Bogotá D.C., cualquier contratista puede ser presunto responsable fiscal.

El anterior concepto tiene el alcance previsto por el Artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, en tanto y en cuanto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Atentamente,

JULIÁN DARÍO HENAO CARDONA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Copia: Centro de Atención al Ciudadano

Proyectó: Otoniel Medina Vargas

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

^1. Corte Constitucional. Sentencia C-374 citada.

^2. Artículo 8°.

^3. AMAYA OLAYA, Uriel. Teoría de la Responsabilidad Fiscal. Primera Edición. Bogotá. Agosto de 2002. Página 171.

^4. Sentencia C- 563 de 1998. M.P. Dres. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz