CONSEJO
DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN
A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ
RICO
Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00104-01(45607)
Actor: SOCIEDAD AGUAS DE LOS ANDES S.A. E.S.P.
Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.I.C.E.
E.S.P. Y OTRO
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Temas:
JURISDICCIÓN – Empresas de servicios públicos domiciliarios / EMPRESAS
PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Régimen contractual / ENTIDADES EXCLUIDAS –
Actos pre contractuales – Actos de trámite – Naturaleza jurídica – Actos
administrativos – Actos mercantiles - control judicial / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
– Actos precontractuales / EVALUACIÓN DE OFERTAS – Naturaleza jurídica –
control judicial / MANUAL DE CONTRATACIÓN – Naturaleza jurídica - Potestad
reglamentaria – Capacidad creadora de procedimientos / MANUAL DE CONTRATACIÓN –
Procesos de selección - Entidades excluidas de Ley 80 - Límites –
Discrecionalidad / SUBSANABILIDAD DE OFERTAS – régimen jurídico aplicable –
condiciones / PLIEGOS DE CONDICIONES – Compra de pliegos – Subsanabilidad /
PLIEGOS DE CONDICIONES – Modificaciones – Razonabilidad – Arbitrariedad /
EXPERIENCIA DEL OFERENTE – Requisitos - Razonabilidad – CAUSALES DE NULIDAD
ABSOLUTA – Entidades excluidas de Ley 80 – Régimen de derecho privado – Régimen
de Ley 80 – “Cuando contraría una norma
imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa” / CAUSALES
DE NULIDAD ABSOLUTA – Falta de capacidad del adjudicatario / Objeto social de
las ESP – Objeto único. PLIEGO DE CONDICIONES - Modificaciones
Conoce la Sala del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de junio
de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual
dispuso:
“PRIMERO.-
DECLARAR probada la excepción de inepta demanda.
“SEGUNDO:
ORDENAR la devolución del saldo que hubiere del depósito para gastos
ordinarios, cumpliendo ello y en firme la decisión, se archive el expediente
una vez se dejen las constancias de rigor”.
ANTECEDENTES
1.
La demanda
Mediante demanda
presentada por la
sociedad Aguas de los Andes S.A. E.S.P., el 18 de abril de 2007, en ejercicio
de la acción contractual, se solicitaron las siguientes declaraciones y
condenas:
“PRIMERA.-
Que se declare la nulidad de la resolución No. 130 del 28 de febrero de 2007,
por medio de la cual se adjudicó el contrato de gestión comercial, cuyo objeto
es la ejecución por parte del gestor, en nombre y para la empresa de las
actividades, la vinculación de clientes (suscriptores), proceso integral de
facturación, de consumos y demás cargos tarifarios, administración y
conciliación de los recaudos, suspensión y reconexión del servicio por causas
imputables al suscriptor, instalación y/o reposición de micromedidores,
solución de anomalías en terrenos asociados a la medición, acometida, cajilla,
entre otras, la construcción o reposición de acometidas domiciliarias y la rehabilitación
y/o reposición de redes locales de acueducto para los usuarios que reciben el
servicio de agua potable, alcantarillado y aseo que se encuentran en su área de
cobertura, inversión y/o operación del programa de agua no contabilizada, todo
de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994. En virtud de este
contrato el gestor realizará en nombre de la empresa todas las actividades a
que se refieren los pliegos de condiciones y este contrato, en las que se
requiera su representación frente al usuario. La descripción detallada del
alcance de las obligaciones especiales del gestor está contenida en el anexo
técnico – comercial, el cual forma parte integral de este contrato de gestión,
en el proceso de invitación púbica No. 002/2006.
“SEGUNDA.-
Que como consecuencia de la anterior declaración, se decrete la nulidad
absoluta del contrato de gestión comercial con inversión reembolsable, cuyo
objeto se describió en el numeral anterior, suscrito entre EMPRESAS PÚBLICAS DE
NEIVA S.A. E.S.P. y la sociedad OPERADORES DE AGUAS Y ENERGIA S.A.,
identificada con Nit 900.125.736-4.
“TERCERA.
Que como consecuencia de la nulidad decretada se condene a EMPRESAS PÚBLICAS DE
NEIVA S.A. ESP, a pagar a la Sociedad AGUAS DE LOS ANDES S.A. E.S.P.,
representado legalmente por el señor Jaime Arturo Mendoza Vargas, el valor de
los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante ocasionados,
los cuales ascienden a la suma de $12.306’671.000.oo; junto con los intereses
legales causados. Los montos liquidados deberán ser indexados en su valor de
acuerdo a la fórmula de las matemáticas financieras.
“CUARTA.
Que se condene a la demandada a pagar las costas y agencias en derecho; y a la
sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de
los artículos 176 y 177 del C.C.A.”.
2. Los hechos
2.1. Mediante la Resolución No. 0549, del 21 de noviembre
de 2006, Empresas Públicas de Nieva E.I.C.E. E.S.P., expidió la invitación
pública No. 002 del 2006, con el objeto de recibir propuestas para la gestión
comercial de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado
y aseo, y la operación con inversión del programa de agua no contabilizada, en
el área de prestación de servicios de la empresa.
2.2. Se presentaron los siguientes proponentes: i)
Operadores de Aguas y Energía S.A. y ii) sociedad Aguas de los Andes S.A.
E.S.P.
2.3. Según la demandante, los pliegos de condiciones y sus
adendos se acomodaron
intencionalmente a las características presentadas por la sociedad favorecida
con la adjudicación, por las siguientes razones:
·
Los requisitos técnicos exigidos no atendían
a las características reales del municipio convocante, en relación con el
número de usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado facturados por
Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P., sino a las condiciones de la
sociedad Operadores Aguas y Energía S.A.
·
Se
implementó la figura del asistente
técnico calificado, para facilitar la participación de la recién creada
sociedad Operadores Aguas y Energía S.A., quien no podía cumplir ese requisito
directamente sino a través de un tercero.
·
Se redujo la exigencia financiera,
consistente en tener un patrimonio neto de $5.000’000.000, para ajustarlo al
patrimonio neto del proponente ganador ($500’000.000).
·
Sin justificación aparente se aumentó el capital de trabajo de
$2.500’000.000 a $3.500’000.000, cuya acreditación podría cumplirse a través de
títulos valores de tesorería, los cuales, contablemente, no podían ser
considerados como capital de trabajo, por cuanto la disponibilidad de los
recursos no se obtenía sino hasta el vencimiento del plazo previsto en el
titulo valor.
·
El plazo para presentar ofertas fue
manipulado para favorecer a la sociedad seleccionada.
Se aceptó la propuesta de la adjudicataria, sin tener
en cuenta que el recibo de compra del
pliego de condiciones se expidió a nombre de una sociedad diferente.
2.4. Llegada la etapa de evaluación de las propuestas, el
Comité Evaluador descalificó la oferta de la demandante, argumentando, entre
otras razones, que el certificado de existencia y representación de la Empresa
de Energía, Acueducto y Alcantarillado de Roma (ACEA) presentado por ella como asistente técnico calificado se había
allegado en español y que las certificaciones sobre experiencia habían sido
expedidas por esa misma sociedad.
Además, indicó que el documento con base en el cual se
dispuso el rechazo de su oferta no había sido exigido en el pliego de
condiciones; tanto así que la sociedad adjudicataria tampoco lo había aportado,
pero, a diferencia de lo ocurrido con la actora, la propuesta de aquella sí
había sido apreciada.
2.5. El Comité Evaluador pasó por alto que existían serias
inconsistencias en las certificaciones aportadas por Operadores Aguas y Energía
S.A., para acreditar su experiencia técnica, específicamente en lo relacionado
con el contrato celebrado con su asistente técnico calificado.
2.6. Mediante la Resolución No. 130, del 28 de febrero de
2007, Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P. adjudicó a la sociedad Operadores
de Agua y Energía S.A., acompañado del asistente
técnico especializado sociedad Técnica Hidráulica S.A., el contrato de
gestión para la ejecución de los procesos comerciales de los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo y para la operación con inversión del programa
de agua no contabilizada del municipio de Neiva.
3.
Normas violadas y concepto de la violación
La
demandante alegó que Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P., en condición
de entidad estatal contratante, estaba obligada a observar los preceptos
legales invocados, atendiendo el principio que imponía la protección y
efectividad de los derechos individuales y a acatar los presupuestos de orden
sustancial que la ley señalaba para adelantar el proceso de la invitación.
Añadió
que adjudicar el contrato en abierta vulneración de las normas reguladoras del
procedimiento de selección conduce a declarar la nulidad con fundamento en la
ilegalidad del acto previo.
4. Actuación procesal
Mediante auto del 28 de
febrero de 2008, el Tribunal admitió el llamamiento en garantía formulado por
la entidad demandada en contra de la sociedad CFSA Banqueros de Inversión.
En providencia del 22 de
abril de 2009, el Tribunal de primera instancia integró el contradictorio con
la sociedad Operadores de Aguas y Energías S.A, en calidad de litisconsorte
necesario por pasiva.
5. Contestación de la demanda
5.1. Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P.
Adujo que no era cierto
que en el procedimiento de selección se hubieran desconocido o ignorado los principios
y las normas que gobernaban la contratación pública.
Para la demandada, está
desvirtuado el cargo del supuesto direccionamiento del procedimiento de
selección para favorecer a la adjudicataria, pues de haber atendido esa lógica,
contrario a lo sucedido, la demandante no habría podido participar en la
selección, ni habría cumplido los requisitos técnicos que se exigían.
Explicó que la expedición
de los adendos obedeció a las solicitudes de aclaración de los pliegos
presentadas por los mismos proponentes. También sostuvo que la figura del asistente
técnico calificado se empleó, precisamente, para ampliar las posibilidades
de participación de una pluralidad de proponentes en igualdad de condiciones,
de tal suerte que a través del mismo pudieran cumplir requisitos que
individualmente no podían satisfacer.
Agregó que los requisitos
exigidos revelaban y justificaban las necesidades del municipio de Neiva, y
atendían no solo a la importancia de seleccionar a un contratista con la
suficiente experiencia y capacidad, sino a la de proyectar hacia el futuro la
precaria condición de ese ente territorial en ese aspecto.
Señaló que la
modificación relativa a la reducción del patrimonio líquido a $500’000.000, y
el presupuesto de trabajo a $2.500’000.000, instrumentada en el adendo
No. 4, obedeció a la intención de permitir una mayor participación en el
procedimiento de selección, además de concebirse como una garantía para obtener
más liquidez en la ejecución del proyecto.
En relación con ese
punto, indicó que la acreditación del capital de trabajo podría realizarse por
medio de cualquiera de las formas que, de manera enunciativa y no taxativa, se
incorporó en el numeral 3.2. del pliego. Siguiendo ese orden, añadió que los
títulos de tesorería, al igual que las acciones, pueden negociarse en el
mercado secundario.
Señaló que la omisión en
el cumplimiento de los requisitos técnicos, como aconteció en el caso de la
actora, no podían ser objeto de aclaración.
Alegó que no era cierto
que la descalificación de la propuesta de la demandante hubiera ocurrido por la
única causal allí mencionada, sino por el incumplimiento de condiciones mucho
más relevantes que quedaron explicadas en el informe de evaluación y que
comprometió la inobservancia del 50% de los requisitos.
Sobre ese punto,
manifestó que si en realidad, como lo alegaba el proponente demandante en sus
observaciones, ACEA SPA era el responsable del servicio, entonces, por mandato
expreso de la ley, el interesado ha debido acompañar copia de los documentos
que, de conformidad con las normas extranjeras, acreditaban su existencia.
Indicó que en la
propuesta de la sociedad adjudicataria se presentaron los antecedentes
detallados de los movimientos, sedes y agencias de la empresa Técnicas
Hidráulicas S.A. de Cuba, con quien se suscribió el contrato de asistencia
técnica calificada y se suministró documentación que la respaldaba, la cual
fue precisa en establecer que al momento de liquidarse contable y legalmente la
sucursal de la compañía en la Habana y convertirla en sociedad mercantil
adquirió las acciones de Técnicas Hidráulicas en las Islas Vírgenes,
manteniendo vivo su registro. Adicionalmente, propuso las siguientes
excepciones:
Inepta demanda por
indebida formulación de las pretensiones
Consideró que se
cuestionó un acto previo o preparatorio que no es susceptible de enjuiciar ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando ya se había celebrado
el contrato. Precisó que correspondía formular la pretensión de nulidad del
negocio jurídico de manera autónoma y no como consecuencia de la nulidad del
acto previo contenida en la resolución de adjudicación.
Ausencia de
responsabilidad de Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P., derivada de la
elaboración de estudios, pliegos y requisitos exigidos durante el trámite
licitatorio
Advirtió que Empresas
Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P. celebró un contrato de asesoría comercial con
la sociedad CFSA Banqueros de Inversión para adelantar el procedimiento
precontractual, empresa que definió el contenido de los pliegos que sirvieron
como base de la invitación.
Ausencia de pérdida de
oportunidad
La falta de demostración,
por parte de la demandante, del cumplimiento de los requisitos exigidos para
resultar favorecida con la adjudicación, impedía predicar una pérdida de
oportunidad para celebrar el contrato.
5.2. Sociedad Operadores Aguas y Energía S.A.
E.S.P. y CFSA Banqueros Inversiones
A pesar de que tanto el
litisconsorte necesario por pasiva1 como la llamada en garantía2
fueron notificados de las decisiones que ordenaron su vinculación y su citación
al proceso, respectivamente, ninguna ejerció su derecho de contradicción.
6.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público
Por auto del 3 de junio
de 2010, el Tribunal ordenó dar traslado a las partes y al agente
del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y
rindiera concepto, respectivamente3.
La
parte actora reiteró los argumentos expuestos hasta esta instancia del proceso,
pero agregó que en el año 2009 la entidad demandada le concedió la razón,
porque unilateralmente terminó y anuló el contrato de gestión comercial No. 001
de 2007, por medio de la Resolución No. 0213, aduciendo razones semejantes a
las que invoca en la demanda, y que la empresa estatal negó en la contestación
de la demanda, pero no al contestar la demanda de este proceso. Consideró que a
partir de su contenido se demuestra la ilegalidad del procedimiento de
selección que le dio origen –fls. 735 a 786, cdno.
El
demandado reprodujo los argumentos de defensa expuestos en etapas procesales
anteriores.
El
Ministerio Público estimó que la acción idónea era la de nulidad y
restablecimiento del derecho y no la acción contractual, por lo que solicitó
que se declararan probadas las excepciones propuestas por el demandado.
7.
Sentencia impugnada
El Tribunal Administrativo del Huila declaró probada
la excepción de inepta demanda,
propuesta por la entidad accionada, con fundamento, esencialmente, en las
siguientes razones: La demanda no se formuló en debida forma, toda vez que no
se dirigió contra el acto que perjudicó directamente a la actora, que en el
caso se concretó en: i) el oficio No. 01279, correspondiente al informe de
evaluación, y ii) la respuesta a las observaciones efectuadas al mismo, en los
cuales se excluyó la propuesta de la demandante del procesos de selección.
Agregó que la legalidad del contrato de gestión no se cuestionó, habida
consideración de que la sociedad demandante debió solicitar la nulidad absoluta
del contrato y la nulidad del acto administrativo precontractual que a su vez
le servía de fundamento a la primera. Con base en las anteriores
consideraciones, concluyó que no era viable revisar la legalidad de los actos
preparatorios con base en los cuales se excluyó del concurso a la demandante y
se impidió la valoración de su propuesta –fls. 810 a 820, cdno. ppal.-.
8. Recurso de apelación
La
parte actora presentó recurso de apelación. Precisó que el fin perseguido en la
demanda era la nulidad absoluta del contrato de gestión comercial adjudicado a
la sociedad Operadores de Aguas y Energía S.A., por encontrarse viciada de
nulidad la Resolución de Adjudicación No. 130 del 28 de febrero de 2007, como
consecuencia de la conducta asumida por la entidad demandada en el procedimiento
precontractual.
Replicó
que el informe del comité de evaluación
no tenía la connotación de un acto administrativo, por tratarse de una
actuación de trámite que por su naturaleza no era susceptible de ser demandada
en sede judicial.
Agregó
que el informe de evaluación era el
acto por el cual la Administración daba a conocer la calificación asignada a
los oferentes, de acuerdo con los factores contenidos en el pliego, sin
embargo, dicho documento no decidía la adjudicación, ni le confería al proponente
el derecho a exigirla, por cuanto se trató de una recomendación que debía ser
resuelta por el funcionario que ostentara competencia para ese efecto, quien
además habría de tener libertad para apartarse de la evaluación del comité.
En esa
línea, consideró desajustado exigir que se demandara la decisión del Comité de
Evaluación, en cuanto no creaba una situación jurídica particular, ni ponía fin
al proceso precontractual, afirmaciones que hizo extensivas a la respuesta a
las observaciones presentadas contra dicho documento.
Finalmente,
reiteró los argumentos de reproche contra el acto de adjudicación expuestos en
la demanda.
9. Actuación en segunda instancia
Mediante
providencia del 8 de febrero de 2013 se admitió el recurso de la parte demandante4.
Por medio de providencia del 8 de marzo de 2013 se
corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al
Ministerio Público para que rindiera concepto5.
Tanto la parte actora como la demandada presentaron
alegaciones, en las cuales, en esencia, insistieron en los argumentos que
soportaron la causa y la contradicción, respectivamente.
La vista fiscal rindió concepto, de conformidad con el
cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, tras advertir que el
demandante debió demandar el acto de descalificación de su propuesta.
