SENTENCIA C-005/17
Referencia:
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Expediente
D-11474
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Demanda
de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del artículo 239 y el numeral 1
del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo).
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Actor:
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Wadys
Tejada Flórez
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Magistrado
Ponente:
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LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
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Bogotá,
D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 4º del artículo
241 de la Constitución Política, una vez cumplidos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo
241 de la Constitución Política, el ciudadano Wadys Tejada Flórez, solicita a
la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad condicionada del
numeral 1 del artículo 239 y del numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley
2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo).
Mediante
auto de veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Magistrado
Sustanciador decidió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y,
simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para
los efectos de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la
iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del
Congreso de la República, al Ministro del Interior, al Ministro de Justicia, a
la Ministra del Trabajo y al Ministro de Hacienda y Crédito Público para que,
si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso, con el propósito
de impugnar o defender la exequibilidad de la disposición acusada.
Además,
invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), a la Defensoría del Pueblo, al
Departamento Nacional de Planeación, a la Confederación General del Trabajo, a
la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia, a la Confederación de
Trabajadores de Colombia, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia
(ANDI), a la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco) y a las Facultades
de Derecho de las Universidades de los Andes, de Antioquia, del Atlántico,
Eafit de Medellín, Externado de Colombia, de Ibagué, Icesi de Cali, Industrial
de Santander, Javeriana, Libre, Nacional de Colombia y del Rosario; para que
intervinieran dentro del proceso, con la finalidad de rendir concepto sobre la
constitucionalidad de las disposiciones demandadas.
Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución
Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la norma con los apartes demandados subrayados.
“CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO1
(…)
PRIMERA PARTE
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.
(…)
TITULO VIII.
PRESTACIONES PATRONALES COMUNES.
(…)
CAPITULO
V.
PROTECCION A LA MATERNIDAD Y PROTECCION DE
MENORES
(…)
ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.
1. Ninguna
trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
(…)
ARTICULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.
1. Para
poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses
posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del
Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel
funcionario. (…)”.
III. LA DEMANDA
El
demandante sostiene que el numeral 1 del artículo 239 y el numeral 1 del
artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo) vulneran
los artículos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constitución Política y el
numeral 2 del artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). Ello en razón a que las
normas acusadas garantizan la asistencia y protección solo para la mujer
embarazada trabajadora, al prohibir su despido durante el período de embarazo o
lactancia, y exigir un permiso para su despido, pero esta protección no está
garantizada para la mujer no trabajadora que depende económicamente de su
pareja que sí se encuentra vinculada laboralmente. Para el actor, los preceptos
acusados no incluyen todo el universo de situaciones que deberían comprender.
Sostiene
que la protección constitucional que se brinda a la mujer deriva no solamente
de su condición de tal (Art. 43 C.P.), sino por ser portadora de vida (Art. 11
C.P.); por ser integrante de la familia (At. 42 C.P.); y por ser quien protege
y asiste al niño o niña que está por nacer o que acaba de nacer (Art. 42 C.P.).
“la trascendencia de estos derechos constitucionales permean también la esfera del
campo laboral al consagrar para todas las mujeres, la protección de su
seguridad social (Art. 53) (…)”.
Afirma
que “tal situación obliga al Estado a brindar asistencia y protección a la
mujer durante el embarazo y en la lactancia, sin que pueda exigir para el goce
de este derecho requisito alguno, lo que (conduce a afirmar) que el Estado
tiene la obligación de brindar la asistencia y la protección a la mujer
trabajadora en estado de embarazo como también, a la mujer embarazada no
trabajadora que depende económicamente de su cónyuge o compañero(a) permanente
trabajador(a)”.
Refiere
a los fundamentos que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia,
ha proveído a la protección reforzada de la mujer gestante o lactante, así:
i. El Estado tiene la obligación de proteger a
la mujer en estado de embarazo y durante la etapa de lactancia (Art. 43 C.P.),
dicha protección aplica sin distinción y no depende de requisito alguno, tal
como el que la mujer trabaje o no;
ii El fin de la protección es impedir la
discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación
del contrato por causa o con ocasión del embrazo o la lactancia;
iii La protección especial a la mujer en estado
de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican la vida como
un valor fundante del ordenamiento constitucional (Arts. 11 y 44 C.P.);
iv. El especial cuidado a la mujer gestante y a
la maternidad se justifica por la particular relevancia de la familia en el
orden constitucional colombiano (Arts. 5º y 42 C.P.).
Las disposiciones
acusadas no protegen a las mujeres no trabajadoras que dependen económicamente
de su cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a) –lo que afectaría el
sustento y acceso a la seguridad social de la mujer embarazada y del menor por
nacer, o de la mujer lactante y de su hijo-; razón por la que (iv) la
protección debe hacerse extensiva a la mujer embarazada no trabajadora que
dependa económicamente de su cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a). En
ese sentido, señala que:
“Si
bien el espíritu del numeral 1 de (sic) artículo 239 y el numeral 1 del
artículo 240 del Código Sustantivo de (sic) Trabajo buscan la estabilidad
reforzada para la protección del derecho al trabajo de la mujer embarazada, su
mayor fin es la protección de la vida de la mujer y el niño o niña que está por
nacer o que acaba de nacer (…) y por tal motivo, es necesario que las garantías
con que cuentan (sic) la mujer embarazada trabajadora se extiendan a la mujer
no trabajadora que depende económicamente a través (sic) de su cónyuge o
compañero(a) permanente trabajador(a) para que sus derechos estén garantizados”2
En
consecuencia, el demandante solicita la exequibilidad condicionada de las
disposiciones acusadas, en el entendido que la estabilidad laboral reforzada también
se aplique para el (la) cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a) de la
mujer embarazada no trabajadora, razón por la que no puede ser despedido(a)
durante el periodo de embarazo o lactancia, salvo que se cuente con la
correspondiente autorización del inspector de trabajo.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervenciones oficiales
1.1. Ministerio del Trabajo
Luis
Nelson Fontalvo Prieto, en su calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica
del Ministerio del Trabajo, interviene en el proceso de la referencia para
solicitar que se declare la exequibilidad de las disposiciones acusadas, en
tanto no vulneran norma o mandato constitucional alguno.
Sustenta
su solicitud indicando que la protección es para la trabajadora en estado de
embarazo o en periodo de lactancia. De esta manera, considera que la
normatividad laboral establece taxativamente la prohibición de despedirla sin
justa causa, por lo que en ningún momento el Código Sustantivo de Trabajo crea la
misma figura en favor del cónyuge o padre, como lo pretende el demandante. Así
las cosas, sostiene que por analogía no podría crearse un fuero de paternidad.
Aunado a lo anterior, determina que en su lugar, la Ley 1468 de 2011 consagró
la licencia remunerada de paternidad.
Asimismo,
indica que extender la estabilidad laboral reforzada para los casos indicados
por el demandante, podría afectar las finanzas de las empresas públicas y
privadas, requiriéndose como mínimo una ley con estudio de impacto económico e
incluso de una reforma constitucional para ampliar o modificar el artículo 53
de la Constitución Política3
1.2. Departamento Nacional de Planeación
Luis
Carlos Vergel Hernández, actuando como apoderado especial del Departamento
Nacional de Planeación, solicita que la Corte Constitucional se inhiba para
conocer de los cargos. De manera subsidiaria, solicita que se declare la
exequibilidad de las disposiciones acusadas en tanto no contrarían ningún
mandato constitucional.
Para
fundamentar su solicitud principal, el interviniente indica que el
planteamiento del demandante no permite realizar con nitidez un análisis de los
cargos en relación con el texto constitucional, comoquiera que se basa en
percepciones o consideraciones de carácter subjetivo sin expresar la forma en
que se presenta esa violación. Agrega que la acusación es por lo tanto indirecta
o mediata, de manera que no es posible debatirla en el marco constitucional,
así en la impugnación se utilicen referencias constitucionales y con ello se
pretenda persuadir sobre la falta de correspondencia de las normas demandadas
con la Constitución.
En
torno a la solicitud subsidiaria, afirma que el fin de la protección del fuero
de maternidad es impedir la discriminación constituida por el despido, la
terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del
embarazo o la lactancia.
Sostiene
que “de acuerdo con la Constitución, el Estado debe garantizarle a la mujer
gestante una protección especial por el hecho de ser mujer y por su
característica de ser gestadora (sic) de la vida, no por depender de otra
persona”4.
Agrega
que el riesgo de no acceder a los servicios de salud cuando el cotizante pierde
el empleo, no se puede limitar a la situación en la que la mujer gestante es
beneficiaria de su cónyuge, toda vez que conforme al artículo 218 de la Ley
1753 de 2015, pueden presentarse muchas otras situaciones en las que una mujer
gestante es beneficiaria de un cotizante diferente, que puede llegar hasta el
tercer grado de consanguinidad.
Señala
que la normatividad contempla mecanismos de protección del trabajador cesante.
En este sentido menciona la Ley 1636 de 2013, y el capítulo 1, del título 6 de
la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, normas que benefician tanto al
cotizante como a su núcleo familiar. Igualmente, refiere, el artículo 2.1.8.1
del Decreto 780 de 2016 establece un período de protección laboral que le
permite a los trabajadores y a su núcleo familiar acceder a los servicios de
salud hasta por un período de entre 1 y 3 meses una vez terminada la
vinculación, de acuerdo a la duración previa de la afiliación.
Indica
que “existen otras posibilidades de afiliación para las mujeres gestantes
cuando pierden la calidad de beneficiarias de un cotizante. Por un lado se
pueden afiliar ellas mismas como
cotizantes independientes, o lo puede hacer el cotizante del cual son
beneficiarias, si tienen la capacidad de pago para hacerlo. Por otro lado,
pueden afiliarse como beneficiarias de sus padres, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 2018 (sic) de la Ley 1753”.
En
adición, señala que “en caso de no poder seguir afiliadas al régimen
contributivo, pueden solicitar la afiliación al régimen subsidiado en salud, si
cumplen con el puntaje de Sisbén establecido por el Ministerio de Salud y
Protección Social. En última instancia, pueden acudir a la red pública de
servicios de salud para solicitar su atención como población pobre no
vinculada, lo cual garantiza en últimas su atención por parte del Estado”.
Finalmente,
indica que la medida implicaría mayores costos para los empleadores,
propiciando el aumento de la informalidad en la contratación de hombres; e
incluso haría que las mujeres fueran más dependientes y que aumentara la
violencia en su contra, debido a que “uno de los efectos no esperados [sería]
la creación de incentivos para que las mujeres no salgan al mercado de trabajo
formal, pues esta sería la condición para que su compañero o cónyuge pudiera
gozar de la estabilidad laboral reforzada”5
2. Intervenciones institucionales
2.1. Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia (ANDI)
Alberto
Echavarría Saldarriaga, actuando en su calidad de vicepresidente de asuntos
jurídicos de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), mediante
escrito radicado en la Secretaría General el 12 de julio de 2016, solicita que se
declare la exequibilidad pura y simple de las disposiciones acusadas.
Lo
anterior, por cuanto considera que el fuero de maternidad sólo procede en los
casos en los que existe una auténtica relación laboral, por lo que dicha
protección no podría extenderse al (a la) cónyuge o compañero(a) permanente de
la mujer en estado de embarazo. Ello es así, por cuanto lo que se busca es
evitar la discriminación que sufren estas mujeres, pues una de sus manifestaciones
más claras es el despido injustificado debido a los eventuales sobrecostos o
incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas.