CONSIDERACIONES:
Previo
al estudio correspondiente para decidir el recurso, advierte la Sala que revocará la
sentencia y accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para
justificar la decisión se analizarán los siguientes temas: i) la competencia
del Consejo de Estado para conocer asuntos en los que es parte una Empresa de
Servicios Públicos Domiciliarios de carácter estatal; ii) el control judicial a los actos pre-contractuales
expedidos por las entidades excluidas de la Ley 80. Referencia concreta a las
ESPD de carácter estatal; iii) oportunidad de la acción; iv) el control judicial de los actos administrativos de trámite que se profieren
durante el proceso de selección: evaluación de ofertas y respuestas a las
observaciones contra el anterior informe; v) las pruebas que obran el
expediente; vi) el régimen contractual de las entidades excluidas de la Ley 80.
Referencia especial a la configuración de los procesos de selección, al
interior de lo cual se estudiará: a) la capacidad creadora de reglas para el
procedimiento contractual y b) la subsanabilidad e insubsanabilidad de las
ofertas: fundamento jurídico de la institución y participación de los manuales
de contratación en su configuración; vii) el análisis del caso concreto, que
incluye el estudio de: a) los requisitos del pliego de condiciones y la
subsanabilidad de las deficiencias de las ofertas y b) el direccionamiento del
procedimiento de selección para favorecer al adjudicatario: razón para la
declaración de nulidad del acto de adjudicación; viii) la descalificación de la
propuesta de Aguas de los Andes S.A. E.S.P.; ix) la causal de nulidad aplicable
a los contratos de entidades excluidas de la Ley 80, en caso de nulidad de los
actos precontractuales en que se funda el contrato: restituciones mutuas; x)
declaración oficiosa de otra causal de nulidad: asignación ilegal de
actividades propias de la prestación de un servicio público a una empresa no
constituida como prestadora de SPD, como lo exige la Ley 142 de 1994 y xi)
costas.
1. Competencia del Consejo de Estado para
conocer asuntos en los que es parte una Empresa de Servicios Públicos
Domiciliarios de carácter estatal
El
artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo
30 de la Ley 446
de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, consagra que
la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios
originados en la actividad de las entidades públicas:
“Artículo
1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el
artículo 30 de la Ley
446 de 1998, quedará así:
“Artículo
82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción
de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias
y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas
las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las
personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del
Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y
los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la
ley.
“Esta
jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en
actos políticos o de Gobierno.
“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las
decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.
Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales
Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán
control jurisdiccional”. (Negrillas fuera de texto)
En
esta oportunidad se somete a consideración el examen de legalidad del contrato
y del acto administrativo vertido en la Resolución No. 130 del 28 de febrero de
2007, por medio del cual las Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P.
adjudicó el contrato de gestión comercial para la ejecución de procesos comerciales
de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de Neiva.
Se
precisa que Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P. fue creada como
establecimiento público mediante el Acuerdo No. 025 de 1959; luego se
transformó en empresa industrial y comercial, a través de Acuerdo No. 011 del 9
de marzo de 1987; y finalmente como una E.S.P., según Decreto 286 del 4 de
septiembre de 19976. En esa medida, se trata de una entidad pública,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en
armonía con lo establecido en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 19987.
Así
las cosas, como el asunto que ocupa la atención de la Sala estriba en examinar
la validez tanto del contrato como del acto administrativo de adjudicación de
una invitación pública cuyo objeto era la celebración de un negocio jurídico de
gestión comercial, expedido por una entidad de naturaleza estatal, al margen
del régimen legal de contratación que lo informe, esta jurisdicción es la
competente para decidirlo.
También le asiste competencia a la Sala para
conocer la presente causa, en segunda instancia, toda vez que la mayor de las
pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $12.306’671.000,
por concepto del lucro cesante sufrido por la demandante al no resultar
favorecida con la adjudicación, monto superior a la suma equivalente a 500
S.M.L.M.V. ($216’850.000)8, exigida en la Ley 954, promulgada
el 28 de abril de 2005, para que el proceso tuviera vocación de doble
instancia.
2. Control judicial
a los actos pre-contractuales expedidos por las entidades excluidas de la Ley
80. Referencia concreta a las ESPD de carácter estatal
Para revisar la procedencia de la acción que se
formula, prima facie resulta
necesario examinar la naturaleza del acto que se enjuicia, expedido por la
entidad demandada, esto es, si corresponde a un acto susceptible de ser
demandado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Antes
de pronunciarse sobre el caso concreto, la Sala no puede pasar por alto el estudio
acerca de la naturaleza y la
posibilidad de controlar judicialmente
las actuaciones propias del trámite precontractual que adelantan las entidades
estatales excluidas de la Ley 80 de
1993. La cuestión es importante, pese a que ninguna de las partes objeta esta
posibilidad, porque el juez de primera y de segunda instancia deben esclarecer
de dónde proviene su jurisdicción y su competencia.
Para
empezar, se parte de reconocer que las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993
tienen un régimen contractual que vincula dos ordenamientos: el privado, de manera preponderante, como
ordenador y determinador del aspecto sustantivo del negocio jurídico; y los principios de la función administrativa,
los principios de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, como organizadores supletorios del anterior régimen cuando
aplica al Estado.
Esta
combinación de ordenamientos es clara en vigencia del artículo 13 de la Ley
11509, pero no lo fue antes de esta fecha, sin embargo, fue
ampliamente reconocida por la doctrina y la jurisprudencia, de allí que
impulsaron al legislador para recoger ese clamor.
Esta
circunstancia ofrece en la actualidad problemas genuinos, poco imaginables en
el pasado, concretamente: ¿qué naturaleza tienen los actos pre-contractuales,
qué naturaleza tiene el contrato y qué naturaleza tienen los actos
contractuales y hasta los post-contratuales, cuando los expiden entidades
excluidas de la Ley 80? En torno a esta inquietud, y por lo menos desde el
punto de vista lógico, son admisibles tres respuestas:
i) Primera, que como la
actividad pre-contractual de las entidades excluidas no se rige por la Ley 80
de 1993, sino por el derecho privado y los principios de la función
administrativa, los actos tienen naturaleza civil
o mercantil, y su juez es la justicia ordinaria.
ii) Segunda, que la actividad
pre-contractual de las entidades excluidas se expresa en actos civiles o mercantiles, pero su juez es la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, porque las partes del proceso y no el régimen del
acto son las que definen la jurisdicción.
iii) Tercera, que la
actividad pre-contractual de las entidades excluidas se expresa en actos administrativos y que la
jurisdicción de lo contencioso administrativo es quien los controla.
Las
tres posturas tienen diferencias parciales, pero también semejanzas, y conviene
precisar la posición del Consejo de Estado, de la cual procede la definición de
la jurisdicción para conocer de estos asuntos.
“Para
la Sala resulta indispensable pronunciarse sobre este punto por dos razones. En
primer lugar, porque la entidad demandada, al interponer el recurso de apelación,
alegó que los actos demandados habían sido expedidos por la Junta Directiva de
la ETB en cumplimiento de una disposición estatutaria amparada por el derecho
privado y, por tanto, no se habían expedido en ejercicio de función
administrativa. (…).
“Así
las cosas, la intervención del Estado en materias ligadas con los fines
sociales de este, hace que la normatividad aplicable no pueda ser en términos
absolutos de derecho común, sino por el contrario, un régimen jurídico con un
alto contenido de un derecho especial, esto es, el de derecho administrativo.
(…)
“Así las cosas, la Sala encuentra que es la
propia Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos
domiciliarios a dictar todos los actos
necesarios para su administración, en consecuencia, los manuales de
contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia
atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y
del capital 100% público de las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido
general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho
público pues, como se verá este sólo se
aplicará de manera excepcional.
(…)
“En
conclusión, el régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios
públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general
es la aplicación de las normas del derecho privado, las características antes
señaladas justifican que en algunos casos y para determinadas actuaciones se
aplique el derecho público. Así las cosas, no es extraño que en determinados
aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las
decisiones tomadas dentro de los mismos se les de la naturaleza de actos administrativos.
“Por todo lo expuesto, a
juicio de la Sala, los actos demandados deben ser calificados como actos
administrativos”.
Para
la Sala, el hecho de que una actividad se rija por un ordenamiento jurídico u
otro –público o privado- no afecta la naturaleza de los actos que se producen a
su amparo, es decir, que una cosa es el régimen sustantivo aplicable a un acto
y otra la naturaleza jurídica del acto producido. Por ejemplo, buena parte del
régimen de la seguridad social –Ley 100 de 1993- rige en el sector privado y en
el sector público, no obstante, cuando la Administración lo aplica, para
conceder o negar prestaciones sociales o de salud, el acto que lo contiene es administrativo. En este evento no
importa si la norma laboral es privada o pública, porque en cualquier caso el
acto que concreta una situación jurídica particular o subjetiva es administrativo.
Lo
mismo sucede con los contratos estatales,
cuya naturaleza se intentó diferenciar hace muchos años. En la década de los
90’ algunos pensaron que si el negocio se regía por el derecho privado el
contrato era civil o mercantil –según el caso-, y si se regía por el derecho
público el contrato era estatal. Rápidamente el Consejo de Estado concluyó que
el régimen jurídico no determina su naturaleza y que era la calidad de las
partes la que lo hacía.
Como
consecuencia, para precisar la naturaleza resulta intrascendente que el
contrato se rija por la Ley 80 o por el derecho privado, lo determinante es que
una de las partes del negocio tenga el carácter de entidad estatal.
Aplicadas
estas ideas al tema general que se examina, la inquietud que emerge es si los
actos del trámite pre-contractual de las entidades excluidas son
administrativos o tienen naturaleza civil o mercantil, con la incidencia que esto
representa sobre el control judicial de los mismos y sobre los medios de
control que admiten.
Para
la Sala, se trata de actos
administrativos, bien de trámite
o bien definitivos, porque esta
naturaleza no depende –se insiste- del régimen jurídico sustantivo que rija la
cuestión que se decide en el acto, sino de otras variables, esencialmente de la
presencia de una entidad estatal, en ejercicio de una función administrativa,
que define una situación jurídica y produce efectos jurídicos. Si el acto cumple
esta definición es administrativo y
es controlable por la justicia administrativa, si concurren las condiciones del
artículo 82 del CCA -hoy artículos 103 a 105 del CPACA-.
Para
confirmar esta conclusión, la Sección Tercera, en la sentencia del 20 de abril
de 2005 –exp. 14.519, CP. Ramiro Saavedra Becerra-, ya había declarado
que la adjudicación de un procedimiento de contratación de una entidad estatal
regida por normas privadas es un acto
administrativo:
“Se observa, en efecto,
que recibidas y calificadas las propuestas por parte de la Universidad del
Tolima, ésta decidió contratar con el señor Sierra, lo que significa que le
adjudicó el contrato a este cotizante; aunque tal decisión no esté contenida en
una resolución que así lo declare de manera expresa, constituye un acto
administrativo cuya existencia se deduce de varios documentos:
“(…).
“Ya la sala en un caso
similar en el que se comunicó a uno de los proponentes mediante un oficio del
representante legal de la entidad, la decisión que había adoptado con relación
a su propuesta y le informaba a quién había adjudicado el contrato, consideró
que ese oficio cumplía con los atributos propios del acto administrativo, como
quiera que provenía del funcionario competente, definía las expectativas del proponente
frente a la adjudicación y culminaba la etapa de selección, (sentencia del 6 de
noviembre de 1998, Exp. 10.832). 12 Auto del 14 de agosto de 2003. Expediente
25000232600020012509 01 (22.848)”.
En un supuesto idéntico al del caso sub iudice -auto del 1 de febrero de
2011, Sección Tercera, Subsección C, exp. 42.109. CP. Olga Mélida Valle de De la Hoz- un consorcio demandó a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá porque no le adjudicó un proceso de contratación. La Sala calificó el acto demandado
como administrativo, y expresó que: “En el sub lite, se demandó la nulidad del
acto administrativo proferido por la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá de fecha 08
de noviembre de 2010 que declaró desierta la licitación No. ICGH-0248-2010…”. Agregó
que: “… resulta
claro el hecho de que el acto administrativo que declara desierta una
licitación, como el que aquí se demanda, es un acto previo al contrato y que
por tanto el término para intentar la acción es el de 30 días...”.
Esta perspectiva la reiteró la Subsección A en la sentencia
del 12 de febrero de 2014 –exp. 28.209, CP. Mauricio Fajardo Gómez-. Sostuvo que la decisión de una entidad financiera
de naturaleza pública de no adjudicar un contrato, producto de una invitación
privada formulada al amparo del derecho comercial, contenía una manifestación
unilateral de la Administración que produjo efectos jurídicos, puesto que fue a
partir de su conocimiento que el interesado vio frustrado su interés legítimo
en la contratación:
“Todo lo anterior basta para
concluir que el oficio No. 193 del 1 de febrero de 2000, en cuanto contuvo la
decisión de no adjudicar el contrato a alguno de los proponentes y, por ende,
produjo efectos jurídicos en la medida en que puso fin al procedimiento de selección
e impidió al oferente que tenía el legítimo derecho a celebrar el contrato,
constituyó un verdadero acto administrativo, por tanto susceptible de ser
enjuiciado a través de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho que
ahora se decide en segunda instancia”.
De
conformidad con lo expresado, toda actuación administrativa, expresada o no
bajo la forma de procedimiento, sin importar si el régimen sustantivo que la
inspira es el derecho administrativo o el privado, forma parte de la actividad
productora de actos administrativos -siempre
que contengan una decisión que produzca efectos jurídicos-, por tanto es
susceptible de ser controlada por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo10. Esta conclusión, respaldada en múltiples
providencias, asegura la racionalidad de la actuación del Estado, el principio
de legalidad, el control al ejercicio de la actividad pública y los derechos
fundamentales.
La
naturaleza del acto y su control se conecta con el primer principio, porque la existencia de un procedimiento no sólo
resulta útil a quien lo realiza, para tomar una buena decisión, sino que sirve
a la sociedad para garantizar que la entidad estatal que lo adelanta cumpla con
las normas que lo regulan.
En
relación con el principio de legalidad,
no se desvanece porque la
Administración se rija por el derecho privado, aunque no se niega que se relaja sustancialmente –so pretexto de
acertar en la toma de ciertas decisiones que conviene regir por este sistema de
derecho-. Sin embargo, los principios de la función administrativa siguen
vinculados a la actuación contractual del Estado sin importar el régimen
sustantivo del negocio jurídico, cuestión que justifica, adicionalmente, que el
principio de legalidad se incorpore a ese sistema y por tanto se utilice para
que la jurisdicción controle a la Administración.
Sobre
el control al ejercicio de la actividad
administrativa, los medios de control de nulidad o de nulidad y
restablecimiento del derecho dependen de que el acto enjuiciado sea administrativo, así que otra clase de
decisión no tiene control a través de estos medios procesales. El juez
administrativo, consciente de la función
de apertura y cierre que tiene la calidad de acto administrativo o de acto
civil o mercantil de las decisiones de la Administración, no puede declinar
ante el deber constitucional que tiene de controlar el poder público, para lo
cual debe favorecer los instrumentos y los medios que aseguren la racionalidad
y la libertad que garantiza el ejercicio del control sobre las decisiones de la
Administración.
Finalmente,
los derechos fundamentales también se
encuentran involucrados en la respuesta que el Consejo de Estado le ha dado a
la pregunta por la naturaleza de los actos propios del procedimiento
pre-contractual y contractual de las entidades excluidas de la Ley 80. En
efecto, calificar un procedimiento de administrativo o dejar de hacerlo, y
calificar un acto de administrativo o de mercantil tiene incidencia en la
intensidad de la vigencia y protección de los derechos fundamentales: si la
actuación y el acto son administrativos se intensifica el grado de vinculación
de la entidad excluida a los derechos fundamentales.
La
jurisdicción de lo contencioso administrativo reconoce conscientemente esa
relación, y apoyada en un juicio de ponderación elige la calificación o
naturaleza jurídica que más garantías ofrece al sistema constitucional
completo: el procedimiento es
administrativo porque lo realiza la administración para cumplir una función
administrativa asignada por el ordenamiento; y el acto es administrativo porque
contiene una decisión enjuiciable ante la jurisdicción.
Esta
elección, en todo caso, respeta el régimen sustantivo de derecho privado
aplicable a las entidades excluidas -atenuado con la aplicación de los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, más la vigencia
de los derechos fundamentales-. Por eso, se trata de una verdadera ponderación de valores y principios,
porque el sacrificio de unos y otros no afecta la esencia de cada institución,
pero se armonizan para que cada uno aporte lo mejor de su contenido, para
construir una alternativa de derecho aplicable a la Administración.
3. Oportunidad de la acción
Sobre
la procedencia y la oportunidad de la acción cuando se pretende la nulidad de actos
previos expedidos con ocasión de la actividad contractual, esta Subsección se
ha pronunciado sobre los distintos supuestos fácticos que pueden presentarse en
relación con su marco temporal y las consecuencias que, en relación con las
aspiraciones económicas, se derivan en cada caso.
Un
supuesto fáctico que tiene cabida es el que, en efecto, concurre en la presente
causa y que alude a que el contrato producto del acto de adjudicación censurado
se celebra antes de vencer los treinta (30) días que el interesado tiene para
ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto
previo y la demanda se presenta dentro de los treinta (30) días previstos en el
inciso segundo del artículo 87 del C.C.A., caso en el cual se deberá acudir a la
jurisdicción en ejercicio de la acción contractual, pretendiendo la nulidad
absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación
y la nulidad de este último, pero en todo caso conservando la posibilidad de
pretender el respectivo efecto económico resarcitorio11.
La
demanda se presentó el 18 de abril de 2007, en ejercicio de la acción
contractual, con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de la
Resolución No. 130 del 28 de febrero de 2007, mediante la cual Empresas Públicas
de Neiva E.I.C.E. E.S.P. adjudicó la Invitación Pública No. 002 de 2006 a la
sociedad Operadores de Aguas y Energía S.A., así como la nulidad absoluta del
Contrato No. 01 de 2007 de gestión comercial, celebrado el 15 de marzo de 2007,
como producto de la misma.
La
Sala evidencia que el acto de adjudicación de la Invitación Pública No. 002 de
2006 se notificó el 28 de febrero de 2007, de ahí que el término de treinta
(30) días habría empezado a correr a partir del día siguiente a esa fecha, esto
es, del 1 de marzo de 2007 y se vencían el 19 de abril12 del mismo
año.
Ahora
bien, el Contrato No. 01 de 2007, resultado del procedimiento de selección, se
celebró el 15 de marzo de 2007, en tanto que la presente acción se interpuso el
18 de abril de 2007, es decir, dentro de los 30 días de caducidad y con
posterioridad a la celebración del contrato.
En ese
orden de ideas, resulta propio concluir que la parte actora podía pretender, a
través del ejercicio de la acción contractual, la declaratoria de ilegalidad
del acto previo, la declaratoria de nulidad absoluta del contrato con
fundamento en lo anterior, así como el efecto resarcitorio que de ello emane.
Finalmente, cabe advertir que esta conclusión no habría de
cambiar en el supuesto en que el acto de adjudicación se profiere como
resultado de un procedimiento de selección sometido a las normas del derecho
privado, como ocurrió en esta causa, incluso bajo el entendido de que el
contrato producto de la convocatoria se perfecciona con el acto de adjudicación.
4.
Control judicial de los actos administrativos de trámite que se profieren
durante el proceso de selección: evaluación
de ofertas y respuestas a las observaciones contra el anterior informe
El Tribunal Administrativo del Huila declaró probada
la excepción de inepta demanda, porque no se dirigió: i) contra el informe de
evaluación de las propuestas, y ii) contra la respuesta a las observaciones
formuladas contra el mismo, actos que excluyeron la propuesta de la demandante
del procedimiento de selección.
El
apelante objetó que el informe del comité
de evaluación no es un acto administrativo, por tratarse de una actuación
de trámite, que por naturaleza no es susceptible de ser demandada. Agregó que
el informe de evaluación era el acto
por el cual la Administración daba a conocer la calificación asignada a los
oferentes, de acuerdo con los factores contenidos en el pliego, sin embargo, no
decidía la adjudicación ni le confería al proponente el derecho a exigirla, por
cuanto se trató de una recomendación que debía ser resuelta por el funcionario
que ostentara competencia para ese efecto, quien además habría de tener
libertad para apartarse de la evaluación emitida por el comité.
Para
la Sala, de conformidad con lo explicado sobre la naturaleza de los actos que
hacen parte del trámite de selección del contratista, en entidades excluidas de
la Ley 80, el pliego de condiciones, la evaluación de las ofertas, la
adjudicación del contrato, y en general los demás actos propios del trámite
precontractual, son actos administrativos, bien de trámite, bien definitivos,
incluso, bien de trámite que se tornan definitivos cuando hacen imposible
continuar la actuación administrativa –artículo 50, inciso final, del CCA-.
En los
tres eventos se trata de actos administrativos,
por las razones expresadas arriba, así es que se equivoca el apelante al
considerar que esas decisiones que el a
quo echa de menos no son actos de la naturaleza indicada. El hecho de que
sean de trámite no suprime su
naturaleza jurídica principal, es decir, no solamente los actos definitivos son
administrativos, los de trámite también lo son.
Quien
duda de esta naturaleza de los actos de
trámite suele aducir que no producen efectos jurídicos y que por tanto no
vinculan, lo que es incorrecto, porque una cosa es que el acto definitivo decida la actuación administrativa de fondo y otra
que los actos del trámite no decidan nada, así se trate de medidas de menor
envergadura, pero necesarias para impulsar la actuación. Es el caso de la
apertura de una actuación administrativa, cuya decisión es evidente; del
decreto de pruebas, cuya decisión también es notoria, entre muchos otros actos
de trámite.
Eso
también acontece con estos actos, pues vinculan o deciden, pero en su
respectiva esfera o espacio de decisión. Es el caso, aplicado a la contratación
estatal, de los pliegos de condiciones, de la invitación o apertura de un
proceso de selección, entre otros actos, cuya vocación de trámite es
incuestionable, y difícilmente se discute que no sean actos administrativos, ni
siquiera por la jurisprudencia de esta Sección.
De
hecho, el artículo 87 del anterior CCA –hoy art. 141 del CPACA- confirma esta
posición, porque autorizaba demandar los actos
previos a la celebración del contrato, mediante las acciones de nulidad o
de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, naturaleza de acto
administrativo que es condición sine qua
non para ejercer estos dos medios de control, pues solo proceden contra actos administrativos.
No
obstante, lo anterior no significa que la decisión del tribunal sea correcta.
En realidad también se equivocó, porque si bien en materia contractual es
posible demandar autónomamente los actos administrativos del trámite
contractual, no necesariamente hay que enjuiciarlos todos o algunos para
pretender la nulidad absoluta del contrato.
En
este punto cabe recordar que, como regla
general aplicable al común de los procedimientos administrativos, no es
posible demandar los actos
administrativos de trámite a través de los medios de control existentes,
sino el acto administrativo definitivo
de los mismos, por razones de eficiencia y celeridad de las actuaciones
administrativas, porque si se permitiera controvertirlos no sólo se
congestionaría la administración de justicia sino que se desgastaría
excesivamente la Administración tratando de tomar un decisión que adquiriera la
firmeza necesaria para ejecutarla. Esta idea se apoyaba en el inciso primero
del artículo 135 del CCA, que disponía: “La
demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga
término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor,
debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por
silencio negativo” (Resaltos fuera de texto).
Tratándose
de las actuaciones propias de la actividad pre-contractual, la anterior regla
se rompe en virtud de lo que dispuso el anterior art. 87 del CCA -hoy 141 del
CPACA-, según se explicó antes, sin importar si el régimen que las gobierna es
la Ley 80 o el derecho privado -combinado con los principios de la función
administrativa-. Se trata de una verdadera excepción a un principio general e
histórico del control judicial de los actos que dicta la Administración.
No
obstante, las disposiciones que se analizan de ninguna manera suponen que la
demanda contra la decisión definitiva exija incorporar la pretensión anulatoria
de todos o de algunos actos del trámite. Si se produjo el acto definitivo, el
demandante puede solicitar exclusivamente la nulidad del acto definitivo, por
contener vicios autónomos o por contener los que se trasladan a él desde los
actos del trámite.
En el
mismo sentido, la nulidad del contrato se puede pretender con apoyo en la
pretensión anulatoria del acto de adjudicación, sin que sea necesario, como lo
exige el a quo, que también se
demanden todos o algunos actos del trámite que participaron de la
configuración, lenta y reposada, de la decisión definitiva. Por el contrario,
al enjuiciar el acto de adjudicación
se pueden recoger todos los defectos del trámite, a la manera convencional del
control judicial del común de los procedimientos administrativos.
Por lo
expuesto, la Sala revocará la decisión del tribunal, porque no era necesario dirigir la demanda de
nulidad del contrato estatal contra el informe de evaluación de las propuestas,
ni contra la respuesta a las observaciones formuladas contra el mismo.
Inclusive, si el demandante hubiera actuado como lo reclamó el a quo, la ineptitud de la demanda habría
sido evidente, porque le habría exigido demandar el acto definitivo que
adjudicó el contrato, que se presume legal y por no removerse haría imposible
tomar una decisión definitiva que tuviera efectos jurídicos, sin chocar con la
decisión de la Administración, que permanecería en el ordenamiento jurídico.
Por
las razones antes expresadas, la Sala estudiará de fondo las pretensiones de la
demanda y la defensa de las demandadas.
5. Pruebas que obran el
expediente
Para orientar el alcance de la controversia se hará un
recuento de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, concretamente
las relevantes para resolver el caso sub
iudice, y para fundamentar el sentido de la decisión que se adoptará, sin
perjuicio de valorar muchas otras al estudiar el caso concreto.
a) Mediante la Resolución No. 0549 del 21 de noviembre de 2006, Empresas
Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P. ordenó la apertura de la Invitación Pública
No. 002, para contratar la gestión comercial de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y la operación con inversión
del programa de agua no contabilizada. En esa oportunidad se dispuso como fecha
de apertura el 22 de noviembre de 2006 y como cierre el 12 de diciembre de
2006.
b) En el pliego de condiciones
se consignó que el objeto de la convocatoria era la celebración de un contrato
de gestión para la vinculación de clientes (suscriptores), proceso integral de
facturación de consumos y demás cargos tarifarios, administración y
conciliación de los recaudos, suspensión y reconexión del servicio por causas
imputables al suscriptor, instalación y/o reposición de micromedidores,
solución de anomalías asociadas a la medición, construcción o reposición de
acometidas domiciliarias y la rehabilitación de redes locales de acueducto para
los usuarios que recibieran el servicio de agua potable, alcantarillado y aseo
e inversión y operación del programa de agua no contabilizada.
c) El anterior documento precontractual fue objeto de seis
modificaciones –adendos-, mediante
las cuales se variaron los requisitos de orden técnico y financiero y se amplió
el plazo para presentar las propuestas -hasta el 27 de febrero de 2007-.
d) Al procedimiento de selección se presentaron dos oferentes:
Operadores de Aguas y Energía S.A. y Aguas de los Andes S.A. E.S.P.
e) El 19 de febrero de 2007, el Comité rindió el informe de evaluación.
Consideró que la propuesta de Aguas de los Andes S.A. E.S.P. no cumplió los
requisitos de habilitación y que la única propuesta elegible era la de
Operadores de Aguas y Energía S.A.
f) Luego de acoger el concepto del Comité Evaluador, Empresas Públicas
de Neiva E.I.C.E. E.S.P., a través de Resolución No. 130 del 28 de febrero de
2007, adjudicó la Invitación Pública a Operadores de Aguas y Energía S.A.
g) El 15 de marzo de 2007, Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P. y
Operadores de Aguas y Energía S.A. celebraron el Contrato de Gestión Comercial
No. 01 de 2007.
h) En el expediente se
encuentran los testimonios de Yanibe Figueroa Urriago, Melquisedec Vargas
Cardozo y José Marcelino Triana Perdomo, quienes, en su condición de
integrantes del Comité Evaluador declararon sobre lo que les constaba en
relación con el procedimiento precontractual13.
i) La Sala observa que la
parte actora, junto con su escrito de alegaciones presentado en primera
instancia, aportó documentos para hacerlos valer como pruebas14. Sin
embargo, no pueden apreciarse porque no se incorporaron en la oportunidad
probatoria pertinente y, por eso, no reúnen las exigencias para considerarlos
en segunda instancia.
6. Régimen contractual de las entidades excluidas de la Ley 80. Referencia especial a la configuración de
los procesos de selección y a la subsanabilidad de ofertas
Una de las cuestiones contractuales más
complejas que vive la Administración pública moderna consiste en comprender el
régimen de las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993, discusión que está en
la base de la cuestión que ofrece el caso concreto, cuya dificultad estriba,
precisamente, en establecer el alcance de la competencia para contratar que
tiene esta clase de entidades.
6.1. Capacidad creadora de reglas para el procedimiento contractual
El régimen contractual especial que rige a
algunas entidades estatales, como la demandada en este proceso, ha provocado
dificultades, desde el punto de vista de la comprensión teórica, incluso
práctica, porque una es la claridad de la declaración legal de exclusión de la
Ley 80 de 1993 y otra la concreción de esa realidad normativa.
Entre los debates álgidos se encuentra la
identificación del régimen jurídico aplicable a estas entidades, porque una
cuestión es señalar que formalmente se rigen por el derecho privado y otra
comprender el alcance y los efectos que tienen las excepciones que también las
vinculan. Precisamente, en este contexto conviene hacer las precisiones que
siguen, para enfocar correctamente cualquier problema contractual de una
entidad excluida de la Ley 80.
Para empezar, y en primer lugar, se señala que el régimen contractual no es
exclusivamente el derecho privado, sino una combinación de éste con los
principios de la función administrativa. Esta conclusión aplica tanto a partir
de la vigencia del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 –norma en la cual el
legislador positivizó esta idea-, como desde antes, cuando la doctrina y la
jurisprudencia, aplicando los principios generales del derecho, llegaron a esta
conclusión.
Por esta combinación, el régimen adquiere un
cariz peculiar en cuanto a la naturaleza de las normas que finalmente se
aplican, porque la mezcla de ordenamientos produce un sistema jurídico difícil
de identificar, teniendo en cuenta que existen suficientes argumentos para
afirmar que se trata de derecho privado puro, aunque la simbiosis produce
disposiciones con cargado acento público. La comprensión de esta mezcla forma
parte de los debates fuertes que enfrentan el derecho privado y el derecho
administrativo, por la cercanía de esta normativa contractual.
En segundo
lugar, se destaca que la necesidad de aplicarle los principios de la
función administrativa, y hasta los de la gestión fiscal, a las entidades
excluidas de la Ley 80 condujo a esas entidades a expedir estatutos internos o manuales de contratación que dispusieran
la manera de balancearlos. Esto provocó la proliferación de normas especiales,
porque cada entidad cuenta con un manual donde se establece la manera de
contratar con ella.
En la actualidad, por cuenta de estos
reglamentos, el ordenamiento contractual es una suma de regulaciones
institucionales concretas, con validez y vigencia exclusiva en una
organización.
En tercer
lugar, encuentra la Sala que la controvertida naturaleza del reglamento de
contratación también forma parte del debate, porque, como consecuencia de los
aspectos indicados antes, algunos creen que la disposición que lo recoge es un acto civil o mercantil; y otros
consideran que se trata de un reglamento
administrativo. Afortunadamente la discusión quedó zanjada en la sentencia
citada arriba, en la cual se consideró que se trata de un acto administrativo,
del tipo de los reglamentos. De esta manera se redujo parcialmente una parte de
todos estos debates, pero se abrieron otros.
En cuarto
lugar, se observa que la libertad y/o las limitaciones regulatorias que
tienen las entidades excluidas para dictar reglamentos internos forma parte de
otra álgida discusión. Este aspecto se refiere a la posibilidad de establecer
reglas contractuales de diverso contenido, por ejemplo, procedimientos de
selección. La Sala, en la sentencia citada en el punto anterior implícitamente
admitió no solo la existencia de esas disposiciones sino de alguna parte de su
contenido.
Adicionalmente, considera esta Sala que las
entidades excluidas de la Ley 80, al amparo de la autonomía de la voluntad y de
la libertad de formas del derecho privado, sumado al deber de respetar los
principios de publicidad y trasparencia, pueden establecer reglas de selección,
es decir, trámites que garanticen la oportunidad de que varias o muchas
personas participen de la contratación de los bienes y servicios que requieren
las entidades del Estado.
No obstante, la capacidad creadora tiene
límites, que la Sala no puede establecer en abstracto pero sí advertir que no
es posible afectar la reserva de ley que tienen muchas materias; por ejemplo la
capacidad para contratar, la atribución de poderes exorbitantes, la creación de
inhabilidades e incompatibilidades, entre otros temas.
Finalmente,
en medio del universo de problemáticas que suscita no solo la posibilidad de no
regirse por la Ley 80 de 1993 –y por la Ley 1150 de 2007- sino también la de
expedir un reglamento de contratación, con vigencia exclusiva para una entidad
estatal, lo cierto es que el régimen contractual de estas entidades queda
sujeto a una combinación muy incierta, pero efectiva: al derecho privado, a los principios de la función administrativa y de
la gestión fiscal y al reglamento interno de contratación, que en el fondo
pondera parte de los dos regímenes anteriores.
De conformidad con esta conclusión, una vez
reglamentada parte de la libertad contractual, por exigencia de la ley, se
abandona y se convierte en regla, y en adelante vincula con la fuerza propia
del reglamento. De allí que la entidad excluida pierde libertad y se sujeta a
su reglamento15. Claro está que en lo no previsto allí se conserva
la remisión pura al derecho privado y a la aplicación de los principios de la
función administrativa y de la gestión fiscal.
Examinado el tema en retrospectiva, todo
indica que la influencia más fuerte que ejercen los principios públicos en la
actividad contractual de las entidades excluidas se presenta durante el procedimiento
de selección de contratistas, porque en este iter se incrementan las razones y justificaciones para que rijan,
con más fuerza que en otros momentos, la publicidad, la transparencia, la
igualdad, la moralidad, entre otros principios. No obstante, en las siguientes
etapas también aplican, solo que la localización indicada antes es
especialmente extraordinaria.
A la inversa, la influencia del derecho
privado puro se refleja mejor en ciertos lugares de la contratación, como en la
tipología contractual y en la inclusión de cláusulas para ellos. De hecho,
buena parte de estos contenidos carecen de referencias concretas en el derecho
público, así que el derecho privado ilumina la materia con casi exclusividad.
Resumiendo las anteriores ideas, en la contratación
de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos
ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho
privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone
al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido
a los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal –pero no a la Ley 80 de 1993, con sus
reglas particulares-, que inspiran al régimen anterior con valores propios del
derecho público.
La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas
contractuales y que el régimen inspirador
influye y ayuda a interpretar pero
también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que
no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino
introduciéndole modificaciones.
La función que cumplen los principios
públicos también se representa en la necesidad práctica –normalmente no por
orden de una norma- de expedir un reglamento interno de contratación que
concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de
las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad
de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre
concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado,
la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo
público.