Así
las cosas, arguye que “extender el fuero de maternidad en consideración a
hechos diferentes al embarazo y al parto es crear un nuevo fuero laboral, y
ello corresponde exclusivamente al legislador”. A continuación indica que “el
legislador nada ha dicho en relación con la dependencia económica de la mujer
que está en embarazo o que dio a luz respecto de un tercero. Hay, por tanto,
una omisión legislativa absoluta”6
2.2. Academia Colombiana de Jurisprudencia
Miguel
Pérez García, en representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
interviene en el proceso de la referencia para solicitar a la Corporación que
se declaren exequibles las disposiciones acusadas7
Refiere
que el derecho a la igualdad no es un derecho absoluto en tanto la igualdad no
se puede predicar de sujetos o situaciones disímiles8, razón por la
que no se puede equiparar a una mujer embarazada con contrato de trabajo con
una que no tiene una relación laboral, en especial por cuanto respecto de éstas
la Constitución ha consagrado un subsidio alimentario (artículo 43). Aunado a
lo anterior, sostiene que el derecho a la seguridad social de las mujeres
embarazadas que no tienen una relación laboral y dependen de un tercero, se
garantiza mediante el régimen subsidiado en salud.
En
virtud de las anteriores consideraciones, indica que las disposiciones acusadas
no desconocen ninguna norma constitucional.
2.3. Universidad del Rosario
Joaquín
Eduardo Cubillos Castro, obrando como asesor del consultorio jurídico de la
Universidad del Rosario, interviene para solicitar a la Corte Constitucional
que declare la constitucionalidad condicionada de las normas demandadas.
Para
fundamentar su posición –además de compartir los planteamientos del demandante-,
sostiene que “se debería propender por una completa igualdad entre hombres y
mujeres en el ámbito familiar y laboral. De manera que el hombre pueda
disfrutar de garantías familiares autónomas y no derivadas de las que posee la
mujer, con una completa armonía entre lo laboral y lo familiar, y en donde se
permita a la mujer el total disfrute de lo laboral y al hombre el total
disfrute de lo familiar”9 Con fundamento en lo anterior, indica que
“la declaratoria de constitucionalidad condicionada es apenas un paso en la
búsqueda de conciliar los ámbitos laboral y familiar (…) entre hombres y
mujeres. (…) Los hombres tienen la misma potencialidad de hacer familia, por
tanto de acceder a la estabilidad laboral reforzada; de ésta manera con la
exequibilidad condicionada que se propone se ataca la discriminación al momento
de contratar un hombre en lugar de una mujer”10
Adicionalmente,
señala que “si la Corte concede las pretensiones (…), debería hacerlo
utilizando el criterio del beneficiario [que trae el Sistema General de
Seguridad Social en Salud –i.e. artículo 163 de la Ley 100 de 1993-] (…) en ese
orden de ideas sería imperativo que la mujer que no trabaja y está embarazada
tiene que ser beneficiaria de su cónyuge o compañero(a) permanente
trabajador(a) que ostente la calidad de cotizante al SGSSS, en lugar de
utilizar el criterio de dependencia económica”11
El
interviniente concluye solicitando que la estabilidad laboral reforzada para la
mujer embarazada trabajadora, comprenda al (a la) cónyuge o compañero(a)
permanente trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora siempre y cuando
éste(a) ostente el estatus de cotizante al SGSSS y aquel(la) la calidad de
beneficiaria.
2.4. Universidad de Antioquia
Clemencia
Uribe Restrepo, en su calidad de decana de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Antioquia, se adhiere a la petición del
demandante en los términos por él solicitados.
Al
respecto, manifiesta que la estabilidad laboral no sólo protege el trabajo en
sí, sino que en el caso de las mujeres gestantes, lactantes o adoptantes se ve
reforzada en procura no sólo de sus derechos sino también del interés superior
del que está por nacer, o del niño o niña en sus primeros meses de vida12.
Así las cosas, las disposiciones acusadas deben ser analizadas teniendo en
cuenta las situaciones en las que es el padre el que trabaja y de cuyo ingreso
laboral depende toda su familia.
2.5. Universidad Externado de Colombia
Jorge
Eliécer Manrique y Jorge Mario Benítez Pinedo, director y docente del
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, respectivamente,
intervienen en el proceso de la referencia, solicitando a la Corte que declare
exequibles las disposiciones acusadas.
En
efecto, refieren que para tener derecho a la estabilidad laboral reforzada, es
requisito sine qua non encontrarse inmerso en una relación de trabajo, pues de
lo contrario sería imposible garantizar dicho derecho a una persona que no se
encuentre trabajando13. En ese sentido, alegan que aunque el
demandante no lo indica explícitamente, se plantea la existencia de una omisión
legislativa relativa, debido a que el legislador habría excluido de la
regulación a un grupo de personas que debieron incluirse como beneficiarios de
la estabilidad laboral reforzada14. Sin embargo, indican que pese a
que existe una norma (lo que desvirtúa la existencia de una omisión legislativa
absoluta), ésta no excluye supuesto de hecho idénticos o análogos a los
regulados, razón por la que no se contraría el principio de igualdad.
Finalmente,
indican que no extender el derecho a la estabilidad laboral reforzada al (a la)
cónyuge o compañero(a) permanente de la mujer embarazada, no implica que a esta
se le desconozcan otros beneficios que el texto constitucional consagra en su
favor.
2.6. Universidad de Ibagué
Omar
Mejía Patiño, como decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Ibagué, presentó escrito de intervención15 en el que adhiere a los planteamientos
de la demanda. En ese sentido señala que debe extenderse la garantía del fuero
de maternidad al cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a) de la mujer
embarazada no trabajadora gestante o lactante.
Destaca
que el Estado Social de Derecho valora el papel de la mujer en la sociedad y
protege sus derechos fundamentales generando espacios de protección durante y
después del embarazo, en protección a la vida y el goce efectivo de otros
derechos como la salud, la dignidad humana, el mínimo vital, los derechos de
los niños al cuidado, al amor, a la alimentación. Señala que esta obligación impuesta al Estado por la
Constitución se salvaguarda a través del fondo de solidaridad (Art. 27 de la
Ley 100 de 1993) “ente que asume el pago de esta prestación (licencia de
maternidad), tratándose del régimen contributivo, mediante la subcuenta de
compensación, como una transferencia diferente a las Unidades de Pago por
Capitación UPC”.
2.7. Universidad Industrial de Santander
Javier
Alejandro Acevedo Guerrero, Clara Inés Tapias, Ernesto Rueda Puyana y Dolly
Andrea Lugo Cortés, obrando en calidad de integrantes del grupo de Litigio
Estratégico de la Universidad Industrial de Santander, presentaron escrito de
intervención en el que respaldan la demanda.
Luego de
hacer un recuento normativo y jurisprudencial16 sobre la protección
laboral reforzada a la mujer gestante y lactante señalan que la Corte, en los
supuestos a que refiere la jurisprudencia ha protegido económicamente a la
mujer trabajadora en estado de embarazo y a su hijo, pero existe un vacío sobre la protección que recibirá
la mujer embarazada que no cuenta con un empleo, depende de su cónyuge o
compañero permanente y éste es despedido, por lo que, en su opinión, resulta
necesaria la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas acusadas.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, en ejercicio de las facultades previstas en
los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, emitió el Concepto
6147 de 05 de agosto de 2016, por medio del cual solicita que se declaren
exequibles las disposiciones acusadas y se exhorte al Congreso de la República
para que legisle en favor de las mujeres
no trabajadoras que se encuentren en estado de embarazo o lactando, así como de
los niños y las niñas por nacer o recién nacidos y que sean hijos de mujeres no
trabajadoras.
La
Procuraduría sostiene que el problema jurídico que se debe resolver es el de si
las disposiciones demandadas vulneran los artículos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53
de la Constitución Política al excluir de la estabilidad laboral reforzada a
las mujeres en estado de embarazo o lactantes no trabajadoras dependientes
económicamente de su cónyuge o compañero permanente17.
En su
criterio, para resolver el problema jurídico se debe (i) analizar el contenido
y alcance del fuero de maternidad, y (ii) determinar si se configura una omisión
legislativa relativa.
En
relación con el primer tema, la Procuraduría sostiene que el objetivo del fuero
de maternidad es proteger a la mujer en estado de gravidez, así como a las
niñas y a los niños que están por nacer y recién nacidos y a la familia,
prohibiendo que la madre gestante sea despedida de su trabajo por encontrarse
en estado de embarazo o de lactancia. Para lograr lo anterior, indica que el
ordenamiento jurídico impone al empleador la carga de demostrar que el despido
no se produce en razón del embarazo o lactancia de su empleada, exigiéndole
además solicitar la autorización para despedir ante una autoridad
administrativa, quien precisamente deberá verificar que la causa del despido
sea justa. Finalmente, en relación con este tema, indica que el fuero laboral
no es el único ámbito mediante el cual se protege a las mujeres trabajadoras en
estado de embarazo, y que el Estado debe prever mecanismos idóneos para
garantizar los derechos de las mujeres grávidas no trabajadoras.
Ahora
bien, en relación con la posible existencia de una omisión legislativa
relativa, indica que ésta no se presenta, por cuanto si bien existe una norma,
ésta no excluye de sus consecuencias casos que deberían subsumirse dentro de su
supuesto fáctico. Lo anterior, por cuanto se trata de casos que no son
asimilables porque (i) las mujeres embarazadas no trabajadoras no tienen
relación alguna con el empleador de sus parejas, mientras que aquellas que
trabajan tienen un vínculo derivado de su relación laboral; y (ii) el esposo o
compañero permanente de una mujer embarazada no vive el embarazo de su pareja exactamente
de la misma forma, razón por la que no se justifica aplicar de la misma manera la
presunción de que en caso que él fuera despedido ello obedezca a una
discriminación en razón del embarazo o de la lactancia de su esposa o compañera
permanente. Aunado a ello, destaca que al tratarse de supuestos fácticos disímiles
no existe la obligación constitucional de establecer un trato idéntico, por lo
que el legislador no incumple con ningún deber constitucional.
Finalmente,
respecto del exhorto que debería realizar la Corte Constitucional al Congreso
de la República, la Procuraduría sostiene que el Estado tiene la obligación de
adoptar medidas de discriminación positiva a favor de las mujeres embarazadas o
lactantes, lo cual requiere de un diseño de política pública, relacionado con
una diversidad de decisiones políticas posibles y aspectos técnicos y
económicos relevantes. Asimismo, sostiene que el único mecanismo establecido por
la Constitución es el de la obligación de proveer un subsidio alimentario a la
mujer desempleada o desamparada durante el embarazo y después del parto, el
cual ha demostrado resultados insuficientes, comoquiera que no existe una
disposición legal que establezca los obligados, montos, criterios y mecanismos
para que las mujeres accedan en igualdad de condiciones a ese subsidio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La
Corte Constitucional es competente para decidir la demanda de la referencia, de
conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 241 de la
Constitución Política.
2. Asunto preliminar: La aptitud
sustantiva de la demanda
2.1.
El Departamento Nacional de Planeación presenta, como solicitud principal, un
pronunciamiento inhibitorio, comoquiera que en su opinión el planteamiento de
la demanda no permite realizar con nitidez un cotejo de los cargos con la
Constitución. Sostiene que la acusación se basa en precepciones de carácter
subjetivo y es “indirecta o mediata” de tal forma que no es posible debatirla
en el ámbito constitucional.
2.2.