6.2. Subsanabilidad e insubsanabilidad de las ofertas: fundamento jurídico de la institución en
entidades excluidas de la Ley 80 y participación de los manuales de
contratación en su configuración
Entre
los temas que concretan el debate referenciado en el numeral anterior, y para
los efectos del análisis posterior que se hará al estudiar el caso concreto, la
Sala encuentra que la presentación y evaluación de las ofertas pertenece a
uno de esos iter del contrato, y
concretamente de la etapa de selección, cuya problemática confronta las reglas y los principios del derecho privado con los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal.
La
Sala entiende que la existencia de procesos de selección de contratistas, que
si bien no es necesaria en el derecho privado -pero posible y por eso no es
extraña-, convoca, con cierto automatismo, la presencia de valores especiales
arraigados en procesos en los cuales participan varios oferentes. Es el caso de
la manera de concretar la participación libre, la selección abierta y, por
tanto, la evaluación de las ofertas que se presentan.
En
esta clase de procesos administrativos los principios del derecho público hacen
obligatorio lo que en el derecho privado es apenas una posibilidad: la necesidad de incorporar estrictamente la
objetividad –no la subjetividad- entre las reglas de selección y escogencia.
Esta variable impone incluir reglas de
elección, que además se evalúen de manera imparcial. Este criterio, unido
al hecho de que lo que se contrata se paga con recursos del erario, justifica
que la libertad de elección tenga límites cuando el presupuesto público respalda
la compra.
Al
interior de este criterio surge con fuerza la cuestión de la manera de evaluar
las ofertas, sobre todo en el escenario crítico de la insuficiencia de
requisitos o de la manera de acreditarlos. Definitivamente la cuestión ofrece
una sola respuesta: los defectos de las
ofertas presentadas en procesos de contratación adelantados por entidades
excluidas de la Ley 80 pueden y deben subsanarse, cuando no afecten principios
de mayor valor.
Esta
conclusión no solo es admisible al interior del derecho privado, donde la
libertad de formas y de procedimientos es la regla general, sino, incluso, al
interior de los principios de la función administrativa, donde la posibilidad
de subsanar los defectos garantiza la primacía del derecho sustancial sobre el
procedimental –artículo 228 de la CP.- y protege la igualdad material de acceso
a los contratos del Estado.
En
sentencia de esta Subsección, del 10 de febrero de 2016, expediente 38.696-, la
Sala ya se expresó sobre este aspecto:
“Por otra parte, las
condiciones que se exigen al proponente para participar en la oferta pública y
que hacen relación con la capacidad para ser considerado como potencial
contratista –también conocidas como requisitos habilitantes- tienen cabida en
el pliego de condiciones del derecho privado en la medida en que no se
configure una discriminación violatoria de la libre competencia entre los
participantes16. A su vez, dentro de una contratación pública, la
convocante no puede variar las condiciones para un solo proponente, ni aceptar que uno de los participantes
tenga oportunidad prevalente para mejorar la postura en orden a obtener el
contrato, habida cuenta que se deben respetar los derechos de todos los
competidores.
“En orden a puntualizar acerca
de la prueba de las condiciones para participar en la convocatoria pública o
abierta en el derecho privado y su eventual saneamiento, se trae a colación el principio de la prevalencia del derecho material
sobre lo meramente ritual de su prueba, el cual se funda en la preponderancia de
la voluntad real de las partes, la libertad de formas y la ausencia de ritos
que inspiran el derecho contractual privado.
“Ese principio que se acaba de
expresar corresponde a la prevalencia del fondo sobre la forma en los actos
jurídicos que se ha desarrollado con fundamento en la regla expresa del
artículo 25 de la Ley 80 de 199317 en la contratación estatal, en
tanto que no puede haber rechazo o
discriminación del proponente por asuntos meramente rituales, de donde se
advierte que lo importante para definir la viabilidad de allegar nuevos
documentos o aclarar los existentes, depende del contenido de fondo de lo que
allega en el procedimiento de selección en relación con los requisitos del
pliego de condiciones y no de la forma o el título al que se solicitan los
documentos o la denominación que se le dé a la respectiva actuación dentro del
procedimiento de contratación.
“Asi las cosas, el derecho a
enmendar un aspecto ritual es decir el que no varía la postura presentada por
el proponente ni sus condiciones, no se hace nugatorio por la existencia de una
regla del pliego de condiciones que establezca la facultad de la entidad
convocante para solicitar documentos o aclaraciones.
“El ejercicio del derecho a
corregir aspectos formales puede tener lugar en el régimen común de la
contratación, con arreglo a la libertad
y flexibilidad del derecho privado, pero en cada caso se debe valorar lo
que se allega por el proponente desde el ángulo del contenido, de manera que se
encuentre dentro del marco de la oferta y su aceptación y no implique modificación o prevalencia de la postura de un proponente
por fuera de las reglas de la sana competencia.
“Finalmente, tratándose de las
empresas estatales contratantes, con independencia del régimen jurídico de la
formación del contrato, su conducta en el proceso de selección debe estar
ajustada a los principios de la función administrativa previstos en el artículo
209 de la Constitución Política y los fijados en la Ley 80 de 1993 en relación
con la contratación estatal.” (Negrillas fuera de texto)
En
todo caso, la claridad sobre la manera de subsanar las ofertas dista mucho
entre las entidades regidas por la Ley 80 y las excluidas de ella, porque si
bien la casuística tiende a ser la misma en ambos sectores, las normas con las
que se solucionan los problemas son diferentes.
En
este sentido, tratándose de las Leyes 80 y 1150, la preocupación alcanzó tal
nivel de inquietud y complejidad que finalmente la última norma citada señaló,
con más claridad y decisión que la norma anterior, en el parágrafo 1 del
artículo 5, que la regla de subsanabilidad es la siguiente:
“Parágrafo 1. La ausencia de
requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al
proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de
título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia,
todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de
puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la
adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los
que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el
momento previo a su realización”.
Al
tenor de esta norma, la subsanabilidad es la regla general, que por cierto
garantiza la participación y también la racionalidad en la toma de decisiones
económicas; no obstante, en el evento previsto en la disposición citada
–asignación de puntaje al oferente- los requisitos no satisfechos son
insubsanables.
Una
regla semejante no existe en el derecho privado, ni es evidente por sí misma al
interior de los principios tanto del derecho privado como del derecho público;
sin embargo, de los principios que
rigen ambos ordenamientos es posible inferir que lo que en la Ley 80 es una regla –en sentido estricto del término-,
en ellos forma parte del contenido que inspiran. En este horizonte, valores
como la informalidad propia del
derecho privado y la eficacia en los
negocios jurídicos autoriza que los defectos de las ofertas sean corregibles
por el proponente; y principios como la primacía de la sustancia sobre la forma
y también el de la eficacia autorizan en el derecho público que también se
puedan corregir.
Como
consecuencia, la institución de la subsanabilidad se ajusta a los dos
ordenamientos que inspiran el régimen mixto que rige a las entidades excluidas,
incluso allí con sobradas razones, porque si en la Ley 80 no solo es posible
sino que se trata de un derecho del proponente, en el derecho privado se
incrementan las razones para llegar a la misma conclusión, pues su libertad más
amplia y la informalidad incrementada autorizan que las entidades busquen entre
los oferentes acercamientos efectivos para realizar negocios más flexibles que
los que permite el derecho administrativo, lo que incluye superar y corregir
con más efectividad los defectos de las ofertas.
De
esta manera, la posibilidad de subsanar procede de lugares distintos, pero
coinciden en lo fundamental: la
oportunidad de corregir los defectos de las propuestas, para asegurar el
derecho a participar en el acceso a los contratos del Estado.
No
obstante lo expresado, en las entidades excluidas surge una cuestión adicional,
y la Sala reconoce su existencia. En medio de la amplia libertad de la que
gozan para establecer procesos de selección, limitada por los principios del
mismo derecho privado y desde luego que por los del derecho administrativo, los
reglamentos internos de contratación
pueden auto-regularse, pueden auto-organizarse y establecer reglas
propias de subsanabilidad –un equivalente adecuado al artículo 5, parágrafo 1,
de la Ley 1150-. Cuando actúan de este modo, sano en términos de transparencia,
igualdad y publicidad, eligen una posibilidad de obrar, entre muchas otras, en
cuyo evento crean una regla de
obligatoria observancia.
Cuando
así sucede, la decisión de casos concretos sobre la subsanabilidad de los
defectos de las ofertas queda atada a la regla interna y no es posible abrirse
a una multitud de posibilidades de actuación porque la entidad excluida eligió
la manera de proceder en esos casos.
Esta
idea procede del hecho de estarse ante un reglamento
administrativo, que dispone, por ejemplo, los procedimientos para celebrar
los contratos, o cuántas ofertas se deben obtener, o de qué manera se divulgará
la convocatoria, entre muchos otros temas. De esta manera, cuando los criterios
de subsanabilidad se vierten en una regla
interna, es decir, cuando abandonan la forma más etérea de principio -del
cual procede la institución- vinculan de manera directa a partir de allí, y los
principios que la inspiraron, a partir de los cuales se formó la regla, pasan a
cumplir la función propia de ellos: integrar el ordenamiento, interpretar el
ordenamiento o llenar lagunas del mismo. De esa manera, la regla y los principios se
armonizan.
Claro
está que no cualquier regla de
subsanabilidad elegida por el reglamento interno satisface los principios
que inspiran la institución, porque si una entidad excluida crea una que agrede
los principios estará viciada de nulidad. Esto significa que entre un abanico
de posibilidades de creación de la regla, algunas son ilegales y otras se
ajustan al ordenamiento privado y al público, las entidades deben escoger las
últimas.
La
idea general que sienta la Sala es que la subsanabilidad es la regla general en
los procesos de contratación de las entidades excluidas, y así debe reflejarse
en el reglamento interno de contratación, idea que se apoya en los principios
del derecho privado y también de los del derecho público. Con especial énfasis
se sabe que el artículo 228 de la CP. y que los principios de eficiencia y
eficacia –artículo 209 CP- reprochan que los aspectos puramente formales
prevalezcan en la valoración de las ofertas, contra la apertura efectiva de
oportunidades para contratar con el Estado.
La
culminación satisfactoria de los procesos de selección impone la vigencia de
una especie de principio de la utilidad
de la oferta en esta clase de contrataciones. Este principio significa que
al interior de un procedimiento de contratación debe preferirse, buscarse,
intentarse, que una oferta surta efectos frente al proponente, en lugar de
impedir que lo haga, de allí que como regla de conducta administrativa la
oferta debe ponerse, o permitirse que se ponga, en condiciones de competir
efectivamente, para bien del proponente y de la propia entidad.
Esta
conducta, sin embargo, no es acrítica ni ilimitada, se debe mantener siempre y
cuando la conservación de la oferta en el procedimiento no afecte derechos y
principios de mayor valor en la contratación estatal –igualdad de
oportunidades, sana competencia económica, proscripción de la arbitrariedad,
entre otros-, los cuales se valoran en cada caso concreto.
Finalmente,
en medio de la amplitud de comportamientos, de elecciones y de oportunidades
que admite el derecho privado, la regla básica de subsanabilidad para las
entidades excluidas enseña que no puede ser menos garantista que la que rige en
el derecho administrativo –artículo 5 de la Ley 1150 de 2007-, porque sería un
contrasentido, que repugna el ordenamiento jurídico que les aplica, que lo
subsanable en este ámbito sea más rígido e inflexible que en el régimen de las
entidades vinculadas a la Ley 80. De no ser así se afectarían los principios
que el legislador asignó para sus negocios.
Se trata de reconocer que en este lugar existen oportunidades superiores
de subsanabilidad, ajustadas a la filosofía de los negocios del derecho
privado, que defiende y resiste fuertemente dos características o atributos: i)
la conservación de las ofertas
presentadas, mediante la maximización de las oportunidades para corregirlas,
actitud por la que se inclinan natural y espontáneamente los particulares; y
ii) la conservación del proceso de
contratación, porque el mundo de los negocios civiles y mercantiles se
esfuerza hasta el límite en que produzca los resultados esperados.
Lo anterior explica y justifica adecuadamente por qué se amplían las
razones que admiten la subsanabilidad reforzada y aumentada en el ámbito de las
entidades excluidas de la Ley 80.
7. Análisis del caso
concreto
A partir de lo expresado en los numerales anteriores –ideas con las
cuales se estudiará el caso concreto-, y teniendo en cuenta que el apelante
pretende la declaración de nulidad absoluta del contrato sobre la base de la
declaración de nulidad del acto de adjudicación, como lo autoriza y exige el
artículo 87 del CCA., se recuerda que el apelante señala que en el trámite de
la Invitación Pública No. 002 de 2006, EPN incurrió en conductas que dejaron
entrever su intención de direccionar el procedimiento de selección para
favorecer la oferta presentada por Operadores de Aguas y Energía S.A., al
extremo de adjudicarle la invitación pública, lo cual vició de nulidad el acto
de adjudicación y el contrato celebrado, por vulnerar normas superiores e
impedir que se concretara el principio de selección objetiva.
Las prácticas censuradas por la parte actora se tradujeron en las
siguientes conductas:
i) Establecer requisitos técnicos en los pliegos que no atendían a las
características del municipio convocante en relación con el número de usuarios
de los servicios de acueducto y alcantarillado.
ii) Creación de la figura del asistente
técnico calificado para facilitar la participación de la recién creada
sociedad Operadores de Aguas y Energía S.A., quien no contaba con la
experiencia suficiente.
iii) Reducir la exigencia financiera del patrimonio neto.
iv) Aumentar el capital de trabajo cuya acreditación podía cumplirse a
través de títulos valores de tesorería que no servían para ese propósito.
v) Aumentar el plazo otorgado para presentar ofertas de manera
intencional para permitir la
participación de Operadores de Aguas y Energía S.A.
vi) Aceptar la propuesta de esta oferente a pesar de que la compra del
pliego se realizó por una sociedad diferente.
Finalmente, el apelante cuestionó la decisión del Comité Evaluador
mediante la cual desestimó su propuesta, porque no reunía los requisitos de
elegibilidad.
Teniendo en consideración este escenario, procede la Sala a resolver los
cargos de inconformidad, que se estructuran en dos grandes grupos: primero, los que atacan el concepto del
Comité Evaluador, de conformidad con los cuales se consideró no elegible la
propuesta del demandante, y segundo,
los que aseguran que el procedimiento de selección fue manipulado para
favorecer a Operadores de Aguas y Energía S.A.
7.1. Evaluación de los
requisitos del pliego de condiciones y subsanabilidad
de las deficiencias de las ofertas
i) Compra de los pliegos por parte de una sociedad
distinta del proponente ganador
El actor esgrimió que la
propuesta de Operadores de Aguas y Energía S.A. no debió aceptarse porque el
recibo de compra de los pliegos se expidió a nombre de una sociedad diferente,
denominada Neptuno S.A.
Para resolver este cargo
hay que remitirse al pliego de condiciones, que en el numeral 4.2.1 dispuso:
“4.2.1. Información
para evaluar los requisitos jurídicos. (…).
“7.- Copia de la
consignación mediante la cual se acredita el pago por la compra del Pliego de
Condiciones y diligenciamiento del Formulario No. 3”.
En el expediente se
encuentra el recibo de caja No. 0932, donde consta la adquisición de los
pliegos de condiciones, realizada el 21 de diciembre de 2006, a nombre de la
sociedad NEPTUNO (Manuel Villa H)17. También consta un oficio
suscrito el 21 de diciembre del mismo año, por el señor Manuel Villa, quien se
identificó como Gerente de Neptuno Operadores de Aguas y Energía S.A., mediante
el cual le informó a Empresas Públicas de Neiva que autorizaba al señor Jaime Díaz
Ortiz para retirar los pliegos correspondientes a la convocatoria pública No.
02 de 200619.
El 1 de febrero del 2007 el
señor Manuel Villa, en condición de Gerente de Operadores de Aguas y Energías
S.A., informó a Empresas Públicas de Neiva S.A. E.S.P., que si bien el recibo
de compra de los pliegos de la convocatoria en mención fue expedido por EPN a
nombre de Neptuno (Manuel Villa), la razón obedeció a que era la denominación
que se tenía prevista inicialmente para la persona jurídica que presentaría la
propuesta, no obstante, el nombre asignado posteriormente fue Operadores de Aguas y Energía S.AS.,
respecto de la cual él ejercía la representación legal.
Mediante escrito del 12 de
febrero de 2007, Empresas Públicas de Neiva S.A. E.S.P. se pronunció frente a
la anterior manifestación, en los siguientes términos:
“En el caso por
usted mencionado, al parecer se trata de la adquisición de los pliegos a nombre
de Neptuno S.A., en fecha en la cual no había sido legalmente registrada la
Sociedad ante la Cámara de Comercio correspondiente, y finalmente cumplido
dicho trámite se denominó Operadores de Aguas y Energía S.A..(…). Por vía
general debe coincidir el nombre del proponente con el nombre de quien adquirió
oportunamente los pliegos, sin que sea viable la cesión de ese derecho o
posición.
“Ahora, (…),
corresponde al proponente aportar al momento de presentación de la propuesta
los documentos idóneos que prueben fehacientemente que adquirente y proponente
de los pliegos y proponentes, son la misma persona y en consecuencia es hábil
para participar en el proceso con los pliegos adquiridos”.
A su turno, obra un escrito
del 12 de febrero de 2007, con el cual el señor Manuel Villa, Gerente de
Operadores de Aguas y Energía S.A., explicó a Empresas Públicas de Neiva S.A.