La Sala Plena de la Corte Constitucional no comparte este punto de vista, y
reitera que la jurisprudencia de esta corporación, al interpretar el artículo
2º del Decreto 2067 de 1992, precisó que no obstante el principio pro actione
que guía el ejercicio de la acción pública de inexequibilidad, a fin de que la
Corte pueda pronunciarse de fondo, las demandas de inconstitucionalidad deben
contener: (i) el texto de la norma demandada, (ii) las disposiciones
constitucionales violadas, y (iii) las razones por las cuales la norma acusada
vulnera tales disposiciones. Así mismo, dichas razones deben ser (a) claras18,
(b) ciertas19, (c) específicas20, (d) pertinentes21 y
(e) suficientes22 para que se configure un cargo apto.
2.3.
La demanda que da origen a este proceso es perfectamente inteligible, en la
medida en que permite a la Corte comprender su contenido y las justificaciones
en que se basa (claridad). Los cargos recaen sobre una proposición jurídica
real y existente en la que se identifica un déficit de protección (certeza),
plantean una contradicción entre el contenido normativo acusado, y algunos
preceptos superiores que el demandante estima infringidos (especificidad), y se
exponen un cúmulo de razones de índole constitucional (pertinencia), que logran
generar al menos una duda sobre la incompatibilidad de las normas acusadas con
varios preceptos superiores (suficiencia).
En
efecto, de manera sencilla, pero suficiente, el demandante plantea una
contradicción entre el contenido normativo acusado que regula la estabilidad
laboral reforzada de la trabajadora gestante o lactante, y los mandatos de la
Constitución que imponen al Estado un deber de asistencia y protección a la
mujer durante el embarazo y después del parto, así como al recién nacido. La
contradicción surge, para el actor, del hecho de que la protección
constitucional no distingue entre mujeres trabajadoras y no trabajadoras que se
encontraren en dichas circunstancias, pero el legislador sí lo hace, reservando
la protección únicamente para aquellas. Para sustentar la censura el demandante,
además de mencionar la normatividad superior que considera infringida (Arts.
11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 C.P.) refiere a los fundamentos que conforme a la
jurisprudencia de esta Corte justifican el fuero de maternidad y estima que
esta garantía debe ser extendida a la mujer no trabajadora que depende
económicamente de su pareja, comoquiera que más allá de la discriminación que
en el campo laboral pueda generar su estado, hay otros intereses, valores y
derechos que subyacen en esa protección y que son comunes a la mujer gestante
trabajadora o no.
2.4. El
planteamiento del actor resulta así claro, y reúne también los atributos de
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Por consiguiente, no
encuentra la Sala respaldo a la afirmación del Departamento Nacional de
Planeación en el sentido que la censura está basada en apreciaciones subjetivas
del demandante que impiden un cotejo de las normas acusadas con la
Constitución.
Aún,
tratándose de demandas que se orientan a obtener un pronunciamiento de
exequibilidad condicionada, como ocurre en el presente caso, la jurisprudencia de
esta Corte ha considerado que pueden ser estudiadas y resueltas de fondo, si
proponen un cargo apto de inconstitucionalidad. En concordancia con esto, la
Corte ha sostenido por ejemplo en la sentencia C-149 de 2010 que “cuando el actor fundamenta su pretensión en
un cargo de inconstitucionalidad que cumple con todos los requisitos legales y
jurisprudenciales, no cabe declarar la ineptitud sustantiva de la demanda en
razón a que la pretensión se oriente a obtener una sentencia de exequibilidad
condicionada”.23
En
este caso, el accionante presenta una demanda con cargos claros, ciertos,
específicos, pertinentes y suficientes, expresando de forma razonable no sólo
un problema abstracto de inconstitucionalidad, sino las razones en las cuales
sustenta la incompatibilidad que acusa.
2.5. Conforme
a la síntesis de la demanda, según el promotor de la acción, la protección
constitucional que se brinda a la mujer deriva no solamente de su condición de
tal (Art. 43 C.P.), sino por ser
portadora de vida (Art. 11 C.P.); por ser integrante de la familia (At. 42
C.P.); y por ser quien protege y asiste al niño o niña que está por nacer o que
acaba de nacer (Art. 42 C.P.) “la
trascendencia de estos derechos constitucionales permean también la esfera del
campo laboral al consagrar para todas las mujeres, la protección de su
seguridad social (Art. 53) (…)”.
Tal
situación, en su sentir, obliga al Estado a brindar asistencia y protección a
la mujer durante el embarazo y en la lactancia, sin que pueda exigir para el
goce de este derecho requisito alguno, de donde deduce que el Estado tiene la
obligación de brindar la asistencia y la protección a la mujer trabajadora en
estado de embarazo como también, a la mujer embarazada no trabajadora que
depende económicamente de su cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a)”.
Atendiendo
a esta fundamentación, la Sala concluye que la demanda cumple con la carga
argumentativa que se impone a los promotores de una acción de
inconstitucionalidad, y por lo tanto hay lugar a un pronunciamiento de fondo
sobre la conformidad o no con la Constitución, del numeral 1° del artículo 239 y el numeral 1° del artículo 240 del CST.
3. Presentación del caso, planteamiento
del problema jurídico y metodología de la decisión
3.1. El
demandante sostiene que los artículos 239 (num. 1°) y 240 (num. 1°) del Decreto
Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo) vulneran los preceptos 11, 13,
42, 43, 44, 48 y 53 de la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 12
de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (CEDAW), en razón a que las normas acusadas garantizan la
asistencia y protección sólo para la mujer embarazada trabajadora, al prohibir
su despido durante el período de embarazo o lactancia y exigir un permiso para
su despido, pero esta protección no está garantizada para la mujer no
trabajadora que depende económicamente de su pareja que sí se encuentra
vinculada laboralmente.
3.2. En
el debate que se adelantó en este juicio de constitucionalidad, los intervinientes
se alinearon en torno a dos posturas. Los que defienden la exequibilidad simple24
con base en los siguientes argumentos: (i) Lo que propone la demanda es la
creación de un fuero laboral de paternidad, lo cual afecta las finanzas
públicas y privadas requiriéndose para ello una intervención del legislador que
evalúe aspectos técnicos y de impacto fiscal; (ii) el fundamento de la
protección implica una relación laboral de la mujer y su fin es evitar la
discriminación derivada de su condición de gestante o lactante, lo cual no se
concreta en la protección pretendida; (iii) la normatividad legal establece
mecanismos de protección al trabajador cesante (Ley 1636/13, Decreto 1772/15,
Decreto 780/16); (iv) la mujer gestante que pierde su condición de beneficiaria
de un cotizante puede afiliarse como independiente, como beneficiaria de sus
padres, o vincularse al régimen subsidiado de salud o a la red pública de
servicios de salud para población pobre no vinculada; (v) aunque el demandante
no lo haga explícito, lo que plantea es una omisión legislativa relativa, y no
se cumplen los presupuestos para que ella se configure, comoquiera que no se
puede equiparar una mujer con contrato de trabajo con una que no tiene una
relación laboral, por ende, la norma no excluye supuestos que sean análogos.
3.3. De
otra parte, quienes proponen la exequibilidad condicionada25 de las
normas acusadas argumentan que: (i) la estabilidad laboral reforzada no
solamente protege el trabajo de la mujer embarazada sino también el interés
superior del niño o niña por nacer y en sus primeros meses de vida; (ii) la
demanda auspicia un avance en materia de igualdad entre hombres y mujeres en
los ámbitos familiar y laboral, permitiendo que el hombre pueda disfrutar de garantías
laborales y familiares autónomas (por su condición de padre), y no derivadas de
las que posee la mujer; (iii) la exequibilidad condicionada contribuye a
minimizar la discriminación contra la mujer a la hora de contratar; (iv) la
exequibilidad condicionada debe apoyase en el criterio de beneficiaria y no en
el de dependencia económica; (v) existe un vacío normativo en cuanto a la
protección de la mujer embarazada o lactante que depende económicamente de su
pareja
3.4. El
Procurador General de la Nación se muestra partidario de una exequibilidad
simple comoquiera no se configura una omisión legislativa relativa, toda vez
que la situación incluida y la que se echa de menos no representan casos
análogos, dado que la protección que contemplan las normas acusadas parte de la
existencia de una relación laboral, y en el caso de la mujer embarazada
dependiente esta no se presenta. Se trata así de supuestos fácticos disímiles
que no imponen la obligación de un trato idéntico. Sin embargo, reconoce la
necesidad de exhortar al Congreso para que diseñe una política pública que
incluya medidas de discriminación positiva en favor de las mujeres embarazadas
o lactantes no trabajadores, en la que se tomen en consideración elementos técnicos
y económicos.
3.5. Conforme
al debate así planteado corresponde a la Sala resolver el siguiente problema
jurídico:
¿La no
inclusión en las disposiciones del numeral 1 del artículo 239 y de1 numeral 1
del artículo 240 del (de la) cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a) de
la mujer embarazada no trabajadora, como beneficiario(a) de estabilidad laboral
reforzada contraría los artículos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la
Constitución Política y 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (CEDAW)?
3.6. Para
abordar el estudio del problema descrito, la Sala se pronunciará sobre: (i) Los
fundamentos de la protección constitucional a la maternidad y la lactancia; (ii)
la conciliación entre vida familiar, personal y laboral en el camino hacia la
igualdad entre trabajadores y trabajadoras; (iii) recordará las reglas sobre el
control constitucional de las omisiones legislativas relativas; y en ese marco,
(iv) procederá a evaluar los cargos de la demanda.
4. Fundamentos y alcance de la protección constitucional
a la maternidad y la lactancia
4.1. La
jurisprudencia de esta Corte26 ha reconocido que la protección a la
mujer durante el embarazo y el período de lactancia tiene múltiples fundamentos
en nuestro ordenamiento constitucional colombiano.
4.1. Primer Fundamento. El artículo 43
contempla un deber específico estatal en este sentido cuando señala que la
mujer “durante el embarazo y después del
parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este
enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial
protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un
deber prestacional también a cargo del Estado consistente en otorgar un
subsidio cuando esté desempleada o desamparada.
Igualmente,
el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los
derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y de lactancia. Así, la
Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo 10.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado
por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial
protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después
del parto”. Por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por
sus siglas en inglés), señala que “los
Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el
embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios
gratuitos cuando fuere necesario”.
A
partir de estos referentes la jurisprudencia de esta Corte reconoció que “existe
una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y
lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de
aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en
general, de todas las mujeres”27
4.2.- El
segundo fundamento constitucional es
la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el
ámbito del trabajo[1], habitualmente
conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es
impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no
renovación del contrato de trabajo por causa o con ocasión del embarazo o la
lactancia.
El
fundamento constitucional inicial del fuero de maternidad, es el derecho a la
igualdad y la consecuente prohibición de la discriminación por razones de sexo,
prescritas en los artículos 1329 y 4330 de la
Constitución, en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP)31 y en los artículos 132 y 2433 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Del mismo modo se funda
en los artículos 2[2]34 y 6[3]35 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) y en los artículos 336 y
637 del Pacto de San Salvador, que en su conjunto consagran el
derecho a trabajar para todas las personas sin distinciones de sexo. De forma
más concreta, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW), expedida en Nueva York el 18 de
diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU y aprobada por la ley 51
de 1981, en su artículo 1138 dispone que es obligación de los
Estados adoptar “todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres “el derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano”.
Como
lo ha reconocido esta Corporación, este instrumento internacional protege no
sólo la remuneración laboral de la mujer embarazada sino que además, como lo
dice claramente el texto, busca asegurarle su derecho efectivo a trabajar, lo
cual concuerda con el primer ordinal de ese mismo artículo que consagra que “el
derecho al trabajo” es un “derecho inalienable de todo ser humano”. Conforme a
esas normas, no es entonces suficiente que los Estados protejan los ingresos
laborales de estas mujeres, sino que es necesario que, además, les asegure
efectivamente la posibilidad de trabajar.
En
este mismo ámbito, la Organización Internacional del Trabajo –OIT– ha
desarrollado en su Constitución misma y en diferentes Convenios un deber
fundamental a cargo de los Estados que consiste en promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y
mujeres en el mundo laboral 39
Desde comienzos
del siglo XX, la OIT promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer
embarazada. Así, el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y
fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931, estableció pautas para una
protección de la mujer trabajadora antes, durante y con posterioridad al parto40.
Esto
concuerda con la Recomendación No. 95 de la OIT de 1952, sobre protección de la
maternidad, la cual constituye una pauta hermenéutica para precisar el alcance
constitucional de la protección a la estabilidad laboral de la mujer
embarazada. Según el artículo 4º de ese documento internacional, una protección
idónea del empleo de la mujer antes y después del parto, implica que se debe no
sólo salvaguardar la antigüedad de estas trabajadoras “durante la ausencia
legal, antes y después del parto” sino que, además, se les debe asegurar “su derecho a ocupar nuevamente su antiguo
trabajo o un trabajo equivalente retribuido con la misma tasa”.
Igualmente
el Convenio 111 de la OIT de 1958 sobre la discriminación en el trabajo,
prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación por razones de
“sexo” (artículo 1.1) y establece que los Estados tendrán la obligación de “promover
la igualdad de oportunidades y de trato” en el entorno laboral (artículo 2).
También el Convenio 100 de la OIT de 1951 sobre igualdad de remuneración,
establece que se deberá garantizar la aplicación a todos los trabajadores del “principio de igualdad de remuneración entre
la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual
valor” (artículo 2).
En el
mismo sentido, el Convenio 156 de la OIT de 1981 sobre la igualdad de
oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con
responsabilidades familiares, señala que deberá permitirse que las personas con
responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo “ejerzan
su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo
posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales” (artículo
3).
Finalmente,
el Convenio 183 de la OIT de 1952 relativo a la protección de la maternidad,
estableció que los Estados “deberá[n]
adoptar las medidas necesarias para garantizar que no se obligue a las mujeres
embarazadas o lactantes a desempeñar un trabajo que haya sido determinado por
la autoridad competente como perjudicial para su salud o la de su hijo, o
respecto del cual se haya establecido mediante evaluación que conlleva un
riesgo significativo para la salud de la madre o del hijo.”[4] Este Convenio
también desarrolla el derecho que tiene toda mujer “a una licencia de
maternidad de una duración de al menos catorce semanas” (artículo 4.1) y la
obligación que tienen los Estados de adoptar medidas apropiadas para garantizar
que “la maternidad no constituya una
causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo” (Artículo
9, se destaca).
Con
base en estos referentes normativos la Corte ha concluido que las disposiciones
constitucionales y las normas internacionales establecen una garantía reforzada
a la estabilidad en el trabajo de las mujeres que se encuentran en el periodo
de embarazo y lactancia. En este sentido, la Corte ha indicado que “en desarrollo del principio de igualdad y
en aras de garantizar el derecho al trabajo de la mujer embarazada (…) tiene un
derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las
manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el
despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,
debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno puede
implicar para las empresas”[5].
4.3.
Un tercer fundamento de la protección
especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos
constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del
ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44
de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia
de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la
mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el
ordenamiento como gestadora de la vida que
es43.
La
protección reforzada de la mujer embarazada se extiende entonces a la protección
de la maternidad, cuando ya ha culminado el período de gestación y ha dado a
luz. Esta medida de protección guarda estrecha relación con los contenidos
normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y
de la familia. De esta manera se pretende que la mujer pueda brindar la
necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones
en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros
propósitos el de “garantizar el buen
cuidado y la alimentación de los recién nacidos”44.
Como
ya se ha mencionado, el artículo 43 de la Constitución ordena que “durante el embarazo y después del parto [la
mujer goce] de especial asistencia y protección del Estado” y el artículo
53, que dentro de los principios mínimos fundamentales del estatuto del
trabajo, se incluya la “protección
especial a la mujer [y] a la maternidad”. La intención del Constituyente de
garantizar los mencionados derechos, se evidencia en la previsión de que la
mujer embarazada reciba del Estado un “subsidio alimentario si entonces
estuviere desempleada o desamparada”.
En
este sentido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el fuero de
maternidad previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, además de prevenir y
sancionar la discriminación por causa o razón del embarazo, desde una
perspectiva constitucional e internacional, debe servir también para garantizar
a la mujer embarazada o lactante un salario o un ingreso que le permita una
vida en condiciones dignas y el goce del derecho al mínimo vital y a la salud,
de forma independiente.
4.4. En
cuarto lugar, la especial protección
a la mujer gestante y a la maternidad se justifica, igualmente, por la
particular relevancia de la familia
en el orden constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de
la sociedad que merece una protección integral de parte de la sociedad y del
Estado (CP art. 5º y 42), pues como ha sostenido esta Corte “si la mujer que va a tener un hijo, o la
madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos
familiares podrían verse gravemente afectados.” 45
En
conclusión, los múltiples fundamentos constitucionales que concurren a proveer
justificación a la especial protección que la sociedad y le Estado deben
prodigar a la mujer en período de gestación y de lactancia tiene una
consecuencia jurídica importante: “el
ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los
derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo.46
Se trata de un deber de protección que vincula a todas las autoridades
públicas, debe abarcar todos los ámbitos de la vida social, y aunque adquiere
una particular relevancia en el ámbito laboral (fuero de maternidad) comoquiera
que, debido a la maternidad, la mujer ha sido y sigue siendo objeto de graves
discriminaciones en las relaciones de trabajo, involucra también otros ámbitos
como la preservación del valor de la vida, la protección de la familia, la
asistencia y la seguridad social y el interés superior del menor.
4.5.
Asimismo, en el rango legal, desde su expedición en 1950 el Código Sustantivo
del Trabajo en su artículo 239, estableció la prohibición de despedir a las
trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia; la presunción de que dicho
despido se ha efectuado por dicha razón, cuando ha tenido lugar dentro del
periodo del embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto y sin
autorización de las autoridades competentes, y las sanciones imponibles en caso
de que se vulnere dicha prohibición47.
El
artículo 240 del mismo estatuto48 señala que el despido de una mujer en
estado de embarazo o lactancia debe ser autorizado por el Inspector de Trabajo
o el Alcalde Municipal (en los lugares en los que no exista inspector).
Asimismo, dispone que antes de resolver el asunto, el funcionario debe escuchar
a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las
partes. La infracción de lo dispuesto en este texto normativo genera la
ineficacia del despido49, conforme lo establece el artículo 241 del
mismo Código Sustantivo del Trabajo. Según dicha disposición, el empleador debe
conservar el empleo de la trabajadora que se encuentre disfrutando de los
descansos remunerados o de la licencia por enfermedad motivada por el embarazo
o por parto, por lo cual “no producirá
efecto alguno el despido que el patrono comunique en tales períodos o en tal
forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o
licencias mencionadas”.
4.6.
Mediante la ya citada sentencia SU-070 de 2013, la Sala Plena estableció
criterios jurisprudenciales generales y uniformes respecto de la garantía de la
protección reforzada a la maternidad, una vez se ha demostrado: (i) la
existencia de una relación laboral o de prestación, y (ii) que la mujer se
encontraba en estado de embarazo o dentro de los tres (3) meses siguientes al
parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación50; que
le permiten al juez constitucional determinar el alcance de dicho amparo.
5. La
conciliación entre vida familiar, personal y laboral en el camino hacia la
igualdad entre trabajadores y trabajadoras
5.1. El
párrafo decimocuarto del preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979)
declara que los Estados Partes51 reconocen que para lograr la plena
igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional
tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia.
Recordando
este compromiso el Convenio 156 de la OIT sobre la igualdad de oportunidades y
de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares,
establece en su artículo 3º (1.1.) que “Con
miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre
trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de
su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades
familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a
hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin
conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales”.
5.2. En
desarrollo de este propósito la Recomendación 165 de la OIT, sobre los
trabajadores con responsabilidades familiares señala que “12. Deberían tomarse todas las medidas compatibles con las condiciones
y posibilidades nacionales para que los trabajadores con responsabilidades
familiares puedan integrarse y
permanecer en la fuerza de trabajo, así como reintegrarse a ella tras una
ausencia debida a dichas responsabilidades.” (Se destaca).
Con
miras a promover la igualdad de trato entre trabajadores de uno y otro sexo la
citada Recomendación establece que “deberían
adoptarse y aplicarse medidas para prevenir la discriminación directa o
indirecta basada en el estado matrimonial o las responsabilidades familiares”.
Y recalca que “16. El estado matrimonial,
la situación familiar o las responsabilidades familiares no deberían constituir
de por sí causas justificadas para denegar un empleo a un trabajador o para
terminar la relación de trabajo”. Por lo que es preciso adoptar medidas “para
que las condiciones de empleo sean tales que permitan a los trabajadores con
responsabilidades familiares conciliar sus responsabilidades profesionales y
familiares.”
5.3. En
el estado actual del Derecho del trabajo, las medidas orientadas a promover la
conciliación de trabajo y vida familiar están íntimamente relacionadas con la
expansión del principio de igualdad de trato y de no discriminación, y con la
efectiva igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el plano laboral,
toda vez que el acceso y permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo
depende, en gran medida, de la implementación de estas estrategias.
En
este sentido, la progresiva integración equitativa de la mujer en el campo
laboral ha dado paso a una paulatina evolución del derecho laboral, en la que
la doctrina52 ha identificado cuatro fases:
La
primera, corresponde a la aceptación social del doble rol de la mujer como
trabajadora y madre, lo que conlleva la necesidad de arbitrar medidas de
resguardo que eviten la discriminación en el empleo y que la protejan en esa
doble condición permitiéndole conciliar trabajo y familia. Bajo esta
perspectiva, la conciliación es un asunto que sólo interesa a las mujeres, en
tanto los hombres no tienen la carga social de conciliar, y son ellas las que
asumen una doble responsabilidad en los ámbitos doméstico y laboral,
reproductivo y productivo.
Una
segunda fase evolutiva en la armonización de trabajo y familia, se consolida
con el reconocimiento normativo del derecho de los padres trabajadores a hacer
uso de parte del permiso de maternidad. Lo que caracteriza esta fase es que
sigue representando el reconocimiento de una posición subordinada o accesoria
del padre en la atención y cuidado de sus hijos, pues sus derechos en este
sentido son en gran medida una derivación de los derechos que se le reconocen a
la madre trabajadora.
En una
tercera fase de evolución del Derecho del Trabajo se identifica un cambio
jurídico importante caracterizado por la titularidad indiferenciada (neutra) de
los derechos de conciliación, por lo que la legislación laboral reconoce que
los derechos de conciliación destinados al cuidado y atención de hijos y
familiares son derechos individuales de los trabajadores, ya sean estos hombres
o mujeres. Se asume por tanto un modelo de familia con una doble fuente de
ingresos provenientes tanto del trabajo del hombre como de la mujer y, en
relación con el tema de la armonización de trabajo y familia, se consagra el
derecho de ambos progenitores, con independencia del sexo a la suspensión del contrato
y a las prestaciones de seguridad social por causa de maternidad y paternidad.