E.S.P., que:
“Tal como lo pudo
aclarar el Dr. JAIME DÍAZ ORTÍZ, Gerente-suplente de la sociedad OPERADORES DE
AGUA Y ENERGÍA S.A., en la reunión de enero 31 pasado, el pliego para presentar
ofertas en la convocatoria 02-2006, se adquirió a nombre de NEPTUNO –
OPERADORES DE AGUA ENERGÍA S.A.,
denominación social que inicialmente se quiso adoptar para la sociedad que
represento y nombre que igualmente iba a asumir la UT que se conformaría para
presentar la citada oferta que en razón a, primero, el cambio de posibilidad de
conformación de proponentes, admitiéndose la del asistente técnico calificado
y, segundo, a que la Cámara de Comercio de Bogotá en fecha diciembre 21 de
2006, se abstuvo de inscribir la sociedad en el Registro Mercantil, puesto que
ya existía otra con ese nombre, se optó porque el registro definitivo quedara
como OPERADORES DE AGUA Y ENERGÍA S.A. eliminando la denominación NEPTUNO que
inicialmente se había incluido (…)”20.
Al anterior documento se
acompañó un oficio expedido el 21 de diciembre de 2006, por el cual la Cámara
de Comercio de Bogotá informó al señor Manuel Villa que, en atención a “que el nombre escogido corresponde al
registrado por otra sociedad o establecimiento de comercio NEPTUNO, (…) es
necesario modificar el nombre…”.
Del recuento expuesto, la
Sala advierte -en el contexto de las posibilidades de subsanabilidad de las
ofertas, explicado antes- que si bien en la propuesta presentada por Operadores
de Aguas y Energía S.A. se acompañó el recibo de pago de los pliegos de
condiciones, donde consta que los adquirió la sociedad Neptuno, ciertamente se
allegaron las aclaraciones del caso, en virtud de las cuales se precisó que no
existía falta de identidad entre el adquirente del documento precontractual y
el proponente.
En ese sentido, la parte
involucrada explicó que la inexactitud obedeció al cambio de razón social que
habría sufrido la oferente en fecha anterior a la presentación de la propuesta,
cuestión que se debió a la imposibilidad de registrarla en la Cámara de
Comercio, por existir otra persona jurídica con el mismo nombre, y advirtió que
esa circunstancia no había variado su composición, sus socios integrantes, ni
su objeto. Como apoyo allegó el documento expedido por el órgano competente,
donde consta la veracidad de sus manifestaciones.
Así las cosas, la falta de
coincidencia entre el nombre del adquirente del pliego y del proponente
constituyó un aspecto que, además de no transgredir las reglas previstas en el
pliego de condiciones, fue una cuestión que transparentemente se trató al
interior del procedimiento de selección, escenario dentro del cual se dieron
las explicaciones del caso, tenidas válidamente como satisfechas por la entidad
convocante, en el contexto de la subsanabilidad
admisible en esta clase de procesos, explicada páginas atrás de estas
consideraciones.
ii) Inconsistencias entre las certificaciones
aportadas por el proponente ganador -Operadores de Aguas y Energía S.A.- y el
contrato celebrado con su asistente
técnico calificado, en relación con la identidad de éste
El demandante cuestiona que
el Comité Evaluador aceptó la experiencia acreditada por el asistente técnico calificado, sociedad
Técnica Hidráulica S.A. – sucursal en Colombia, presentada por el proponente
ganador, sin tener en consideración que la sociedad respecto de la cual se
allegaron las certificaciones de experiencia era la sociedad mercantil cubana
Técnicas Hidráulicas S.A.
Revisados los documentos de la propuesta ganadora, se advierte que el
contrato de prestación de servicios de asistencia técnica fue celebrado entre Operadores de Aguas y Energía S.A. y Técnica
Hidráulica S.A., sucursal en Colombia de TÉCNICA HIDRÁULICA S.A., sociedad
constituida en Cuba y propietaria de Técnica Hidráulica de Islas Vírgenes.
De allí que el contrato se suscribió con Técnica Hidráulica S.A.
-sucursal en Colombia– de la sociedad Técnica Hidráulica S.A., respecto de la
cual se expidieron las certificaciones de la Cámara de Comercio de Cuba,
sociedad que, a su turno, se creó como consecuencia de su liquidación como
sucursal de la casa matriz ubicada en las Islas Vírgenes21.
En lo que atañe a esta cuestión,
debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 471 del Estatuto
Mercantil, para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios
permanentes en Colombia debe establecer una sucursal, previo cumplimiento de
los requisitos que se enuncian en esa misma preceptiva legal, tales como la
necesidad de protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en
el país las copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos,
así como la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de
los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus
representantes.
Ahora, de conformidad con la definición del
artículo 263 del Código de Comercio, “son
sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o
fuera de su domicilio para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de
ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la
sociedad”. Con fundamento en esta definición, la doctrina especializada
considera que:
“…
es claro entonces que la sucursal de una sociedad extranjera no es una sociedad
diferente de dicha sociedad, como sí sucede con las filiales, subsidiarias y en
general con cualquier sociedad subordinada, las cuales sí son personas
jurídicas diferentes de la sociedad matriz. En este orden de ideas, las
sucursales de sociedades extranjeras dependen económica y jurídicamente de la sociedad
extranjera que las constituye y, por lo tanto, no tienen capital ni
responsabilidad separada de esta.
“Al
crearse una sucursal, se crea un domicilio secundario de la sociedad
extranjera, siendo la sucursal un establecimiento de comercio cuyo administrador
tiene facultades para representar a la sociedad extranjera, según las
facultades que para el efecto se le hayan otorgado en los estatutos sociales o
en el documento en el cual, conforme a la ley del Estado de nacionalidad de la
sociedad, se haya creado la sucursal”22.
El mismo autor citado, al desentrañar el sentido
del referido artículo 471 del Estatuto Mercantil, ha precisado que el criterio
para determinar si una sociedad extranjera se encuentra obligada a abrir una
sucursal, consiste en la intención de realizar actividades permanentes en este
territorio, de manera que no en todos los casos en que una sociedad extranjera
pretenda hacer negocios en Colombia será necesario constituir una sucursal.
Sobre el mismo tema, la Superintendencia de Sociedades
ha sostenido que para establecer cuándo una actividad tiene el carácter de
permanente no basta consultar el listado que ofrece el artículo 474 del Código
de Comercio, en tanto se trata de una enunciación ilustrativa y no taxativa, en
atención a que en el ámbito de la dinámica comercial existen otras tantas
actividades que involucran el elemento de la permanencia y no obstante ello no
se encuentra en la referida regulación. Al respecto ha señalado que:
“De acuerdo
con la precisión que antecede, en cada caso habrá de procederse a examinar el
objeto social a desarrollar por parte de la sociedad extranjera en Colombia.
Para el efecto, también la Superintendencia, ha reiterado la necesidad de
analizar la actividad en cuanto a su naturaleza, habitualidad, duración etc.;
circunstancia que impone conjugar elementos como el de la perseverancia,
estabilidad, duración e inmutabilidad, propios de la permanencia y necesarios
para configurar los presupuestos legales requeridos para incorporar una
sucursal al territorio nacional.
“Sobre
el punto concreto que nos ocupa, cual es la celebración de contratos (art. 474,
num. 2), la Superintendencia de Sociedades ha sostenido lo siguiente:
‘Si
bien la disposición califica como actividad permanente la celebración de un contrato
de obra o de prestación de servicios, sin que haya previsto de manera expresa
otros requisitos para que tal situación se configure, no es posible con un
criterio exegético deducir de allí que no hayan de considerarse otros factores
a fin de determinar la permanencia.
‘Interpretando
la norma en atención a su finalidad y a la relación que debe guardar con los
demás preceptos que integran la institución jurídica, es lógico que deban
consultarse las características del contrato a celebrar, como sería por ejemplo
el término de su duración, la calidad o tipo de obra o prestación del servicio,
es decir que no basta que la sociedad extranjera haya celebrado un contrato de
obra o de prestación de servicios para que se configure la situación de hecho
que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer
una sucursal en territorio nacional (Oficio 220-30783 del 2 de junio de 1998)’.
“Tenemos
entonces que para determinar lo que la ley califica como permanente, deben
tenerse en cuenta además del tiempo de duración, otros factores, por ejemplo la
infraestructura que deba desplegarse por la sociedad extranjera en el país, la
clase de negocios a celebrar; por tanto, el hecho de la suscripción de uno o
varios contratos, no necesariamente conlleva la obligación de incorporar una
sucursal; el presupuesto legal solo se concreta a partir de la realización de
una actividad permanente en el país, evento que puede justificarse con la
existencia de un solo contrato”23.
Descendido lo expuesto al
caso concreto, la Sala observa que según consta en el certificado de existencia
y representación legal24, TÉCNICA HIDRÁULICA S.A. – SUCURSAL EN
COLOMBIA se estableció el 5 de noviembre de 1999 y el 18 de noviembre del mismo
año se inscribió la protocolización de las copias auténticas de la fundación de
la sociedad anónima domiciliada en Islas Vírgenes británicas, de sus Estatutos
y de la Resolución que acordó el establecimiento en Colombia de una sucursal.
Así pues, la sucursal
TECNICA HIDRÁULICA S.A., que suscribió el contrato de asistencia, no es una
persona jurídica distinta de la sociedad principal TÉCNICA HIDRÁULICA S.A., y
por tanto podía acreditar su experiencia a través de certificaciones expedidas
respecto de la casa principal.
iii) Aumento del capital de trabajo y posibilidad de acreditarlo con
títulos valores de tesorería
Para el demandante, el aumento del capital de trabajo y la posibilidad de
acreditarlo a través de títulos de tesorería se realizó con la firme intención
de posibilitar la participación de Operadores de Aguas y Energía S.A., pues se
aceptó que presentara títulos que contablemente no podían ser considerados como
capital de trabajo, debido a que la disponibilidad de los recursos no se
obtenía sino hasta el vencimiento del plazo del título valor que para el caso
era superior a la vigencia del contrato de gestión.
En lo que concierne a este aspecto, la Sala precisa que los títulos de
tesorería (TES) son valores emitidos por el Estado Colombiano, a través de la
Dirección de Tesorería del Ministerio de Hacienda, y con independencia de la
fecha de su vencimiento tienen un mercado secundario que les facilita la
liquidez en el corto plazo. Desde el punto de vista de su registro contable,
hacen parte del activo y pueden ser calificados como activo corriente, toda vez
que tienen liquidez inmediata a través de su negociación en el mercado de
valores, en cualquier tiempo.
Para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 4646 de 200625,
dentro del cual se definió la función de la Dirección del Tesoro Nacional del
Ministerio de Hacienda en la compraventa de tales títulos. Igualmente, de
acuerdo con el Plan Único de Cuentas (PUC) de las sociedades comerciales,
contenido en el Decreto 2650 de 199326, los TES debían registrarse
en la cuenta del activo de la sociedad, subcuenta de inversiones, de manera que
pudo permitirse su clasificación en el activo corriente para efectos del
capital de trabajo.
Al margen de lo expuesto, se impone acotar que la medición de la
capacidad financiera sobre la base de los activos y pasivos corrientes fue la
constante en las reglamentaciones del registro único de proponentes utilizado,
a título de ejemplo, en la contratación estatal regida por la Ley 80 de 199327.
De lo dicho se infiere que el requisito del capital de trabajo no era
exótico, ni creado a la medida de la convocatoria en el caso sub judice.
7.2. Direccionamiento del
procedimiento de selección para favorecer al adjudicatario: razón para la declaración de nulidad del
acto de adjudicación
i) Estructuración de
requisitos técnicos: no atendían a las
características del municipio convocante en relación con el número de usuarios
de los servicios de acueducto y alcantarillado
El apelante advirtió que los requisitos técnicos de la invitación no
atendían a las características reales del municipio de Neiva, sino a las
condiciones jurídicas y administrativas de Operadores de Aguas y Energía S.A.
En este sentido, en el pliego de condiciones original, numeral 3.2, se
establecieron los siguientes requisitos:
“a.-TÉCNICOS
“1.- Que el proponente o
alguno de los miembros del Consorcio o Unión Temporal según sea el caso, haya
operado integralmente, durante los últimos 8 años previos a la fecha de
apertura de la invitación, los servicios públicos domiciliarios de Agua Potable
y Alcantarillado y que haya sido responsable de los procesos de captación,
producción, distribución del servicio, facturación y atención al cliente en los
servicios públicos domiciliarios antes citados.
“2.- Que el proponente o
alguno de los miembros del Consorcio o Unión Temporal según sea el caso, cuente
con un mínimo de conexiones de usuarios atendidos a la fecha de apertura de la
invitación de la siguiente manera: en acueducto igual a 140.000 y en
alcantarillado igual a 140.000.
“3.- Que el proponente o
alguno de los miembros del Consorcio o Unión Temporal demuestre que tiene
experiencia en operar sistemas en esquemas regionales con más de 10
municipios, con más de 8 años de experiencia.
“4.- Que el proponente o
alguno de los miembros del Consorcio o Unión Temporal certifique que ha
implementado y mantiene un sistema de gestión de calidad de acuerdo con los
requerimientos de la norma ISO 9001 versión 2000 para los procesos y
actividades relacionados con la gestión comercial objeto de la presente
invitación, en al menos dos empresas prestadoras de estos servicios.
“5.- Igualmente que el
proponente o alguno de los miembros del Consorcio o Unión temporal acredite los
siguientes indicadores mínimos, en las localidades mediante las cuales acredita
experiencia en este proceso.
“a-. Índice de eficiencia
en el recaudo a la fecha de apertura de la presente invitación igual o superior
al 85% calculado con la siguiente fórmula: Índice de Recaudo = Recaudo total /
facturación total.
“b.- Número de reclamos
promedio de facturación durante el año 2005 inferior al 4%, calculado de la
siguiente forma: Índice de reclamos = (total reclamos por facturación en el año
2005) / (# de usuarios al 31 de dic. De 2005) / n = número de períodos en los
cuales se facturó en el año (resalto fuera de texto)”.
Esta exigencia la modificó parcialmente el adendo No. 6, en los siguientes términos –fls. 87 y ss. cdno. de
pruebas 2-:
“4.- Que el proponente o
alguno de los miembros del Consorcio o Unión Temporal certifique que ha implementado
o participado en el proceso de certificación de un sistema de gestión de
calidad, de acuerdo con los requerimientos de la norma ISO 9001 versión 2000
para los procesos y actividades relacionados con la gestión comercial objeto de
la presente invitación, en al menos una empresa prestadora u operadora de estos
servicios.
“5.- Igualmente que el
proponente o alguno de los miembros del Consorcio o Unión temporal acredite, a
31 de diciembre de 2005, los siguientes indicadores mínimos en las localidades
mediante las cuales acredita (sic) experiencia en este proceso.
“a-. Índice de eficiencia
en el recaudo a la fecha de apertura de la presente invitación igual o superior
al 85% calculado con la siguiente fórmula: Índice de Recaudo = Recaudo total /
facturación total.
“b.- Número de reclamos
promedio de facturación durante el año 2005 inferior al 4%, calculado de la siguiente forma: Índice
de reclamos = (total reclamos por
facturación en el año 2005) / (# de usuarios al 31 de dic. de 2005) / n = número
de períodos en los cuales se facturó en el año”.
Para la Sala, el apelante tiene razón en los argumentos que esgrime para
acreditar el direccionamiento de los criterios de selección para favorecer a
una empresa concreta, en este caso la que resultó adjudicataria del negocio
jurídico. Y si bien el juzgamiento de esta clase de hechos casi siempre resulta
difícil de precisar, se advierte que los indicios inferidos a partir del
estudio de: i) la razonabilidad y proporcionalidad de las exigencias previstas en
el pliego; ii) las modificaciones injustificadas introducidas a las condiciones
iniciales y iii) las características objetivas y subjetivas, iniciales y
posteriores, de los oferentes, entre otros aspectos, ayudan a la Sala a
comprender el negocio jurídico que estructuró la entidad estatal demandada.
Precisamente, tiene razón el apelante en cuestionar que resulta extraño
que se exija que el oferente acredite ser prestador del servicio público de
agua potable y alcantarillado en más de 10 municipios, durante los últimos 8
años, previos a la entrega de las ofertas, cuando está acreditado en el
expediente que los usuarios de EPN eran la mitad de los previstos en la
licitación, incremento que se justificó al momento de iniciar el proceso de
contratación, en la expectativa de crecimiento que tendría la empresa durante
los años de ejecución del contrato que se iba a adjudicar.
Adicionalmente, si bien no es claro cuántos municipios atendía EPN, se
sabe que la licitación incrementó el número en virtud de la expectativa de
crecimiento que se destaca a lo largo del proceso.
Lo propio cabe decir del número de usuarios exigidos, de los cuales si
bien se requerían 140.000 en acueducto y 140.000 en alcantarillado, número
elevado por tratarse del doble de los que en el momento atendía EPN; lo cierto
es que también debían ajustarse a un oferente que prestara el servicio en más
de 10 municipios, así que las empresas que contaban con un número de usuarios
infinitamente superior –como las mencionadas atrás- no podían participar,
porque no cumplían el requisito de la cantidad de municipios.
No obstante lo expresado, lo incontestable para esta defensa es que las
empresas más grandes del país, en el sector de los servicios de que trata el
proceso de selección, no podían participar28; en cambio, empresas
más pequeñas –de hecho recién fundadas-, y sin duda con menos perfil para el
negocio, terminaron participando, y una de ellas ganando la contratación, pero
acreditando el lugar de prestación en territorio extranjero.
Ahora bien, se podría aducir que esta circunstancia, tal cual se
desprende de las respuestas a las aclaraciones del pliego de condiciones29,
obedeció a la necesidad de EPN de posicionarse en el mediano y largo plazo como
un prestador de mayor cobertura y extensión, y por esta razón anticipó su
crecimiento en la operación de estos sistemas en más centros poblados de la
ciudad y en otros municipios del Departamento, situación que debía atemperarse
con el hecho de que el plazo del contrato habría de pactarse a 10 años, término
dentro del cual se concretaría el progreso y el desarrollo esperados.