Finalmente,
en una etapa más evolutiva en el cambio de roles de hombres y mujeres en el
plano familiar y laboral, se espera que, al margen de la ley y como
consecuencia de su efectividad, se genere un cambio cultural que implique la
materialización y puesta en práctica de las medidas de conciliación y la
superación de los clásicos modelos de reparto de responsabilidades familiares
que marginan al hombre en el cuidado y atención de sus hijos.
Una
participación dinámica y promocional del padre en el cuidado de los hijos
constituye una pieza nuclear del cambio social necesario en el proceso de
armonización laboral y familiar, con miras a mejorar los estándares de igualdad
entre hombres y mujeres en el plano laboral. Es preciso poner el acento en la
obtención de mayores grados de armonización entre las responsabilidades
laborales y familiares de trabajadores y trabajadoras que posibiliten una
verdadera corresponsabilidad de los progenitores en el cuidado de las personas
que estén bajo su dependencia y, muy especialmente de sus hijos53.
Sobre
el particular cabe recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño en su
preámbulo, proclama que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y el
medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular
de los niños, quienes tienen derecho a recibir de sus padres la protección y la
asistencia necesarias para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad y
así poder crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, para lo cual,
sin duda alguna, un cambio en los roles laborales y familiares de trabajadores
y trabajadoras constituye un presupuesto ineludible.
5.4.
La jurisprudencia de esta Corte ha realizado significativos avances en el
proceso de conciliación y armonización entre los ámbitos familiar y laboral, y
en la consolidación de la igualdad en las relaciones familiares y de pareja:
5.4.1.
En este propósito ha desarrollado una vigorosa jurisprudencia en torno a la
protección laboral reforzada de la mujer trabajadora en estado de embarazo o
lactancia. Esta protección, como ya se indicó, se fundamenta54, en
cuatro premisas: (i) en el mandato contenido en el artículo 43 de la
Constitución Política en relación con la “especial asistencia y protección del
Estado” a la mujer en estado de embarazo y después del parto; (ii) en la protección de la mujer embarazada o
lactante contra la discriminación en el ámbito del trabajo, garantía habitualmente
conocida como fuero de maternidad55, que tiene como fin impedir el
despido o la terminación del contrato causados por el embarazo o la lactancia;
(iii) en la concepción de la vida como valor fundante dentro del ordenamiento
constitucional (Preámbulo y artículo 11) y la prevalencia de los derechos de
los niños y las niñas establecida en el artículo 44 Superior; y (iv) en la
relevancia de la familia dentro del orden constitucional colombiano, como
institución básica de la sociedad, en atención a lo cual recibe una
salvaguardia integral de parte de la sociedad y del Estado contenida en
los artículos 5 y 42 de la Constitución Política56.
5.4.2.
Así mismo, mediante sentencia SU- 389 de 200557, la Corte
Constitucional extendió a los padres cabeza de familia las medidas de
estabilidad laboral reforzada previstas para las madres cabeza de familia que,
como consecuencia de la aplicación del programa de renovación de la
administración pública, vieran suprimidos sus cargos y se dieran por terminados
sus contratos laborales58. Se consideró que esta medida (retén
social) buscaba proteger la unidad familiar y especialmente el bienestar de los
menores que se encontraran al cuidado de sus padres, fundamentado en el
artículo 44 de la Constitución Política y en el principio de interés superior
del niño.
5.4.3.
Avanzando en este proceso de conciliación del trabajo con la vida familiar, que
como se indicó está ligado al desarrollo evolutivo de la equidad entre
trabajadoras y trabajadores, en la sentencia C-273 de 200359, al
declarar inexequible un aparte del artículo 1° de la Ley 755 de 2002 que regula
la licencia de paternidad, la Corte destacó el interés superior del niño y la
garantía de la plena satisfacción de sus derechos, como fundamento de esta
prestación. En torno a este último tópico resaltó que la razón de ser del
interés superior del niño es su plena satisfacción y más concretamente permitir
al recién nacido el ejercicio de todos sus derechos fundamentales,
particularmente el poder recibir cuidado y amor de manera plena en la época
inmediatamente posterior a su nacimiento. Además, sostuvo que la licencia
permite al padre comprometerse con mayor fuerza en su paternidad bajo un clima
adecuado para que la niña o el niño alcance su pleno desarrollo físico y
emocional.
Respecto
al significado de la paternidad y su importancia para el desarrollo de la niña
o del niño, en la mencionada decisión se sostuvo:
“En
conclusión, si bien no existe un rol paterno único al cual todos los padres
deben aspirar -pues debe admitirse que la naturaleza de la influencia paterna
puede variar sustancialmente dependiendo de los valores individuales y culturales-, lo que sí está claro es que la
presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el
desarrollo del hijo, y aún más cuando ha decidido asumir su papel en forma
consciente y responsable, garantizando al hijo el ejercicio pleno de sus
derechos fundamentales y especialmente el derecho al cuidado y amor para su
desarrollo armónico e integral” 60.
Exaltó
la idea de que el padre se involucre activamente en la crianza de las hijas o
hijos brindándoles asistencia, protección, cuidado y amor desde los primeros
días de vida, lo cual es fundamental para su desarrollo armónico e integral,
que parte del concepto de familia como núcleo fundamental de la sociedad (arts.
42 y 44 de la Constitución).
5.4.4.
Sobre la misma prestación en la sentencia C-174 de 200961 la Corte
amplió (unificando en 8 días) la cobertura de la licencia de paternidad. En
esta providencia recalcó la Sala Plena de esta corporación la importancia de
que el padre se involucre activamente en la crianza de las hijas o hijos brindándoles
asistencia, protección, cuidado y amor desde los primeros días de vida, como
factor fundamental para su desarrollo armónico e integral, en el contexto de la
familia como núcleo fundamental de la sociedad. Al respecto indicó:
“La
licencia de paternidad tuvo su origen en la O.I.T con el ánimo que el hombre
desempeñe un rol más activo en el cuidado de los hijos desde sus primeros días
de nacidos, llevó a la Organización Internacional del Trabajo a adoptar la
Recomendación 165 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares,
1981, cuyo numeral 22 hizo explícito que durante un periodo inmediatamente
posterior a la licencia de maternidad, también el padre debería tener
posibilidad de obtener una licencia sin perder su empleo y conservando los derechos
que se derivan de él, a lo que denominó licencia
parental. Así mismo, dejó en libertad de cada país su determinación, que
debería introducirse en forma gradual.
De
igual modo, la OIT expidió el Convenio 156 sobre los trabajadores con
responsabilidades familiares, 1981, que se aplica a los trabajadores y
trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando las
mismas limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de
ingresar, participar y progresar en ella (art. 1 y ss.).
De
esta forma, la licencia de paternidad busca que los hombres concilien el
trabajo y la vida familiar, a través del disfrute de un breve periodo alrededor
de la fecha del parto del hijo62”.
5.4.5.
Finalmente, en cuanto al derecho a la igualdad, en el marco de las relaciones
familiares, esta corporación ha destacado63 que el artículo 42 de la
Constitución Política de 1991 reconoce la igualdad de derechos entre los
integrantes de la familia y de la pareja, mientras que el artículo 43 consagra
la igualdad de derechos entre la mujer y el hombre. De otro lado, el artículo
42 confiere a la pareja la libertad de decidir el número de hijos que quieran
tener, pero también le impone a la misma el deber de sostener y educar a sus
hijos mientras sean menores de edad o impedidos.
Asimismo,
en el derecho internacional, instrumentos como la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer64,
consagran el deber de los Estados de asegurar una igualdad real entre los
miembros de la pareja que conforma el matrimonio o la unión de hecho. Por su
parte, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos dispone que los Estados Partes
se “comprometen a garantizar a hombres y
mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos”65.
También la Convención Americana de Derechos Humanos, determina que “los Estados Partes en el presente Pacto
tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de
responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo” 66. 67
Así,
el régimen constitucional colombiano garantiza la igualdad entre los miembros
de la pareja y respecto de sus deberes y obligaciones como padres. Los
instrumentos diseñados por la ley para que los progenitores cumplan su función
de garantizar los derechos de sus hijos, la patria potestad y los deberes que
se derivan de la relación paterno-filial, se dirigen a realizar el interés
superior del niño y a asegurar su desarrollo integral y armónico.
5.5. Las
anteriores referencias normativas y jurisprudenciales permiten advertir una
creciente tendencia en la normatividad internacional y en la jurisprudencia, a
articular progresivamente medidas para conciliar el trabajo y la vida familiar,
en el entendido de que estas representan un factor clave para asegurar la
igualdad de oportunidades en el trabajo,
así como para alcanzar una distribución más justa entre hombres y mujeres de
sus responsabilidades familiares, contribuyendo a hacer compatible el trabajo con el cuidado de la familia.
Sin
embargo, no se puede perder de vista que las demandas por alcanzar mayores
grados de armonización de trabajo y vida familiar no se pueden limitar hoy a
promover una mayor participación femenina en el campo laboral, así como a
precaver y a sancionar actos de discriminación basados en el sexo. Las
reivindicaciones hoy en día deben abarcar también al padre trabajador, como
titular de derechos específicos en el campo laboral, a vivir más intensamente
el cuidado de sus familias, permitiéndole que pueda conciliar efectivamente sus
responsabilidades laborales y familiares.
Tampoco
se puede soslayar que la conciliación de la vida laboral y familiar no incumbe
únicamente a hombres y mujeres, sino a toda la sociedad. Por tal razón se
sostiene que la conciliación de trabajo y vida familiar debe ser entendida
antes que nada como una materia de política de familia, desarrollada tanto en
el marco del mercado de trabajo, como de
la protección social68.
6. El
control constitucional de las omisiones legislativas relativas
Comoquiera
que el demandante sostiene que el numeral primero del artículo 239 y el numeral
primero del artículo 240, ambos del Decreto Ley 2663 de 1950 omiten incluir
hipótesis normativas que debieron ser contempladas, procede la Corte a recordar
las reglas jurisprudenciales establecidas por esta corporación para determinar
cuándo una omisión legislativa relativa es incompatible con la Constitución.
6.1.
La Corte Constitucional ha establecido que es procedente el control
constitucional de las omisiones relativas en las que incurra el Legislador.
Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, estas se configuran cuando
existe un silencio de parte del legislador que “puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión
legislativa en razón a la falta de regulación normativa en torno a materias
constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una específica y
concreta obligación de hacer69”. En todo caso, ha aclarado que
el control constitucional sólo es procedente cuando se trate de una omisión
legislativa relativa, en ningún caso si se trata de una absoluta[6]. Lo anterior “[e]n procura de respetar la autonomía e independencia del Congreso, la
Corte ha señalado que el juicio de constitucionalidad en estas circunstancias
sólo puede darse, sí y sólo sí, la omisión que se ataca es por esencia relativa
o parcial y en ningún caso absoluta” 71.
6.2.
La jurisprudencia constitucional ha identificado que la omisión legislativa
relativa se configura en aquellos casos en que el Legislador “al regular o construir una institución omite
una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería
exigencia esencial para armonizar con ella (…) y puede ocurrir de varias
maneras: (i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por
la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando
adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero
excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que
otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una
condición o un elemento esencial exigido por la Constitución” 72.
3. La
jurisprudencia constitucional ha determinado los siguientes requisitos para
determinar si es procedente el control constitucional de una norma por omisión
legislativa relativa, estos son: “(a) la
existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el
cargo por inconstitucionalidad; (b) la exclusión de las consecuencias jurídicas
de la norma de aquellos casos o situaciones análogas a las reguladas por la
norma, que por ser asimilables, debían de estar contenidos en el texto
normativo cuestionado, o la omisión en el precepto demandado de un ingrediente
o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para
armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (c) la inexistencia de
un principio de razón suficiente que justifica la exclusión de los casos,
situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el
precepto en cuestión; (d) la generación de una desigualdad negativa para los
casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a los
casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por
las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración del principio
de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato
desigual; y (e) la existencia de un deber específico y concreto de orden
constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos
y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un
incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador” 73. Además de los (5) cinco requisitos anteriores,
la sentencia C-833 de 013 señaló que también se deben tener en cuenta (2) dos
más: “vi) si la supuesta omisión emerge a
primera vista de la norma propuesta, o (vii) si se está más bien, ante normas
completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas”
74.
4.
Finalmente, esta Corporación ha admitido, con fundamento en el principio
democrático, que cuando se encuentra ante una omisión legislativa relativa “es competente para incorporar un
significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una sentencia
integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del precepto
acusado, en el entendido de que éste debe además comprender aquellos supuestos
que fueron indebidamente excluidos por el Legislador” 75. La
sentencia C-584 de 2015 reiteró lo afirmado por esta Corporación en la C-619 de
2011, que indicó: “[p]or regla general,
cuando se trata de una omisión legislativa relativa, el remedio para la
inconstitucionalidad advertida no es la declaratoria de inexequibilidad de la
disposición que dejó por fuera de sus efectos jurídicos el elemento que se echa
de menos, sino neutralizar dicho efecto contrario a la Constitución mediante la
incorporación de un significado ajustado a los mandatos constitucionales”
76.
6.
Análisis de los cargos.
De
acuerdo con la demanda presentada por el ciudadano Wadys Tejada Flórez, los
artículos 239 (num. 1°) y 240 (num. 1°) del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código
Sustantivo del Trabajo CST) vulneran los preceptos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de
la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 12 de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW),
en razón a que las normas acusadas garantizan la asistencia y protección sólo
para la mujer embarazada trabajadora, al prohibir su despido durante el período
de embarazo o lactancia, y exigir un permiso para su despido, pero esta protección
no está garantizada para la mujer no trabajadora que depende económicamente de
su pareja que sí se encuentra vinculada laboralmente.
Comoquiera
que lo que el ciudadano demandante acusa es un silencio del legislador respecto
de una hipótesis normativa que, en su sentir, debió incluirse en la regulación
impugnada para hacerla compatible con explícitos mandatos superiores, procede
la Sala a aplicar el test enunciado en aparte anterior a efecto de establecer
si al regular la institución de la estabilidad laboral reforzada el legislador
omitió una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución,
sería exigencia esencial para armonizar con ella.
(a) La existencia de una norma respecto de
la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad:
La
omisión que acusa el demandante en efecto tiene el carácter de relativa
comoquiera que recae sobre los enunciados normativos que regulan: (i) la
prohibición de despedir a una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia
(Numeral 1 del artículo 239 C.S.T.); (ii) el requerimiento de autorización del
Inspector del Trabajo, o en su defecto del Alcalde Municipal para poder
despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses
posteriores al parto (Numeral 1 del artículo 240 C.S.T.).
De
manera que se cumple con este primer presupuesto del test, en la medida que el
cargo de inconstitucionalidad por omisión efectivamente se predica de dos
supuestos normativos existentes.
(b) La exclusión de las consecuencias
jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas a las reguladas
por la norma, que por ser asimilables, debían de estar contenidos en el texto
normativo cuestionado.
El
ciudadano demandante censura que los preceptos acusados no hubiesen extendido
la protección a la cónyuge o compañera del trabajador, que se encontrare en
estado embarazo o lactancia y dependiere económicamente de aquél. Sin embargo,
considera la Sala que el criterio de comparación utilizado para identificar los
casos o situaciones análogas que ameritan el mismo trato desde el punto de
vista constitucional, es el vínculo laboral, esto es, la condición de
trabajador o trabajadora. En efecto, la protección a la mujer gestante o
lactante es reconocida por el legislador laboral en tanto trabajadora, por
consiguiente, la eventual omisión debe estar referida al trabajador(a) cuya
pareja se encuentre en período de embarazo o lactancia.
Al
respecto la jurisprudencia de esta Corte ha insistido77 en que el
punto de partida para establecer si se está ante situaciones análogas que
ameriten el mismo trato, es el de considerar que la igualdad es un criterio
relacional. Esto es, que se es igual o
desigual respecto de otro y con base en un parámetro común, denominado como tertium
comparationis. Esto exige que el escrutinio judicial identifique, como
presupuesto lógico de todo juicio de igualdad, los sujetos entre los cuales se
predica el tratamiento presuntamente desigual y el parámetro que los hace
comparables entre sí.
A este
respecto, la Corte ha indicado en su jurisprudencia que, si bien para aplicar
el juicio de igualdad esta Corporación ha asumido el criterio de justicia
tradicional de “tratar igual a los
iguales y desigual a los desiguales”, “[e]ste
criterio de justicia resulta, sin embargo, vacío, si no se determina desde qué
punto de vista una situación, persona o grupo es igual a otro. Por ello, en
planteamientos recogidos por este Tribunal, Robert Alexy ha explicado que, dado
que ninguna situación, persona o grupo son idénticos a otros, determinar la
igualdad y la desigualdad supone siempre un juicio de valor sobre cuál
característica o propiedad resulta relevante para establecer el examen de
igualdad por parte del juez.
En consecuencia, un juicio sobre la
eventual violación al derecho a la igualdad, o sobre la mejor forma de aplicar
este principio no parte entonces de presupuestos idénticos, ni tampoco de
situaciones por completo diferentes, sino que se efectúa en relación con
igualdades y desigualdades parciales, a partir de propiedades relevantes desde
el punto de vista jurídico-constitucional. En los eventos en que concurren
tanto igualdades como desigualdades, debe el juez determinar si existen razones
suficientes para mantener un trato igual frente a situaciones en alguna medida
disímiles, o si existen razones suficientes para establecer un trato distinto
entre situaciones con algún grado de similitud. Por lo tanto, la primera tarea
del juez constitucional consiste en verificar la existencia de características
o criterios de comparación relevantes entre los grupos en comparación.”
78
Tomando
en cuenta el mencionado criterio de comparación encuentra la Corte que el(la)
trabajador(a) cuya esposa, compañera o pareja (no trabajadora) se encuentra
período de embarazo o de lactancia, se halla en una situación análoga y por
ende equiparable, a la de la trabajadora a quien por su situación de embarazo o
lactancia se le reconoce la garantía de la estabilidad laboral reforzada en los
preceptos acusados.
El
criterio de comparación relevante es el de trabajadores con necesidades
familiares específicas como es el advenimiento de un nuevo miembro del grupo
familiar, circunstancia que demanda una protección reforzada que la
Constitución reconoce. El tratamiento análogo que desde el punto de vista
constitucional se debe brindar tanto a la trabajadora en estado de embarazo o
lactancia, como al trabajador en una situación familiar similar (cuya esposa,
compañera o pareja no trabajadora se encuentre en período de embarazo o
lactancia), encuentra respaldo constitucional en los siguientes argumentos:
En
primer lugar, tal como quedó establecido en el fundamento jurídico 4 de esta
sentencia, las razones que justifican la garantía de la estabilidad laboral
reforzada de la mujer gestante y lactante trascienden su originario propósito
de evitar la discriminación laboral generada en dicha condición (fuero de
maternidad). Esta protección desarrolla además el imperativo constitucional de
brindar de manera general y objetiva protección a la mujer embarazada y
lactante a cargo del Estado, no sólo referida a aquellas mujeres que se
encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, a todas las
mujeres (Art. 43 C.P.). Es así mismo una manifestación de la protección a la
vida como bien jurídico de máxima relevancia en el orden constitucional (Art.
11). Cristaliza la protección que el Constituyente brinda a la familia y
promueve el interés superior del menor y la protección de los derechos de los niños
y niñas (Art. 44). Todos estos fines de la protección se cumplen tanto en la
situación de la madre trabajadora en estado de embarazo o lactancia, como en la
de su pareja trabajadora, en especial, cuando esta representa el sostén
familiar.
En
segundo lugar, tanto los instrumentos internacionales, como la Constitución y
la jurisprudencia de esta Corte, enfatizan en torno al plano de igualdad en materia
de derechos, obligaciones y responsabilidades en que se encuentran la mujer y
el hombre, y en general los progenitores, en el campo de las relaciones
materno-paterno filiales (Art. 43), paridad que se proyecta en interés de los
individuos que conforman la pareja, pero también como instrumento de protección
reforzada del interés superior del niño o niña, a fin de asegurar su desarrollo
integral y armónico.
En
tercer lugar, bajo una perspectiva de conciliación y armonización del trabajo
con la vida familiar, el padre trabajador es también hoy titular de unos
derechos específicos en el campo laboral que le permiten vincularse de manera
más activa y autónoma a las responsabilidades que implican el cuidado de su familia y la crianza de sus
hijos, durante la gestación y sus primeros días de vida, superando la posición
subordinada o accesoria que tradicionalmente se le ha reconocido, pues sus
derechos, en este sentido no pueden seguir siendo considerados como derivación de los derechos que se le reconocen
a la madre gestante.
Como
se puede advertir, la posición del padre trabajador que espera el advenimiento
de un hijo, presenta importantes similitudes fácticas y jurídicas respecto de
la situación de la trabajadora en estado de embarazo o lactancia.
(c) La inexistencia de un principio de
razón suficiente que justifique la exclusión de los casos, situaciones,
condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el precepto en
cuestión.
No
existe ninguna razón con respaldo constitucional que justifique la exclusión
del padre trabajador o la pareja de la madre gestante que representa su sostén
económico, emocional y familiar, de la protección prevista en los preceptos
acusados únicamente para la madre trabajadora gestante o lactante.
En
este aparte conviene recordar las razones que esgrimen quienes defienden la
exequibilidad simple de las normas impugnadas. Ninguna de ellas entraña una
justificación admisible desde el punto de vista constitucional.
En
primer lugar, se sostiene que lo que propone la demanda es la creación de un
fuero laboral de paternidad, lo cual afecta las finanzas públicas y privadas
requiriéndose para ello una intervención del legislador que evalúe aspectos
técnicos y de impacto fiscal. Sobre el particular es preciso señalar que lo que
las normas acusadas contemplan es la prohibición de despido de la trabajadora
en la circunstancia personal y familiar prevista en ellas, y la necesidad de
tramitar un permiso en el caso de que se configure una justa causa. Esta
protección, como se indicó, trasciende la idea del fuero (laboral) de
maternidad en tanto se orienta a proteger, además, otros bienes jurídicos
preponderantes en el orden constitucional como la vida, la unidad familiar y el
interés superior del menor; su extensión al cónyuge, compañero o a la pareja
trabajadora de la madre gestante, promueve así mismo la equidad de género. El argumento económico se inserta no en las
normas que establecen la protección y la exigencia que refuerza la protección
(el permiso para el despido), sino en el incumplimiento de esos imperativos que
generarían una consecuencia pecuniaria.