En defensa del anterior argumento se añadiría que todas estas
proyecciones se encuentran soportadas en las gráficas elaboradas por C.F.S.A.
Banqueros de Inversión, contratada por EPN para que estructurara el
procedimiento de selección, cuyo contenido revela la estimación del crecimiento
en términos de número de suscriptores y en el porcentaje de consumo de agua en
función de la estimación de ingresos operativos durante los 10 años siguientes
a la adjudicación del contrato30.
No obstante lo anterior, la desproporción de las condiciones de
participación se refleja en el hecho de que los requisitos eran tan elevados,
en consideración a la ciudad mediana que es Neiva, que empresas del país muy
importantes en el sector no los cumplían, sobre todo al combinarlos, pues el
requisito del número de usuarios era posible, pero mezclado con las ciudades a
atender no lo era posible.
Estas razones son suficientes para acreditar que EPN faltó a la
razonabilidad y proporcionalidad, y que su conducta, medida en comparación con
un mercado no solo semejante sino incluso más grande, y además con operadores
ubicados en zonas de mayor complejidad, no justifican las exigencias que
establecieron para participar.
Ahora, a pesar del reproche realizado, inclusive este aspecto podría ser
intrascendente, al punto de ser admitido por la Sala como razonable, si no
fuera porque se añade un problema que refleja y estructura con solidez la
intención irrazonable de la empresa demandada de permitir condiciones técnicas
que resultan injustificables, según se analiza en el siguiente tema.
ii) Creación de la
figura del asistente técnico calificado
para facilitar la participación de la recién creada sociedad Operadores de Aguas
y Energía S.A., quien no contaba con experiencia
Otro aspecto de inconformidad íntimamente relacionado con el anterior,
alude al hecho de que a través del adendo
No. 3 se implementó la figura del asistente
técnico calificado –fl. 172 y ss., cdno. de pruebas 2-, para facilitar la
participación de la recién creada sociedad Operadores de Aguas y Energía S.A.,
y el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el pliego. Se modificó
el numeral 3.2.1., y en su lugar se estableció:
“3.2.1. Cumplimiento de los requisitos
mínimos.
“a.- Por un proponente
plural.
“En caso de tratarse de un
proponente plural, los requisitos mínimos contemplados en el numeral 3.2.a.
Técnicos podrán ser cumplidos y acreditados por uno solo de los miembros del
proponente plural, quien se denominará socio GESTOR CALIFICADO cuya
participación en el proponente plural y en la sociedad que deberá constituirse
o en la que deberá hacerse socio en el caso de que dicho proponente resulte
adjudicatario del contrato de gestión no podrá ser inferior al 10%. En todo
caso, el socio GESTOR CALIFICADO deberá mantener su vinculación durante mínimo
los primeros tres (3) años de dicho contrato, salvo que la empresa autorice su
sustitución por un socio que acredite iguales o mejores condiciones a las
evaluadas por la empresa de conformidad con los pliegos de condiciones. Esta
condición deberá ser expresada en los estatutos de la sociedad que constituyan
los miembros del proponente plural que resulte adjudicatario del contrato. Los
requisitos mínimos contemplados en el numeral 3.2 –b. FINANCIEROS podrán ser
cumplidos y acreditados por el proponente mediante sumatoria de los diferentes
miembros del Consorcio o Unión Temporal.
“En el evento en que el
Socio GESTOR CALIFICADO enajene su participación en la sociedad sin contar con
la previa autorización de la Empresa, el socio GESTOR enajene o sea sustituido
mantendrá su responsabilidad solidaria con la sociedad respecto de todas y cada
una de las obligaciones derivadas de la celebración, ejecución, terminación y
liquidación del respectivo contrato de gestión, de conformidad con lo
establecido en las letras g) y h) del numeral 3.4.5.2. de este pliego de
condiciones.
“b.- Proponente individual.
“En caso de tratarse de un
proponente individual, los requisitos mínimos contemplados en el numeral 3.2.,
deberán ser cumplidos y acreditados en su totalidad por el proponente, a menos
que a la propuesta acompañe contrato de asistencia técnica calificada, caso en
el cual los requisitos mínimos contemplados en el numeral 3.2.a. Técnicos
deberán ser cumplidos y acreditados, en su totalidad por el Asistente Técnico
Calificado.
“El asistente técnico
calificado deberá mantener su vinculación contractual con el oferente que
resultare adjudicatario del presente proceso durante mínimo los primeros TRES
(3) años de dicho contrato, salvo que la Empresa autorice su sustitución por un
asistente que acredite iguales o mejores condiciones a las evaluadas por la
empresa, de conformidad con estos pliegos de condiciones. Esta condición deberá
ser expresada en el contrato de asistencia técnica que presente el proponente
individual.
“El asistente técnico
calificado deberá comprometerse por el contrato de asistencia técnica a todo
aquello que es de la esencia del contrato, pero en particular a:
“1).- Asistir técnicamente
al adjudicatario en el montaje y puesta en marcha del proyecto objeto de esta
invitación pública.
“2).- Transferir la
tecnología y el Know how que posee en la gestión comercial de los servicios
públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.
“3).- Efectuar el
acompañamiento permanente e integral al cumplimiento de todas y cada una de las
obligaciones derivadas del contrato objeto de la invitación.
“4).- Formular las
recomendaciones a que hubiere lugar para el cabal cumplimiento del objeto del
contrato y hacer seguimiento a las acciones de mejoramiento”.
Mediante adendo No. 04 se modificó el anterior numeral para establecer que:
“b.- Proponente individual.
“En caso de tratarse de un
proponente individual, los requisitos mínimos contemplados en el numeral 3.2.,
podrán ser cumplidos y acreditados en su totalidad por el proponente, a menos
que a la propuesta acompañe contrato de asistencia técnica calificada caso en
el cual los requisitos mínimos contemplados en el numeral 3.2.a. Técnicos
deberán ser cumplidos y acreditados, en su totalidad por (sic) Asistente
Técnico Calificado”.
(…)
De conformidad con el texto
original del pliego de condiciones, el proponente debía acreditar su experiencia en la prestación de los
servicios, en la forma indicada en el pliego. Esto significó que el oferente era quien debía contar con los
requisitos técnicos, entre ellos los analizados antes, bien que se tratara de
un oferente individual o de uno plural. Tan celosa fue esta condición técnica
que por eso se establecieron tantos requisitos, que condujeron a que se
calificaran de indispensables, pese a que limitaran fuertemente la
participación.
En virtud de la modificación introducida en el adendo No. 3, tratándose de oferentes
individuales, los requisitos técnicos
indicados ahora se podían satisfacer a través de un asistente técnico calificado, figura que fue creada por el pliego
para señalar que otra persona podía apoyar al oferente individual, pero sin
adquirir la calidad de oferente. Se trataba de un acompañante de este, aunque con obligaciones dentro del contrato;
es decir, de otra empresa que tuviera: i) la experiencia de 8 años de operación
y gestión del servicio, ii) que lo hubiera hecho en por lo menos 10 municipios,
iii) que tuviera mínimo 140.000 conexiones en acueducto y otro tanto en
alcantarillado, iv) que acreditara la implementación del sistema de gestión de
calidad ISO 9001 y v) los indicadores de eficiencia en el recaudo y número de
reclamos.
Esto significó, finalmente, que el oferente del proceso de selección
podía no contar con ningún requisito técnico -que en el fondo evaluaban la
experiencia y la aptitud organizacional-, no obstante ser el contratista de la
entidad estatal, de manera que pasaría a ser el prestador del servicio público
para los habitantes de Neiva y de los municipios donde esperaba crecer durante
los próximos 10 años.
Por lo anterior, se pregunta la Sala, ¿era razonable que el futuro prestador de algunas actividades
constitutivas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo –denominado Gestor
en esta contratación- careciera de la capacidad técnica para ser prestador del
mismo, gracias a que el pliego se modificó, para señalar que esa capacidad
podía acreditarla a través de un asistente
técnico calificado, que sería simplemente un colaborador de éste?
Esta circunstancia conduce a la Sala a concluir que la motivación para
modificar los requisitos del pliego de condiciones no obedecieron a razones
objetivas, justas y proporcionales, sino a intereses que pretendían asegurar la
participación de determinadas empresas, entre la cual puede o no estar la
ganadora. Concretamente, la adjudicataria se creó solo unas semanas antes de la
adjudicación, así que era imposible que tuviera capacidad individual para ser
oferente antes de la modificación que le permitió actuar técnicamente con la
ayuda del asistente técnico calificado.
Claro está que el oferente que ahora demanda en acción de nulidad y
restablecimiento del derecho usó la misma figura, para suplir su incapacidad
técnica.
Por tanto, resulta irrazonable que para asumir la prestación de una
parte muy importante de las actividades propias de los servicios públicos
domiciliarios, el contratista no fuera quien acreditara la capacidad técnica para hacerlo, sino un ayudante suyo, teniendo en
cuenta que no se trataba de condiciones accesorias para prestarlo sino de la capacidad técnica misma del ganador y
futuro contratista, así es que es injustificado que el pliego diera un giro de
esa magnitud en las exigencias que se imponían a los participantes.
La envergadura de estas modificaciones hizo que perdiera sentido la
aparente preocupación que mostró Empresas Públicas de Neiva por la calidad y el
rigor técnico de los interesados, porque las condiciones iniciales de
participación que se establecieron en el pliego de condiciones finalmente no
fueron importantes, pues posteriormente se viabilizó la participación de
sujetos que carecían, individualmente considerados, de las calidades que
subjetivamente debían garantizar.
Y es que el adendo 3 ni
siquiera limitó la posibilidad de que el asistente
técnico calificado acreditara solo una parte
de los requisitos técnicos, de manera que el proponente cumpliera los demás;
por el contrario, admitió, que observara
todos, careciendo el oferente de esas exigencias.
Semejante desacierto, sobre todo tratándose de la prestación de parte de
las actividades propias de tres (3) servicios públicos domiciliarios, significó
que el oferente podía carecer de la capacidad técnica para ser prestador –Gestor- del servicio, deficiencia que
suplía con un tercero, llamado asistente
técnico calificado, quien no sería contratista de la entidad estatal sino asistente del contratista, es decir del Gestor.
En estos términos, no se trataba de la suma de esfuerzos –técnicos en
este caso- que realizarían varios proponentes para ganar la contratación –como
cuando se constituyen consorcios o uniones temporales-; sino que el proponente
singular sigue siendo igualmente débil, solo que se acompaña de una persona que
le suple formalmente sus deficiencias
técnicas –pero no en calidad de futuro contratista-, sin asumir la
responsabilidad de la prestación del servicio.
Esta enorme diferencia que se presenta entre la posibilidad de unirse o consorciarse para unir fuerzas y capacidades de diversa índole es
distinta del simple acompañamiento
que supone, en este caso, el Asistente
Técnico Calificado, quien no se hace responsable por la ejecución de las
obligaciones del contrato, como sí sucede con los integrantes de un consorcio o
unión temporal; de allí que resulta irrazonable la modalidad admitida por la
entidad demandada para permitir que el oferente que adolece de capacidad
técnica sea el prestador del servicio, porque terminaba adjudicando y
contratando con un sujeto sin capacidad técnica, solo respaldado por otro
sujeto que es quien realmente tiene la cualidad que se echa de menos en el
adjudicatario.
En conclusión, por este solo aspecto, la Sala también declarará la nulidad
de la adjudicación, porque las modificaciones introducidas al pliego reflejan
una variación irrazonable que condujo al debilitamiento en las calidades del
contratista que debía prestar el servicio público domiciliario, condición que
no respetó el interés general que la misma entidad defendió a lo largo del
proceso de contratación, para justificar las condiciones iniciales y luego las
modificaciones que desdibujaron ese misma pretensión.
EPN, con su conducta, vulneró los artículos 209 y 267 de la Constitución
Política, que debía respetar, y que imponen observar valores que rigen no solo
la buena actuación de la Administración sino también el ejercicio adecuado de
la gestión fiscal involucrada en la contratación estatal, comprometida
plenamente con el cambio en las condiciones que EPN hizo al pliego de
condiciones, porque al final autorizó que empresas que incluso no prestaban los
SPD lo hicieran con la ayuda de un asistente que satisfacía los requerimientos
técnicos que naturalmente debe tener el participante y no el ayudante.
A esta situación se llegó, incluso, movido por la banca de inversión
contratada por EPN para estructurar el proceso de contratación –Banqueros de
Inversión SA.-, porque el 9 de enero de 2007 le sugirió a EPN que, debido al
reducido interés que observaban en participar en la convocatoria, sugerían
modificar el plazo de presentación de las ofertas y hacer “… algunos ajustes en los requisitos exigidos…” –fl. 169, cdno. de
pruebas No. 2-.
No obstante lo expresado por Banqueros de Inversión S.A., las
modificaciones introducidas por EPN alcanzaron tal magnitud que incluso a
aquellos les pareció que se desbordó lo razonable, tanto así que el 8 de
febrero de 2007, frente al proyecto de adendo
6, le manifestaron a EPN que consideraban que no se debía modificar nuevamente
la fecha de presentación de propuestas y menos los requisitos de participación:
“Nos parece que no obstante
es potestativo de la Empresa y acorde con la ley la búsqueda de la pluralidad
de oferentes en el proceso de selección, la nueva modificación de los
requisitos mínimos podría ser interpretada como alteración injustificada de las
reglas de juego.” –fl. 82, cdno. de pruebas No. 2-.
De esta manera, la razonabilidad de los cambios al pliego de condiciones
hizo parte de los debates que tuvo la empresa y su asesor, y para la Sala no
hay duda de que el equilibrio, la ponderación y sensatez desaparecieron, pero
no sólo con la expedición del adendo
No. 6 sino también de los adendos No.
3, 4 y 5, que materializaron la permisión para que los oferentes se
presentaran, a pesar de carecer de la experiencia técnica mínima –e incluso de ciertos atributos financieros- que se le debe pedir a quien ejecuta tareas propias de
la actividad de prestar tres servicios públicos domiciliarios, en una ciudad
capital, y con la expectativa de crecer en 10 municipios en los siguientes
años.
En conclusión, prosperará el cargo propuesto por el demandante, que
cuestiona las exigencias finales que hizo EPN para seleccionar al operador de
los servicios públicos, porque, según lo expresado hasta ahora: i) ni la
situación particular de EPN y del municipio exigía tantas restricciones –en
relación con el número de usuarios y de municipios atendidos-, ii) ni las
establecidas fueron razonables y iii) ni cumplirlas por medio de un tercero
tampoco era aceptable, de conformidad con lo analizado en los párrafos
anteriores.
iii) Ampliación del plazo para
presentar ofertas y constitución de la sociedad adjudicataria
El demandante también señaló que el plazo para presentar
las propuestas fue manipulado para favorecer a la sociedad adjudicataria,
teniendo en cuenta que para la fecha inicial de cierre no se había constituido,
lo que favoreció que luego lo hiciera para alcanzar a presentar la propuesta.
En efecto, está demostrado que en el primer cronograma
de la licitación se previó como fecha de cierre
el 12 de diciembre de 2006, momento para el cual no se había constituido la
empresa adjudicataria -Operadores de Aguas y Energía S.A.-, teniendo en cuenta
que los actos de constitución y registro datan de finales del mes de
diciembre de ese año: 18 de diciembre y 26 de diciembre, respectivamente.
Sin embargo, el término para presentar propuestas se
amplió paulatinamente, por medio de adendos,
algunos motivados por las observaciones al pliego de condiciones y solicitudes
de ampliación del plazo presentadas por varios interesados en participar, que
finalmente no presentaron propuesta, como fue el caso de Aguas de Manizales
S.A. E.S.P. y de la unión temporal Aguas del Sur.
Lo cierto es que para la fecha de vencimiento del
primer plazo de entrega de propuestas, Operadores de Aguas y Energía S.A. no
existía, y para la Sala, este hecho confirma la violación a los principios de
la función administrativa, que también deben respetar las entidades excluidas
de la Ley 80, como la del caso concreto, porque es curioso, por decir lo menos,
que se exija -por solo referirse a los requisitos
técnicos- que el oferente garantizara i) experiencia de 8 años de operación y
gestión del servicio, ii) que lo hubiera hecho en por lo menos 10 municipios,
iii) que tuviera mínimo 140.000 conexiones, iv) que acreditara la
implementación del sistema de gestión de calidad ISO 9001, y v) los indicadores
de eficiencia y número de reclamos; pero que al final se contrate con una
empresa constituida unas pocas semanas antes de la presentación de las
propuestas y de la firma del contrato –escritura del 18 de diciembre de 2006-,
es decir, con una sociedad sin experiencia en la prestación de los tres
servicios públicos que se contrataron, y conformada sólo para presentar la
oferta, así que resulta fácil concluir que objetivamente carecía de atributos
empresariales sólidos que pudiera ofrecer a quien la contratara.
Lo anterior demuestra
que de haberse cumplido el plazo inicial de cierre de la licitación el
adjudicatario no se habría presentado, porque la sociedad no existía. Y cabe
reiterar en este lugar lo reprochado en el numeral anterior, en relación con la
imposibilidad que también tenía de cumplir los requisitos técnicos exigidos
inicialmente, porque si no es por la figura del asistente técnico calificado
tampoco lo habría satisfecho.
En todo caso, la
cuestión no se resuelve o elude señalando que lo importante, desde el punto de
vista jurídico, es que para el
momento de la presentación de la propuesta la empresa ya existía, es decir,
estaba constituida, argumento que desconoce que una cosa es la simple capacidad
jurídica para contratar y otra la sensatez del negocio y el buen manejo que se
debe hacer de los bienes y recursos del Estado, porque no basta tener aptitud
jurídica para contratar sino que, atendiendo a la complejidad del objeto
contractual, se deben hacer negocios razonables en consideración a muchos
aspectos, entre ellos la parte subjetiva del contratista.
En los negocios, y más
tratándose del otorgamiento de una parte de la gestión de tres (3) servicios
públicos domiciliarios -acueducto, alcantarillado y aseo, como fue el objeto de
la convocatoria pública-, es imprudente adjudicarle a una empresa con pocas
semanas de creada: la vinculación de
clientes, el proceso integral de facturación, la administración y conciliación
de recaudos, la suspensión y reconexión del servicio, la construcción o
reposición de acometidas domiciliarias y la rehabilitación y/o reposición de
redes locales de acueducto, entre otras actividades descritas en el pliego de
condiciones.
La experiencia y el
conocimiento enseñan que en negocios de menor complejidad –obras públicas,
suministro, prestación de servicios profesionales, consultoría, entre otros- un
buen administrador se asegura de que el oferente tenga la experiencia y
capacidad técnica suficiente para ejecutar el contrato, es decir, para cumplir
las obligaciones que adquirirá. Si eso se exige en negocios más simples en su
ejecución, ¿qué decir de la gestión de una muy buena parte de la prestación de
tres servicios públicos domiciliarios, que afectan a cientos de miles de
usuarios de una ciudad capital, y de otros municipios aledaños donde esperaban
expandirse?
Se pregunta la Sala si
a través de un ayudante del contratista –el denominado asistente técnico calificado- se asegura la eficiente prestación de
parte importante de las actividades propias de tres servicios públicos
domiciliarios, cuando lo que impone la buena y correcta administración de los
bienes, sobre todo de los públicos, es asegurar que el contratista mismo tenga
la experticia para hacerlo.
Lo esperable hubiera
sido, entonces, exigirle la experiencia o capacidad técnica a los oferentes,
porque ellos deben ejecutar las obligaciones del contrato; pero en este caso se
le adjudicó a una empresa constituida apenas unas semanas antes de entregar la
oferta para la prestación de parte importante de los servicios públicos en la
ciudad de Neiva, y con la expectativa de crecer en los años siguientes.
Esta incoherencia
explica la atenuación que muy pronto EPN le hizo al pliego de condiciones, en
detrimento de la función administrativa y de la calidad de los tres servicios
públicos, pues se autorizó que el asistente
técnico calificado supliera las exigencias que no tuvieran los oferentes, y
concretamente del posterior adjudicatario, quien nunca había prestado servicios
públicos, pues se creó el 18 de diciembre de 2006 y aún así el 28 de febrero de
2007 le adjudicaron el contrato de prestación del servicio público.
Por estas razones, la Sala entiende, valoradas las
pruebas y las circunstancias que giraron alrededor del proceso de licitación,
que la adjudicación es nula porque el interés general no prevaleció sobre el
particular que condujo a Empresas Públicas de Neiva a facilitar que Operadores
de Aguas y Energía SA. ganara la contratación, pese a su absoluta inexperiencia
en actividades tan sensibles para cientos de miles de usuarios de esos
servicios. Basta saber que se creó en el interregno de la ampliación del plazo
inicial para entregar ofertas, y por tanto, como sociedad, no tenía una sola
ejecución contractual qué acreditar.
En estos términos, tiene razón el demandante en creer
que las modificaciones al pliego solo favorecieron el interés particular del adjudicatario de la convocatoria pública, en
detrimento del interés general que se representaba en la garantía de contratar
una empresa que asegurara la capacidad y solvencia suficiente para ejecutar el
contrato por sí misma, de ahí la nulidad del acto administrativo que se
declarará en la parte resolutiva de esta providencia.
iv) Variación de la
exigencia financiera relativa a la reducción del patrimonio neto de
$5.000’0000.000 a la suma de $500’000.000
La parte actora también cuestionó la modificación introducida al pliego
de condiciones, a través de adendo
No. 04, relacionada con la disminución del patrimonio
neto exigido, ya que, en su sentir, obedeció a la intención de ajustar las
exigencias a las características de Operadores de Aguas y Energía S.A., quien
tenía como patrimonio neto la suma de $500’000.000.
Revisado el pliego de condiciones, se encuentra que en el numeral 3.2.,
literal b, se consagró:
“1.- Deberá acreditar que
al 31 de diciembre de 2005 tuvo un patrimonio neto (entendido como activo total
menos pasivo total) mínimo CINCO MIL MILLONES ($5.000’000.000) DE PESOS o su
equivalente en moneda extranjera para lo cual se utilizará la tasa
representativa del mercado TMR vigente a 31 de diciembre de 2005.
“2.- Adicionalmente, deberá
acreditar a la fecha de cierre de la invitación, un capital de trabajo igual o
superior a DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.500’000.000.oo), la cual
estará representada bien en títulos, depósitos a la vista o bien mediante la
presentación de cupo de crédito con vigencia a la fecha de presentación de la
propuesta y seis meses más aprobado por un intermediario financiero”.
Este literal fue modificado a través de adendo No. 04, y en su lugar se dispuso:
“b. FINANCIEROS.
“Deberá acreditar con fecha 15 días
anteriores al cierre de la presente invitación un capital de trabajo igual o
superior a TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($3.500’000.000.oo) el cual
estará representado en documentos idóneos como: saldo en bancos, cupos de
crédito, inversiones, en títulos valores (CDT, TES, inversiones en Fondos,
inversiones en acciones, etc), certificaciones que deberán ser entregadas por
escrito a la entidad financiera correspondiente y fotocopia del título valor
correspondiente”.
Como consecuencia de esta modificación, se
eliminó el requisito del “patrimonio neto”,
por la suma de $5.000’000.000, exigible con corte a 31 de diciembre de 2005.
Para la Sala, nuevamente, se trató de una
atenuación grosera en el rigor del pliego de condiciones original, porque no
solo se eliminó una exigencia financiera
sino –sobre todo esto- una condición
temporal mínima de existencia del proponente en el tiempo. En estos
términos, este cargo de nulidad se armoniza con el estudiado en el numeral
inmediatamente anterior, y confirma la conclusión.
En efecto, de haberse conservado el
requisito era necesario que los proponentes singulares o plurales existieran,
por lo menos, con corte a esa fecha -31 de diciembre de 2005-, porque
necesitaban acreditar como patrimonio
neto esa suma de dinero.
En este sentido, aplicado al caso concreto,
el beneficio que recibió el adjudicatario fue sustancial, porque habría sido
imposible que cumpliera esta exigencia, pues la sociedad no existía para ese
momento, y fue gracias al cambio introducido que pudo constituirse –recuérdese
que lo hizo el 18 de diciembre de 2006 (fl. 290, cdno. de pruebas 2)- y
simplemente satisfacer la exigencia del capital
de trabajo “… 15 días anteriores al cierre de la presente invitación…”.
Esta conducta de EPN, una vez más, sumada a
las analizadas hasta ahora, acredita y confirma una actitud sistemática y
metódicamente dirigida a resolver las dificultades que, in natura, tenía la empresa que finalmente resultó adjudicataria: no existía para la fecha del primer cierre
de la licitación, no cumplía por sí sola los requisitos técnicos, y no cumplía
los financieros que originalmente se contemplaron.
La manera como EPN resolvió esas
dificultades de Operadores de Aguas y Energía S.A., a juzgar por los requisitos
iniciales del pliego de condiciones, son suficientemente indicativas de esa
intención, que se materializó en la modificación reiterada del pliego de
condiciones, con el fin de favorecer su condición subjetiva y quedar en
posición de participar y ganar el contrato.
En
conclusión, resulta evidente que el adjudicatario no se ajustaba a las
exigencias razonables y necesarias que establecía el pliego de condiciones
inicial, y fue solo gracias a los cambios audaces que se hicieron al mismo que
se ajustó a los debilitados requerimientos, que ya no se compadecen con la
importancia y trascendencia del objeto contractual. En otras palabras, si no es
por los reiterados, variados y múltiples cambios introducidos, la propuesta
ganadora no se habría ajustado al pliego.
8. Descalificación de la propuesta de Aguas de los Andes S.A. E.S.P.
De otro lado, indicó la demandante que la
propuesta de Aguas de los Andes S.A. E.S.P. debió ser evaluada porque reunía
las exigencias para ser considerada elegible.
Para empezar, recuérdese que fueron tres las
razones por las cuales el comité evaluador consideró que no era elegible esa
propuesta: i) el certificado de existencia y representación del asistente
técnico fue allegado en idioma italiano y, por tanto, era inapreciable su
contenido en atención a las normas sobre idioma establecidas en el pliego de
condiciones; ii) las certificaciones expedidas para acreditar el cumplimiento
de los requisitos del asistente técnico calificado fueron suscritas por esa
misma sociedad, circunstancia que impedía otorgarles valor acreditativo; y iii)
las certificaciones aportadas para acreditar la participación del proponente en
un sistema de gestión de calidad ISO 9001:2000, dieron cuenta de la
participación de otra sociedad distinta a la proponente.
La Sala advierte que es innecesario estudiar
los aspectos cuestionados por el apelante, porque en los párrafos anteriores se
concluyó que los defectos en que incurrió EPN no sólo beneficiaron anormalmente
al adjudicatario sino también al demandante –aunque a éste en menor medida, sin
duda alguna-.
En efecto, Aguas de los Andes S.A. ESP.
también se presentó al proceso de contratación con la ayuda de un asistente técnico calificado, es decir,
acreditó su capacidad técnica de esta manera; figura reprochada en los párrafos
anteriores e imputable al proceso de contratación en su conjunto y no
exclusivamente al hecho de que el ganador la haya usado, porque está demostrado
que el demandante también lo hizo.
En esta medida, no podría ser adjudicataria
del contrato ni la sociedad ganadora ni alguna otra que se haya servido de la
misma institución que la Sala ya declaró indebida o inoportunamente incorporada
al pliego de condiciones de la convocatoria pública que adelantó EPN. Al
análisis allí realizado se remite en esta oportunidad.
9. Causal de nulidad aplicable a los contratos de entidades excluidas de
la Ley 80, en caso de nulidad de los actos precontractuales en que se funda el
contrato. Restituciones mutuas.
Si bien ya se explicó que la Sala declarará
la nulidad del contrato porque el acto de adjudicación, a su vez, adolece de
nulidad, resta por considerar qué causal o vicio afecta el contrato.
Para empezar, se descarta que se trate de la
causal prevista en el artículo 44.4 de la Ley 80, de conformidad con la cual:
“Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
(…)
“4o. Se declaren nulos los actos
administrativos en que se fundamenten; y
(…)”
Esta norma no aplica a los contratos de las
entidades excluidas de la Ley 80, precisamente porque otras leyes sectoriales
dispusieron que su régimen es el derecho privado -en el caso concreto la Ley
142 de 1994- y porque estas disposiciones no forman parte de los principios de
la función administrativa, ni de los que conforman la gestión fiscal, ni se
trata del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Tampoco se aplican los demás temas o
materias que regula la Ley 80, salvo dos, se insiste en ello: régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por
disposición expresa del artículo 13 de la Ley 1150; y en algunos casos el
régimen de las cláusulas exorbitantes,
cuando leyes especiales autoricen que se incluyan en estos contratos.
No obstante, idéntica causal de nulidad
absoluta estuvo prevista en el inciso segundo del artículo 87 del CCA.
–modificado por la Ley 446 de 1998-, de conformidad con la cual, celebrado el
contrato “… la ilegalidad de los actos
previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del
contrato”, disposición que no rige para ciertos o determinados contratos
estatales –porque se encuentra en el CCA.-, sino a todos, con independencia del
régimen sustantivo que apliquen.
Según lo expuesto, mientras estuvo vigente
el aparte citado del artículo 87, la ilegalidad de los actos previos también
fue causal de nulidad absoluta de los contratos excluidos de la Ley 80, pero
por disposición expresa de dicha norma, no por aplicación directa del artículo
44.4 de la ley citada. Este es el supuesto que aplica al caso concreto, porque
el contrato se celebró en vigencia de aquella norma.
Como dato relevante, se destaca que en
vigencia del CPACA ese apartado no se reprodujo en el artículo 141, así es que
dejó de constituir una causal de nulidad autónoma.
Ahora, como la Ley 142 de 1994 no remite al
régimen de nulidades de la Ley 80, el que aplicaba a los negocios de estas
entidades, y continúa haciéndolo, es el previsto en el derecho civil y en el
derecho comercial, según la naturaleza del contrato que celebren, y en el caso sub iudice será el comercial, porque las dos partes del contrato son comerciantes. En
este orden de ideas, el artículo 899 establece que:
“Artículo 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los
siguientes casos:
“1)
Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
“2)
Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
“3)
Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.
De conformidad con esta disposición, la Sala
considera que el contrato suscrito entre EPN y Operadores de Aguas y Energía
S.A. también incurrió en la causal primera, porque EPN contrarió normas
imperativas del derecho administrativo y del derecho privado, que proscriben
que las entidades estatales regidas por el derecho privado y por los principios
de la función administrativa y de la gestión fiscal actúen contra la sana competencia, la buena fe –artículo 83 de la CP.-, la moralidad y la trasparencia –artículo 209 de la CP.-, vulnerados con los
comportamientos objetados por el demandante y acreditados en este proceso, al
ajustar las condiciones de un negocio jurídico a las necesidades de determinado
participante en el proceso de contratación.
También se destaca que en el derecho
comercial esta causal de nulidad es independiente del objeto ilícito, pese a que en el derecho civil forma parte de él
–artículo 1519 del Código Civil-, pues en el numeral 2 del artículo 899 la
regula de manera autónoma.
Como consecuencia, la configuración de las
dos causales de nulidad examinadas autoriza que entre las partes haya
restituciones mutuas, como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta
del contrato, en virtud de las cuales se ordenará que el contratista restituya
a EPN: i) la infraestructura y los bienes asociados a la prestación del
servicio, con todos los elementos recibidos de la entidad; ii) toda la
información de que dispone –bases de datos, manuales, programas de trabajo,
planes y demás documentos financieros, técnicos y contables-, recibida o producida, con la cual
han prestado los servicios públicos; iii) las obras ejecutadas y los bienes de
todo tipo incorporados al servicio, desde que inició la ejecución del contrato
y hasta la terminación del mismo, así como los planos y en general toda la
información técnica asociada al negocio; v) el hardware y software utilizados
para prestar el servicio.
Del mismo modo, EPN reconocerá al
contratista, en la estricta y precisa forma de pago prevista en el contrato
-sin reconocer indemnización o pago por otro concepto-, la retribución
correspondiente a las actividades ejecutadas hasta la fecha de terminación de
este negocio jurídico -bien la ordenada en esta sentencia, o bien la ocurrida
en fecha anterior (si acaso durante el proceso judicial sucedió por otra
causa)-.
10. Declaración oficiosa de otra causal de
nulidad: asignación ilegal de actividades
propias de la prestación de un servicio público a una empresa no constituida
como prestadora de SPD, como lo exige la Ley 142 de 1994
La
Sala observa que en el caso concretó se configuró otra causal de nulidad
absoluta del contrato, que exige su declaración oficiosa: falta de capacidad
del adjudicatario y posterior contratista de EPN.
Resulta
que la Ley 142 de 1994, en el artículo 15, distinguió las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios: i) las
empresas de servicios públicos; ii) las personas naturales o jurídicas que
produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad
principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de
servicios públicos; iii) los municipios, cuando asuman en forma directa, a
través de su administración central, la prestación de los servicios públicos,
de conformidad con lo dispuesto en esta Ley; iv) las organizaciones autorizadas
de acuerdo con esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores
en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas; v) las entidades
autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición
previstos en esa Ley y vi) las entidades descentralizadas de cualquier orden
territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando
cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el
parágrafo del artículo 17.
En concordancia con lo anterior, el artículo 17 previó que las empresas de servicios
públicos son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los
servicios públicos de que trata esta Ley31. A continuación, el
artículo 18 consagró que las empresas de servicios públicos tienen como objeto
la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta
Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra
cosa32.
Finalmente,
de conformidad con el artículo 19, que reguló el régimen de las empresas de
servicios públicos, su nombre siempre debe incluir las palabras "empresa
de servicios públicos" o las letras "E.S.P.".
Lo anterior significa que en el sector de los
servicios públicos domiciliarios sólo pueden ser prestadores de los mismos los
sujetos identificados en el artículo 17. Entre ellos se encuentran las empresas –que se clasifican en
oficiales, mixtas y privadas-, las cuales tiene una característica singular: su
naturaleza debe ser la de prestar estos servicios, así que su objeto social no
puede comprender otras actividades, porque el artículo 18 las concibe como de giro único o exclusivo, es decir, una empresa de SPD no puede dedicarse a
gestionar otras actividades comerciales, y, sobre todo, una empresa que no tenga
por objeto social prestar exclusivamente SPD no puede dedicarse a esta
actividad. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del
Consejo de Estado al indicar:
“De igual manera, ‘en los artículos 17, 18 y 19 de
la Ley 142 de 1994 se determinan especiales condiciones sobre naturaleza y
régimen jurídico propio para los entes que pretendan incorporarse al tráfico
jurídico de los servicios públicos. En cuanto a su naturaleza, señala la ley
que éstas deben tener el carácter de empresas de servicios públicos en la
modalidad de sociedades por acciones, cuyo objeto deberá ser el de la
prestación de los servicios públicos de que trata la ley de la materia. Esto
es, la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la
ley sobre la materia, o realizar una o varias de las actividades
complementarias, o una y otra cosa’.
(…)
“Así las cosas, es
claro que las empresas de servicios públicos pueden adoptar dentro de su objeto
social la prestación de múltiples servicios públicos, pero, siempre y cuando
cada uno de ellos se encuentre contemplado entre aquellos regulados por la Ley
142 de 1994, por supuesto, con la obligación de llevar la contabilidad separada
para cada uno de los servicios que presten, en los términos de la misma ley.