En
segundo lugar, indican que el fundamento de la protección implica una relación
laboral de la mujer, y su fin es evitar la discriminación derivada de su
condición de gestante o lactante, lo cual no se concreta en la protección
pretendida. Esta percepción se funda en una visión recortada e incompleta de
los fines que orientan la protección, comoquiera que más allá de evitar la
discriminación laboral ligada a la condición de madre gestante o lactante, se
orienta a salvaguardar la familia, la vida en gestación y el interés superior
de los niños, en un momento en que el núcleo familiar atraviesa una situación
con especiales demandas de sustento y soporte emocional y económico. Esta
justificación del trato diferenciado que las normas censuradas contemplan, se
inserta así mismo, en una perspectiva basada en los roles tradicionales
socialmente adscritos a hombres y mujeres que ha conllevado a incrementar la
brecha de la inequidad de género, al entender que el embarazo y la lactancia es
un asunto que sólo concierne a la mujer portadora de dicha condición. Esta
visión excluye injustamente a su pareja de una participación activa, directa y
autónoma en esta situación familiar que, se insiste, demanda particulares
apoyos emocionales y de estabilidad, que provee el empleo.
En
tercer lugar, aducen que la normatividad legal establece mecanismos de
protección al trabajador cesante (Ley 1636/13, Decreto 1772/15, Decreto 780 de
2016). Esta justificación desconoce por completo los fundamentos
constitucionales de la protección, enfocada en la maternidad, la vida, la
unidad familiar y el principio pro infans. Las políticas públicas orientadas a
incrementar y promover el empleo revisten una indiscutible importancia social,
pero no están focalizadas en la oportuna y eficaz protección de la pluralidad
de bienes jurídicos específicos que se salvaguardan mediante la estabilidad
laboral reforzada. La pérdida del empleo tiene unos impactos inmediatos
emocionales, económicos y de seguridad social en la familia que espera un hijo
o hija, que no se pueden subsanar con la expectativa de un apoyo institucional
en la búsqueda de empleo, en la capacitación para el acceso al empleo, o con una estrategia de mitigación de
los efectos del desempleo sometidas a un trámite y cuya duración es inferior a
tiempo del embarazo (6 meses de cuota monetaria de subsidio familiar cuyo
reconocimiento está sometido a requisitos y trámites especiales, art. 12 Ley
1636/13).
En
cuarto lugar, sostienen que la mujer gestante que pierde su condición de
beneficiaria de un cotizante puede afiliarse como independiente, como
beneficiaria de sus padres, o vincularse al régimen subsidiado de salud o a la
red pública de servicios de salud para población pobre no vinculada. Esta
justificación desconoce así mismo, los fundamentos constitucionales de la
protección, en especial la concepción de la maternidad como un episodio relevante
de la vida de pareja que involucra componentes emocionales muy importantes, que
se sustentan en el apoyo mutuo entre los miembros de la pareja unidos por el
proyecto común de la maternidad-paternidad. El soporte de la seguridad social
en salud oportuna y continua es fundamental para enfrentar este especial
momento familiar.
Finalmente
sostienen que no se puede equiparar una mujer con contrato de trabajo con una
que no tiene una relación laboral, por ende, la norma no excluye supuestos que
sean análogos. Como se indicó, el criterio que el legislador tomó en cuenta para
diseñar la protección fue el de la relación laboral de la mujer gestante o
lactante, situación que sí es comparable con la del trabajador(a) que
constituye el soporte material y emocional de la mujer gestante o lactante; en
una y otra situación se cumplen los fines constitucionales de la garantía (la
protección de la maternidad; de la vida en gestación; del interés superior de
los niños y niñas; de la unidad familiar y la igualdad en materia de derechos y
obligaciones entre los miembros de la pareja).
Así
las cosas, no existe un principio de razón suficiente que justifique la
exclusión de los (o las) trabajadores(as) cuyas cónyuges, compañeras o pareja
se encuentren en período de gestación o lactancia, de la protección laboral
contenida en los preceptos examinados.
(d) La generación de una desigualdad
negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada,
frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y
amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración
del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del
trato desigual.
La falta de justificación de la exclusión de los
(o las) trabajadores(as) cuyas cónyuges, compañeras o pareja, sin vínculo
laboral, se encuentren en período de gestación o lactancia, de la protección
laboral contenida en los preceptos examinados, conduce a la vulneración del
principio de igualdad. En efecto, tal como se demostró, la pareja trabajadora
de la mujer embarazada o lactante, se encuentra en una situación análoga a la
de esta, comoquiera que existen condiciones relevantes que son comunes en una y
otra situación. Tanto la mujer gestante o lactante trabajadora, como la pareja
trabajadora que le provee soporte emocional y material, enfrentan una situación
familiar muy particular, que impone demandas similares, como es el advenimiento
de un nuevo miembro del grupo familiar. Como se indicó, se trata de situaciones
equiparables en las que resultan igualmente relevantes las finalidades
constitucionales que se reconocen a la protección laboral reforzada, como son
la especial asistencia y protección que el Estado debe a la maternidad, la protección
de la unidad familiar y la salvaguarda del interés superior del niño o niña que
está por nacer, o que acaba de nacer. La equiparación de las dos situaciones
análogas, es una exigencia del principio de igualdad, comoquiera que además de satisfacer
estos fines constitucionales, materializa el derecho a la igualdad de los
miembros de la pareja en materia de derechos, obligaciones y responsabilidades
paterno-materno filiales, respecto de los hijos, a la vez que promueve
oportunidades para avanzar en la conciliación del trabajo con la vida familiar,
pretensión vinculada al desarrollo de la igualdad.
La
exclusión, no justificada, de los padres trabajadores o de la pareja de la
gestante o lactante de la protección laboral reforzada, discrimina no solamente
a estos miembros del núcleo familiar, sino también a la madre gestante cuya
estabilidad depende de su pareja vinculada laboralmente, e incluso del infante
comoquiera que quedaría en riesgo, incluso la asistencia y atención en salud
oportuna y continua del proceso de gestación y nacimiento.
En ese
orden de ideas, la extensión de la protección de la estabilidad laboral
reforzada al cónyuge, compañero permanente o a la pareja trabajadora de la
mujer embarazada o lactante, carente de vínculo laboral, y que dependa
económica y asistencialmente de su pareja, contribuye a neutralizar la
discriminación a la que, de hecho, se ha visto enfrentada la mujer en el campo
laboral, al circunscribir la protección en virtud de la maternidad y lactancia única
y exclusivamente a ella. El fortalecimiento del principio de corresponsabilidad
de los miembros de la pareja frente a las obligaciones familiares, mediante la
extensión de la protección aquí prevista, desfocaliza de la mujer, como
única destinataria del fuero de
maternidad y de lactancia, las prevenciones a la hora de contratar o vincular
laboralmente a un empleado(a).
(e) La existencia de un deber específico y
concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una
materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la
configuración de un incumplimiento, de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador.
Los
mandatos constitucionales que vinculan al legislador para una regulación que
incluya al padre trabajador o a la pareja trabajadora de la mujer gestante o
lactante, son variados y se correlacionan con los fundamentos constitucionales
de la protección a los que se ha hecho referencia en el desarrollo de esta providencia.
En
primer lugar, cabe destacar que la condición del Estado colombiano de
signatario de la convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, le impone claros compromisos en lo relativo a la
adopción de medidas orientadas a “Modificar los patrones socioculturales de
conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los
prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que
estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los
sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”. (Art. 15.a). La
extensión de la protección laboral reforzada a los padres constituye un avance
en la modificación de los patrones socioculturales y los estereotipos, que
depositan en un alto porcentaje, el peso del embarazo y la lactancia en la
mujer.
De
otra parte, los artículos 43 y 53 C.P. imponen al legislador, específicamente
al laboral, la expedición de normas en las que se proteja de manera especial a
la mujer y a la maternidad, sin condicionar esta tutela a una relación laboral con la gestante. Así mismo, la ley
fundamental vincula al legislador a reconocer
la igualdad en las relaciones paterno-filiales entre hombre s y mujeres
(Art. 42 C.P.), y a diseñar mecanismo de protección y asistencia a los niños y
niñas, involucrando en este propósito a la familia, la sociedad y el
Estado (Art. 44).
Finalmente,
la omisión que el ciudadano demandante acusa emerge directamente de los
preceptos acusados, esto es, del numeral 1º del artículo 239 y del numeral 1
del artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto regulan la
prohibición de despido a la trabajadora lactante o gestante, y la necesidad de
solicitar autorización al funcionario competente para proceder a su
desvinculación, sin que en tal regulación se contemple implícita o
explícitamente al trabajador o trabajadora que sea cónyuge o pareja y sostén de
la mujer no trabajadora en período de embarazo o lactancia.
El
fuero de maternidad, con el alcance previsto en los preceptos acusados, recoge
la perspectiva promocional que animó la doctrina y la normatividad
internacional de comienzos y mediados del siglo pasado[7],
anclada en el propósito de salvaguardar a la mujer embarazada o lactante
trabajadora de la discriminación en el ámbito laboral, enfoque que conserva
indiscutible relevancia en el estado actual de desarrollo de los derechos de
acceso y permanencia de la mujer en el trabajo. Sin embargo, dicha visión debe ser
actualizada y ampliada desde dos puntos de vista. En primer lugar, debe ser
comprehensiva del carácter complejo que a dicha protección le ha reconocido el
constitucionalismo colombiano, en cuanto trasciende el derecho a la igualdad de
la mujer en el ámbito laboral (Arts. 13 y 53)
y se extiende a la protección de
la mujer gestante o lactante en general (Art. 43), de la vida, de la familia
(Arts. 5 y 42), y del interés superior del menor (Arts. 11 y 44). Y en segundo
lugar, debe ponerse a tono con las tendencias actuales del derecho humano al
trabajo que propugnan por un fortalecimiento de la corresponsabilidad de la
pareja frente a las obligaciones respecto de los hijos, y por una titularidad
indiferenciada (neutra) de los derechos de conciliación entre vida familiar,
personal y laboral, que promueva la superación de los clásicos modelos de
reparto de responsabilidades familiares en procura de una mayor equidad de
género.
Cumplidos
así los requisitos del test, encuentra la Corte la configuración en los preceptos
acusados de una omisión legislativa relativa que es contraria a la
Constitución, comoquiera que sin que exista un principio de razón suficiente
excluye de sus contenidos una situación que debió ser incluida para hacer
compatible con la Constitución la protección regulada, generando una
discriminac
7. Decisión a adoptar:
Cabe
recordar que esta Corporación ha admitido, con fundamento en el principio
democrático, que cuando se encuentra ante una omisión legislativa relativa “es competente para incorporar un
significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una sentencia
integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del precepto
acusado, en el entendido de que éste debe además comprender aquellos supuestos que
fueron indebidamente excluidos por el Legislador” 80.
En
consecuencia, para remediar la inconstitucionalidad advertida la Corte
declarará la exequibilidad condicionada del numeral primero del artículo 239
del Código Sustantivo del Trabajo y del numeral primero del artículo 240 del
mismo estatuto, en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de
permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la
condición de cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer en período de
embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la).
Acogiendo
una sugerencia de algunos de los intervinientes, la protección se concederá
teniendo en cuenta la condición de beneficiaria de la mujer gestante o
lactante, del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el
trabajador o trabajadora a la cual se extiende la protección laboral reforzada.
Ello, con el propósito de ajustar la protección a los fundamentos
constitucionales que le proveen sustento jurídico, esto es, la protección de la
unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés
prevalente de los niños y niñas.
VII. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar
la exequibilidad condicionada del
numeral 1 del artículo 239 y del numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley
2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), en el entendido que la
prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se
extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a)
permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea
beneficiaria de aquel(la).