“Entonces,
se tiene que el objeto de una empresa de servicios públicos debe estar
circunscrito a lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 que lo
restringe a la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se
aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o
una y otra cosa, por supuesto, con la facultad que
tienen las comisiones de regulación para obligar a estas empresas a tener un
objeto exclusivo, y desde luego circunscrito a alguno de los previstos como
servicio público domiciliario, cuando se establezca que la multiplicidad limita la competencia y no produce economías
de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.
“Y este objeto exclusivo y circunscrito a la prestación de alguna
de las actividades que según la Ley 142 de 1994 constituyen servicios públicos
domiciliarios se desprende de la literalidad de lo dispuesto en su artículo 18
al preceptuar que ‘la Empresa de Servicios públicos tiene como objeto la
prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley,
o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa…’
, y se corrobora con sólo tener en cuenta que la regla general es que las
personas jurídicas pueden dedicarse a las actividades que quienes las
constituyen tengan a bien señalar en su objeto, a menos que la ley establezca
una limitación, tal como ocurre, por ejemplo, con las entidades financieras,
las compañías aseguradoras o los agentes de aduana.
“Luego, si el legislador se detuvo a señalar que las ‘la empresa
de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno más de los
servicios públicos a los que se aplica esta ley…’, resulta obvio que el querer
de la ley es que el objeto sea exclusivo, lo que, a no dudarlo, se debe a la
búsqueda de la eficiencia en la prestación de esos servicios y los demás fines
previstos en el artículo 2 de la Ley, mediante la incorporación de un mandato
imperativo que no puede ser modificado por la misma empresa, ni mucho menos
desconocido en el ámbito de las prestaciones que asuma en el tráfico jurídico.
“De manera que la Sala encuentra que el legislador definió con
suficiente claridad la naturaleza y el objeto de las empresas de servicios
públicos, de tal forma que las actividades que se desarrollan con ocasión de su
objeto sean exclusivamente la prestación de los servicios públicos
domiciliarios o de sus actividades complementarias, determinados cada uno de
estos conceptos por el artículo 14 de la misma Ley”.33
En consonancia con lo expuesto, para definir, desde
el punto de vista material, qué actividades comprenden la prestación de un
servicio público, es indispensable remitirse a lo dispuesto en el artículo 14
de la Ley 142, normativa que al definir los servicios públicos de acueducto, alcantarillado
y aseo, estableció:
“14.22.
Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público
domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el
consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará
esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su
procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
“14.23. Servicio
público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de
residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También
se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte,
tratamiento y disposición final de tales residuos.
“14.24. Servicio público domiciliario de aseo34.
Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos.
También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte,
tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos” (Subraya
fuera de texto).
De la norma se concluye que el contrato celebrado
con el fin de encomendar la prestación de tres servicios públicos, la parte
prestataria sea pública o privada, necesariamente deberá estar constituida bajo
la forma jurídica de empresa de servicios públicos: ESP.
Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que
al adjudicatario del contrato No. 01 de 2007, producto de la invitación Pública
No. 002 de 2006, se le asignó la prestación de parte importante de las
actividades que forman parte de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo. En efecto, en el numeral 5.2. del contrato, entre las
obligaciones especiales a cargo del gestor o contratista, se le encomendaron
las siguientes:
“5.2.2.
Conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado.
“(…)
“b)
Manejar las nuevas conexiones de los servicios públicos domiciliarios de
acueducto y alcantarillado.
“(…).
“d)
efectuar la suspensión y la reinstalación del servicio público domiciliario y
la reinstalación del servicio público domiciliario de acueducto por causas
imputables al usuario.
“e) efectuar el corte sencillo
con dispositivo y reinstalación del servicio de acueducto.
“5.2.3. Gestión técnica.
“e) realizar el suministro,
adecuación e instalación de medidores a reponer de acuerdo con la relación
contenida en el anexo técnico comercial.
“f) implementar un banco de
medidores en atención a las normas reglamentarias vigentes, de acuerdo con lo
establecido en el ANEXO TECNICO COMERCIAL.
“5.2.4.
Medición del Consumo.
“a) adelantar la lectura de
los consumos.
“b) Realizar el proceso de
crítica.
“c) Instalar y cambiar los
medidores trabados y hurtados o solicitados para conexiones existentes.
“d) Revisar los medidores
instalados”.
Comoquiera que muchas obligaciones que se
asignaron al gestor contemplan la prestación de estos servicios públicos, es
necesario que el contratista -sociedad Operadores de Aguas y Energía S.A.-
ostentara la facultad de E.S.P. Sin embargo, al revisar las pruebas se
evidencia que la sociedad se constituyó mediante la escritura pública No.
0005708 del 18 de diciembre de 2006, inscrita el 26 de diciembre del mismo año,
como sociedad comercial de carácter anónima35, sin estar revestida
de la naturaleza de Empresa de Servicios Públicos, calidad que adquirió más de
un año y medio después de haber celebrado el contrato adjudicado.
Esta circunstancia contrarió las normas citadas
de la Ley 142 de 1994, así es que al no haberse creado Operadores de Aguas y
Energía S.A. como una E.S.P. no podía
encargársele la prestación de los SPD, circunstancia que permite concluir que
tanto la Resolución No. 0130 de 2007 como el contrato No. 01 de 2007 se
encuentran viciados de nulidad por falta de capacidad del contratista –artículo
899.3 del Código de Comercio-.
Ahora bien, el juez puede
declarar de oficio este vicio, de conformidad con las facultades que le otorga
la ley36. En ese sentido, el artículo 87 del C.C.A., en la forma en
que fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, dispuso que “El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté
plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá
hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus
causahabientes”.
Adicionalmente, tanto Empresas
Públicas de Neiva S.A. E.S.E., en calidad de demandada, como el adjudicatario y
el contratista -sociedad Operadores de Agua y Energía S.A.-, en calidad de
litisconsortes necesarios por pasiva, fueron vinculados al proceso, según quedó
advertido en los antecedentes procesales, y no han trascurrido más de 10 años
desde que se suscribió el contrato, contados desde la firma del mismo –marzo 15
de 2007-.
11. Costas
Finalmente, la Sala no condenará a ninguna
de las partes al pago de las costas del proceso, teniendo en cuenta que, de
conformidad con el artículo 171 del CCA., la conducta de las partes demuestra
que ambas tenían parcialmente la razón, y que parcialmente estaban equivocadas:
la demandante, porque la adjudicación y el contrato son nulos; y la demandada,
porque Aguas de los Andes S.A. E.S.P. no podía ser adjudicataria del contrato.
En
mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre
de la República
y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO:
REVÓCASE la sentencia proferida el 8 de junio de 2012, por el
Tribunal Administrativo del Huila.
SEGUNDO:
ANÚLASE la Resolución No. 130
del 28 de febrero de 2007, por medio de la cual Empresas Públicas de Neiva
adjudicó el contrato de gestión comercial; y ANÚLASE el contrato que en consecuencia se suscribió entre Empresas
Públicas de Neiva S.A. E.S.P. y Operadores de Aguas y Energía S.A.
TERCERO:
A
título de restituciones mutuas, ORDÉNASE
a Operadores de Aguas y
Energía S.A. restituir a Empresas
Públicas de Neiva S.A. E.S.P.: i) la infraestructura y los bienes
asociados a la prestación del servicio, con todos los elementos recibidos de la
entidad; ii) toda la información de que dispone –bases de datos, manuales,
programas de trabajo, planes y demás documentos financieros, técnicos y contables-, recibida o producida, con la cual
han prestado los servicios públicos; iii) las obras ejecutadas y los bienes de
todo tipo incorporados al servicio, desde que inició la ejecución del contrato
y hasta la terminación del mismo, así como los planos y en general toda la
información técnica asociada al negocio; iv) el hardware y software utilizados
para prestar el servicio.
Del mismo modo, ORDÉNASE a Empresas Públicas de Neiva S.A. E.S.P. reconocer a Operadores
de Aguas y Energía SA.,
en la estricta y precisa forma de pago prevista en el contrato -sin reconocer
indemnización o pago por otro concepto-, la retribución correspondiente a las
actividades ejecutadas hasta la fecha de terminación de este negocio jurídico -bien
la culminación ordenada en esta sentencia o bien la ocurrida en fecha anterior
(si acaso durante el proceso judicial sucedió por otra causa)-.
CUARTO: NIÉGANSE las
demás pretensiones de la demanda, y la excepciones propuestas en la
contestación a la misma.
QUINTO:
Sin
condena en costas.
SEXTO:
En
firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
HERNÁN ANDRADE RINCÓN
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
NOTAS
DE PÁGINA
7.
En cuanto a su naturaleza, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 dispone que las
empresas de servicios públicos deben tener la modalidad de sociedades por
acciones, cuyo objeto deberá ser el de la prestación de los servicios públicos
de que trata la ley de la materia. Igualmente, en su
parágrafo señala que las entidades descentralizadas de cualquier orden
territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté
representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y
comercial del estado.
A su turno, la Ley 489
de 1998, en el literal d), numeral 2 del artículo 38 prevé que la Rama
Ejecutiva del poder público, en el sector descentralizado por servicios, está
integrada, entre otras, por las empresas oficiales de servicios públicos. Así
mismo, el artículo 68 de la misma normativa establece que las empresas
oficiales de servicios públicos son entidades descentralizadas y, como tal, son
órganos del Estado.
9. “Artículo
13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no
sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición
legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su
actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de
la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política,
respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación
estatal”.
10. Del mismo modo, Luis
Cosculluela Montaner, en Manual de Derecho Administrativo – Vigésima sexta
edición. Editorial Aranzadi S.A. 2015. Pamplona. Páginas 424 y 425-, al definir los contratos privados en los siguientes términos considera
que:
“Estos contratos se rigen, en
cuanto a su preparación y adjudicación, por el TRLCS y sus normas de
desarrollo; supletoriamente por las restantes normas del derecho administrativo
que le sean de aplicación o en su defecto por las normas de derecho privado que
correspondan en virtud de la forma organizativa de la entidad contratante. Y en
cuanto a sus efectos y extinción por el derecho privado.
“(…).
“También se atribuyen a esta
Jurisdicción las cuestiones referentes a la preparación y adjudicación de los
contratos sujetos a regulación armonizada; en particular, de las derivadas de
la resolución de los recursos especiales para estos contratos armonizados.
Mientras que las demás cuestiones que se susciten con relación a sus efectos,
cumplimiento y extinción de estos contratos privados compete a la jurisdicción
ordinaria. Esta atribución de competencia a la jurisdicción
contencioso-administrativa, aunque el contrato tuviera la naturaleza de
contrato privado de las cuestiones que se susciten en cuanto a la preparación y
adjudicación de los contratos privados se realiza en virtud de la teoría de los
actos separables.
“Esta teoría fue elaborada por
el Consejo de Estado francés y defiende en esencia que las reglas
administrativas, sobre la competencia, preparación del contrato, selección de
contratistas y adjudicación del contrato son actes detachables del régimen de
fondo de los contratos privados que celebre la Administración, que se rigen
siempre por el derecho administrativo y se enjuician por la jurisdicción
contencioso-administrativa”.
11. Así lo considerado esta Subsección en
sentencia del 29 de enero de 2014, proferida dentro del expediente No. 30.250,
C.P. Mauricio Fajardo Gómez:
“La tercera hipótesis
corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario
proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los
30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de
adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido
hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del
derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el
interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción
para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá
pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de
los actos previos[1],
pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que
prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos
casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado
término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el
restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de
la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más
elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho
interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro
de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su
disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino
por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal”.
15. Sobre la vinculación de las reglas
establecidas en procesos de contratación de entidades excluidas, la Sala ya
había expresado que: “De lo anterior se
concluye que en el derecho privado existe libertad de configuración de las
reglas del pliego de condiciones dentro del marco de los principios de
formación de los contratos y que una vez comunicada la oferta, esas reglas se
constituyen en obligatorias y a la vez se advierte que el proponente debe
acogerse a los términos y condiciones del pliego de condiciones para que su
propuesta produzca la aceptación del negocio jurídico y la formación del
consenso de voluntades.
“Ahora
bien, frente a las reglas de la oferta mercantil y en particular a lo dispuesto
por el artículo 860 del Código de Comercio, el derecho a corregir, subsanar o
aclarar la postura en relación con una oferta mercantil, no puede versar sobre
asuntos esenciales del negocio jurídico, toda vez que en tal supuesto no se
configuraría el acuerdo de voluntades que se encuentra en la base de la
formación de todo contrato. Se agrega que el artículo 855 del Código de
Comercio establece que la aceptación condicional será considerada como nueva
propuesta, de donde el derecho a corregir, subsanar o aclarar no puede ser
invocado sobre aspectos que hagan variar las condiciones del negocio jurídico
en los términos en que se ha aceptado.
“Por
ello, a la luz del derecho privado, las cláusulas del pliego de condiciones
mediante las cuales se establece el derecho de la entidad convocante a pedir
aclaraciones y las que relacionan los documentos pasibles de aclaración, deben
ser respetadas en la medida en que por esa vía no se abra la puerta a mutar, en
el curso de la dinámica de formación del contrato, los elementos esenciales del
negocio ofrecido. De lo contrario se rompería el principio de aceptación pura y
simple o libre de condicionamientos exigido para el perfeccionamiento del
contrato bajo el régimen de la oferta mercantil.” (Sección Tercera,
Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2016, exp. 38.696)
22. SUÁREZ BELTRÁN,
Gonzalo. Estudios de Derecho Contractual Público, Primera Edición, Editorial
Legis. Bogotá. 2014, página 416.
25. “DECRETO 4646 del 26 diciembre 27, publicado en el Diario Oficial No. 46.494 de 27 de
diciembre de 200, de conformidad con el cual se modificó la estructura del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se estableció:
“ARTÍCULO 33. DIRECCIÓN
GENERAL DE CRÉDITO PÚBLICO Y DEL TESORO NACIONAL. Decreto derogado por el artículo 48 del Decreto 4712 de 2008> Son
funciones de la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional las
siguientes:
“(…).
“14. Efectuar directamente o a través de
intermediarios especializados y autorizados, la colocación de los excedentes de
liquidez de la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional y de
los recursos que esta administre, teniendo en cuenta, en todos los casos, los
criterios de seguridad y solidez y su realización en condiciones de mercado,
con sujeción a los lineamientos y procedimientos que para tal efecto establezca
esta Dirección.
“En desarrollo de lo anterior, la Dirección, podrá
realizar las siguientes operaciones financieras:
“a) En moneda
nacional:
“Compra y venta de títulos valores emitidos por la
Nación, el Banco de la República, el Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras y las entidades sujetas al control y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia; compras con pacto de retroventa con
entidades públicas y con entidades financieras sujetas al control y vigilancia
de la Superintendencia Financiera de Colombia; constitución de depósitos
remunerados y de inversiones financieras en entidades sujetas al control y
vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia; préstamos
transitorios a la Nación de los recursos y de los títulos valores de los fondos
que administra la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional y
operaciones de cubrimiento de riesgos.
26.
Decreto 2650 de 1993 por el cual se modifica el plan único de cuentas para los
comerciantes. “ART. 1º-OBJETIVO. El plan único de
cuentas busca la uniformidad en el registro de las operaciones económicas
realizadas por los comerciantes con el fin de permitir la transparencia de la
información contable y por consiguiente, su claridad, confiabilidad y
comparabilidad.
“ARTICULO
2º CONTENIDO. El
plan único de cuentas está compuesto por un catálogo de cuentas y la
descripción y dinámica para la aplicación de las mismas, las cuales deben
observarse en el registro contable de todas las operaciones o transacciones
económicas.
“(…).
“ARTICULO 14. La codificación del Catálogo de Cuentas
está estructurada sobre la base de los siguientes niveles:
“Activo (…)”.
27. DECRETO 393 DE 2002
La
capacidad financiera se
determinará tomando en cuenta dos componentes, el factor de endeudamiento y la
capacidad circulante.
“1. (…).
“2. Capacidad
Circulante (Cc): Se define como la diferencia entre los
activos corrientes y los pasivos corrientes, expresados en s.m.m.l.v. al
momento de corte de los estados financieros, con base en la última declaración
de renta o el último balance comercial según sea el caso (…)”.
28. Con las exigencias del
pliego es claro que ni siquiera las empresas importantes del sector de los SPD
del país se ajustaban a sus requisitos, pues, por citar un ejemplo,
suficientemente representativo, ni siquiera Empresas Públicas de Medellín –EPM-
se ajustaba, a sabiendas de que se trata de una organización empresarial con
gran capacidad prestadora de esos servicios. Téngase en cuenta que en la época
de los hechos EPM prestaba el servicio de acueducto en 10 municipios –ver en
www.epm.com.co-, pero el pliego exigió que lo hiciera en más de 10 –es decir,
en 11 por lo menos-, de manera que no cumplía el requisitos de EPN.
31. El inciso
primero del artículo 17 dispone: “Naturaleza.
Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es
la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”.
32. “Artículo 18. Objeto.
La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más
de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias
de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
“Las comisiones de
regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto
exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la
competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del
usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto
social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los
servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada
servicio deben registrarse de manera explícita.
“Las empresas de
servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios
públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un
servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no
hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también
asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o
formar consorcios con ellas.
“Parágrafo. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas
están facultades para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En
el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la
facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las
condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a
los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales
comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de
condiciones con los demás participantes”.
36. El artículo 1742 del Código Civil ordena: “La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto
en el acto o contrato;…”.