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE E INSÉRTESE A LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
CÚMPLASE.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de Voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de Voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de Voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de Voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
NOTAS
DE PÁGINA
1
Adoptado
por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 "Sobre Código Sustantivo
del Trabajo", publicado en el Diario Oficial No 27.407 del 9 de septiembre
de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado por el Decreto Extraordinario
No 3518 de 1949. Esta edición se trabajó sobre la publicación de la Edición
Oficial del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, con sus modificaciones, ordenada por
el artículo 46 del Decreto Ley 3743 de 1950, la cual fue publicada en el Diario
Oficial No 27.622, del 7 de junio de 1951, compilando los Decretos 2663 y 3743
de 1950 y 905 de 1951.
2 Folio 8.
3 Folio 75.
4 Folio 65.
5 Folio 66.
6 Folio 46.
7 Folio 52.
8 Folio 49.
9 Folio 56.
10 Ídem.
11 Folio
58.
12 Folio 60.
13 Folio
104.
14 Folio
105.
15 Folios 88-91.
16 Cita las sentencias T-527 de 1992,
T-373 de 1998, T-961 de 2002, T-862 de 2003, T-866 de 2005, T-040 de 2006,
T-195 de 2007, T-095 de 2008; T-687 de 2008; T-021 de 2011; T-097 de 2012;
SU-071 de 2013; T-138 de 2015; T-238 de 2015; T-400 de 2015.
17 Folio
96.
18 Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel José Cepeda
Espinosa. “La claridad de la demanda es un requisito indispensable para
establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el
carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general],
releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica
sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto
Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la
argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las
justificaciones en las que se basa.
19 Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel
José Cepeda Espinosa. “Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de
inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una
proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e
incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto
concreto de la demanda[1]. Así, el ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto
constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir
de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere,
entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes,
que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la
inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se
desprenden.”
20 Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel
José Cepeda Espinosa. De otra parte, las razones son específicas si definen con
claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta
Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto
contra la norma demandada”. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la
necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y
verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución
Política, resultando inadmisible que
se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan
concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta
omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia
del juicio de constitucionalidad.
21 Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel
José Cepeda Espinosa. “La pertinencia también es un elemento esencial de las
razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir
que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma
Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de
ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se
limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en
realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la
acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la
indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco
prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en
un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o
reiterativa”[1] a partir de una valoración
parcial de sus efectos.”
22 Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel
José Cepeda Espinosa. “Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones
de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la
exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)
necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto
objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto
por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado,
se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que
supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la
fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas
sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a
la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera
que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de
constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional".
23 Sentencia C-149 de 2010 (MP Jorge
Iván Palacio. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En esa oportunidad, una de
las demandas resueltas por la Corte planteaba como petición principal la
declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma acusada. La Corte emitió
un pronunciamiento de fondo. Reiterada en la sentencia C-020 de 2015, M.P.
María Victoria Calle Correa.
24 El Ministerio del Trabajo y Seguridad
Social, el Departamento Nacional de Planeación, la Andi, la Academia Colombiana
de Jurisprudencia, la Universidad Externado de Colombia.
25 La Universidad del Rosario, la
Universidad de Antioquia, la Universidad Industrial de Santander y la
Universidad de Ibagué.
26 Para la reseña de este fundamento se
parte de la reconstrucción efectuada en la sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei
Julio Estrada, actualizada cuando fuere necesario.
27 Ibídem. Fundamento Jurídico 11.
28 Sentencias T-088 de 2010, T-169 de 2008, T-069 de
2007, T-221 de 2007, entre otras.
29 Artículo
13 de la Constitución: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.
30 Artículo
43 de la Constitución: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación”.
31 Artículo
26 del PIDCP: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho
sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.
32 Artículo
1 de la CADH: “1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona
es todo ser humano”.
33 Artículo
24 de la CADH: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
34 Artículo
2 del PIDESC: “(…) 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
35 Artículo
6 del PIDESC: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
2.
Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar
la orientación y formación tecnicoprofesional, la preparación de programas,
normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y
cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen
las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana”.
36 Artículo
3 del Pacto de san Salvador: “Los Estados partes en el presente Protocolo se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
37 Artículo
6 del Pacto de San Salvador: “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el
cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o
aceptada.
2. Los
Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena
efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno
empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de
capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los
minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a
fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados
a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho
al trabajo”.
38 El ordinal segundo del artículo 11 de la mencionada Convención
establece, respecto a la estabilidad laboral y la licencia por maternidad, lo
siguiente: “2. A
fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o
maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados
Partes tomarán medidas adecuadas para: a- Prohibir, bajo pena de sanciones, el
despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en
los despidos sobre la base del estado civil; b. Implantar la licencia de
maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin
pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales.”
39 Así
lo establece la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo
aprobada en 1919.
40 “Artículo 3°: En
todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus
dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los
miembros de una misma familia, la mujer: a) no estará autorizada para trabajar
durante un período de seis semanas después del parto; b) tendrá derecho a
abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que
el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante
todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b),
prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo en buenas
condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado
por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro
público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a
la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.”
41 Artículo
3 del Convenio 183 de la OIT.
42 Sentencia
T-005 de 2009, reiterada en SU-071 de 2013.
43 Ver, entre otras, las sentencias
T-179 de 1993, T-694 de 1996 y SU-071 de 2013.
44 Sentencia T-568 de 1996. Fundamento
Jurídico No 5. Reiterada en SU-071 de 2013.
45 Sentencia C-470 de 1997.
46 Sentencia C-470 de 1997.
47 El artículo 239 del Código Sustantivo
del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011, establece: “PROHIBICION DE DESPEDIR. || 1. Ninguna
trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. || 2. Se
presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia,
cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses
posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el
artículo siguiente. || 3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de
este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades
competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los
salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones
a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. || 4. En el caso de
la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas
de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha
disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el
derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea
prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento
y el nacimiento a término”.
48 El artículo 240 del Código Sustantivo
del Trabajo, dispone: “PERMISO PARA DESPEDIR. || 1. Para poder despedir a una
trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al
parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del
Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. || 2.
El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento
en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el
contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de
resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las
pruebas conducentes solicitadas por las partes. || 3. Cuando sea un Alcalde
Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene
carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente
en el lugar más cercano”.
49 Sobre la ineficacia del despido de la
mujer trabajadora en estado de embarazo, entre muchas otras, ver las sentencias
C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-371 de 2009 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio), T-021 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. S.P.V. María Victoria Calle Correa), SU-070
de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada. S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María
Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla), T-656 de 2014
(M.P. María Victoria Calle Correa) y T-138 de 2015 (M.P. María Victoria Calle
Correa).
50 Al respecto, la sentencia SU-070 de
2013, en el considerando 46, señaló que “[p]rocede la protección reforzada derivada de la
maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación
de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia
adicional: a) la existencia de una relación laboral o de
prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de
embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha
relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección
se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o
contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de
la desvinculación” (negrillas originales).
51 Colombia aprobó esta Convención
mediante Ley 051 de 1981, la cual fue objeto de reglamentación mediante el
Decreto 1398 de 1990.
52 Alameda Castillo, María Teresa “Otro
lento avance normativo hacia la corresponsabilidad familiar: suspensión del
contrato de trabajo y prestación de paternidad. En Mercader Uguina Jesús
(Coord.). Comentarios laborales a la Ley de igualdad entre mujeres y hombres,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2007. pp. 496 y 498.
53 Tortuero Plaza,
José Luis, “50 propuestas para racionalizar la maternidad y facilitar la
conciliación laboral”, Navarra, Ed. Aranzadi, 2006, pp. 101 y s.
54 SU-070 de 2013, anteriormente citada,
reiterada en sentencias T-656 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y
T-138 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa).
55 Al respecto, ver la sentencia SU-070
de 2013.
56 Sentencia SU-070 de 2013.
57 M.P.
Jaime Araújo Rentería. Reiterada en sentencia T-400 de 2014, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
58 Ley 790
de 2002.
59 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Estudio
la constitucionalidad del inciso 3º, artículo 1º, de la Ley 755 de 2002.
60 Sentencia C-273 de 2003.
61 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
62 Maternidad, paternidad y trabajo. La
igualdad de género en el corazón del trabajo decente, 2008-2009. Información
extraída de la página de Internet de la OIT.
www.ilo.org/gender/events/campaign-2009.
63 Sentencia C-727 de 2015.
64 Adoptada en el ordenamiento
interno mediante la Ley 51 de 1981.
65 Art. 3 PDCP.
66 Art. 23 n. 4. PDCP; art. 17 n. 4
Convención Americana de Derechos Humanos.
67 C-875/03 y C-278/14.
68 Caamaño Rojo, Eduardo. El permiso parental y la progresiva inclusión
del padre en los derechos para la armonización del trabajo y la vida familiar. Revista
de Derecho, Pontificia Universidad de Valparaíso. Versión on line. ISSN
0718-6851, No. 3 Diciembre de 2008.
69 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia
C-351 de 2013.
70 Al respecto, esta Corporación afirmó:
“La acción pública de
inconstitucionalidad si bien permite realizar un control más o menos extenso de
la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el legislador
genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales. Las actuaciones
penalmente encuadrables o constitutivas de faltas disciplinarias están sujetas
a un control que escapa a la competencia de la Corte. Lo que se pretende
mediante la acción de inconstitucionalidad, es evaluar si el legislador al
actuar, ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la Constitución.
Por esta razón, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a
evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto
qué comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que
pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de
demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta”. Corte
Constitucional, Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. En este
mismo sentido, la Corte se pronunció en la sentencia C-351 de 2013, en la que
indicó: “Pero la omisión legislativa pura
o total, no es objeto del debate en el proceso de inexequibilidad, puesto que
este consiste, esencialmente, en un juicio de comparación entre dos normas de
distinto rango para derivar su conformidad o discrepancia. Luego el vacío
legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en razón de la carencia de objeto
en uno de los extremos de comparación.” Corte Constitucional, Sentencia
C-351 de 2013.
71 Corte Constitucional, Sentencia C-351
de 2013.
72 Corte Constitucional, Sentencia C-351
de 2013.
73 Corte Constitucional, Sentencia C-259
de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema de la omisión
legislativa relativa pueden consultarse entre numerosas sentencias, las
siguientes: C-192 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-045 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil; C-833 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-061 de 2005, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa; C-800 del 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-809
de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar
Gil; entre otras.
74 Corte Constitucional, Sentencia C-
833 de 2013, María Victoria Calle Correa. Esos dos requisitos fueron
identificados en las siguientes sentencias: C-371
de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-800 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra; C-100 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa. Además, fueron
reiterados en la sentencia C-584 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
75 Corte Constitucional, sentencia C-584 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
76 Corte
Constitucional. Sentencia C-619 de 2011, M.P: Humberto Antonio Sierra Porto.
77 Corte Constitucional, sentencia C-221
de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
78 Corte Constitucional, sentencia T-340
de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
Fundamentos jurídicos 42
a 43.
79 El Convenio No. 3 de 1921 de la OIT
(Art. 3°), estableció pautas para una protección de la mujer trabajadora antes,
durante y con posterioridad al parto; el Convenio 183 de 1952 de la OIT (Art.
3°) relativo a la protección de la maternidad; el Convenio 111 de 1958 (1.1) de
la misma organización que prohíbe la discriminación en materia de empleo y
ocupación por razones de sexo; la Resolución 95 de 1952 de la OIT (Art. 4°)
sobre protección de la maternidad.
80 Corte Constitucional, sentencia C-584 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.