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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Radicación numero: 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719) Actor: JUAN CARLOS CASTAÑO POSADA Demandado: PRESIDENCIA DE Referencia: ACCION DE NULIDAD SIMPLE (SENTENCIA) Procede
I. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DIARIO
OFICIAL No. 47891 DE 2010 DECRETO NÚMERO 4266 DE 2010 (noviembre 12) por el cual se modifica el artículo 82 del Decreto 2474
de 2008 y se reglamenta parcialmente el artículo 13 de El
Presidente de (…) DECRETA: Artículo 1°. Modificación del artículo 82 del Decreto 2474 de 2008. El artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, quedará así: "Artículo 82. Contratos
de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas
personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a
la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona
natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y
que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el
área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente
varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia
escrita. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a
aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se
derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o
asistenciales. Para la contratación de trabajos artísticos que sólo pueden
encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha
situación en el respectivo contrato". (subrayado fuera de texto original). II. NORMAS
INVOCADAS POR EL DEMANDANTE COMO VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE 1. Normas invocadas como violadas El actor señaló como normas
violadas las siguientes: los artículos 2, 4 y 26 de a) Constitución Política: ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en Las autoridades de ARTICULO 4o. ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u
oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes
inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones,
artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo
aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden
organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos
deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer
los debidos controles. b) Ley 30 de 1992: ARTÍCULO 9o. Los programas de
pregrado preparan para el desempeño de ocupaciones, para el ejercicio de una
profesión o disciplina determinada, de naturaleza tecnológica o científica o en
el área de las humanidades, las artes y la filosofía. También son programas de pregrado aquellos
de naturaleza multidisciplinaria conocidos también como estudios de artes
liberales, entendiéndose como los estudios generales en ciencias, artes o
humanidades, con énfasis en algunas de las disciplinas que hacen parte de
dichos campos. ARTÍCULO 25. Los programas académicos de acuerdo con su campo
de acción, cuando son ofrecidos por una Institución Técnica Profesional,
conducen al título en la ocupación o área correspondiente. Al título deberá
anteponerse la denominación de: "Técnico Profesional en......" Los ofrecidos por las instituciones universitarias o
escuelas tecnológicas, o por una universidad, conducen al título en la
respectiva ocupación, caso en el cual deberá anteponerse la denominación de
"Técnico Profesional en......" Si hacen relación a profesiones o
disciplinas académicas, al titulo podrá anteponerse la denominación de:
"Profesional en ..." o "Tecnólogo en...." Los programas de pregrado en Artes conducen al título
de: "Maestro en ......" Los programas de especialización conducen al título de
especialista en la ocupación, profesión, disciplina o área afín respectiva. Los programas de maestría, doctorado y
post-doctorados, conducen al titulo de magíster, doctor o al titulo
correspondiente al post-doctorado adelantado, los cuales deben referirse a la
respectiva disciplina o a un área interdisciplinaria del conocimiento. PARÁGRAFO
1o. Los programas de pregrado en
Educación podrán conducir al titulo de "Licenciado en..." Estos programas se integrarán y asimilarán
progresivamente a los programas académicos que se ofrecen en el resto de
instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y en las universidades. PARÁGRAFO
2o. El Gobierno Nacional, de acuerdo a
las leyes que rigen la materia, reglamentará la expedición de los títulos de
que trata este artículo, previo concepto del Consejo Nacional para c) Ley 1150 DE 2007: ARTÍCULO 2o. DE
LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará
con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección
abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las
siguientes reglas: (…) 4. Contratación directa. La modalidad de selección de
contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos. (…) h) Para la prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de
trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas
naturales (…) d) Ley 1474 de 2011: ARTÍCULO
94. TRANSPARENCIA EN CONTRATACIÓN
DE MÍNIMA CUANTÍA. Adiciónese
al artículo 2° de La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento
de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará
de conformidad con las siguientes reglas: a) Se publicará una invitación, por un término no
inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el
presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas; b) El término previsto en la invitación para presentar
la oferta no podrá ser inferior a un día hábil; c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de
aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando
cumpla con las condiciones exigidas; d) La comunicación de aceptación junto con la oferta
constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual
se efectuará el respectivo registro presupuestal. PARÁGRAFO 1o. Las particularidades del procedimiento
aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar
estas adquisiciones en establecimientos que correspondan a la definición de
“gran almacén” señalada por PARÁGRAFO 2o. La contratación a que se refiere el
presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas
y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en 2. Concepto de la violación 2.1. El actor sustentó la solicitud de nulidad
de la norma acusada en un ejercicio excesivo del poder reglamentario por parte
del ejecutivo, en cabeza del Presidente de Lo anterior, según dice, porque en la
parte motiva del acto demandado se hace evidente el error del Gobierno, al
entender los servicios de apoyo a la gestión como desligados del concepto de
servicios profesionales a que hace referencia el apartado h), numeral 4 del
artículo 2 de Así las cosas, en opinión del demandante,
debe entenderse que los servicios de apoyo a la gestión son también de carácter
profesional y no, como lo afirma la motivación del decreto 4266 de 2010, “actividades operativas, logísticas o
asistenciales vinculadas a la realización de las tareas propias de la entidad”
y diferentes de aquellos, es decir, que ambos conceptos conforman una unidad
funcional y no son hipótesis diferentes. De ese modo, las hipótesis descritas en el
inciso segundo de la norma acusada no podrían haberse previsto dentro de la
misma, por ser ajenas al contenido de la norma legal cuyo desarrollo se buscaba,
es decir, el artículo 2, numeral 4 apartado h) de 2.2 Por otro lado, el actor señaló que la
norma demandada se encuentra viciada por una “ilegalidad por derogatoria
tácita”, pues considera que el texto acusado fue derogado por el artículo 94 de
Así mismo, sostuvo que dicha ilegalidad se
sustenta en el contenido del artículo 1 del Decreto 2516 de 20113,
disposición que reglamenta la adquisición de obras y servicios cuyo valor no
supera el 10% de la menor cuantía de la entidad contratante y dispone que en
dichos eventos han de observarse las reglas de contratación establecidas por el
artículo 94 de Finalmente, solicitó la suspensión
provisional del aparte demandado, por considerar que contravenía abierta y
ostensiblemente el contenido del apartado h) del numeral 4 del artículo 2 de 2.3.
Se advierte que respecto de las demás normas que se señalaron como violadas en
el libelo demandatorio, esto es, los artículos 2, 4 y 26 de III. TRÁMITE DEL PROCESO 1.
Antecedentes
El 12 de noviembre de 2010
el Presidente de 2. La demanda La demanda fue
presentada el 22 de agosto de 20115 y mediante auto del 13 de octubre
de 2011 fue admitida por esta Corporación6; decidiéndose, además,
negar la solicitud de suspensión provisional de la norma demandada que había
sido solicitada por la parte actora; y ordenándose la notificación personal de
dicha providencia al Ministerio del Interior, al Ministerio de Justicia, al
Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y al Departamento Nacional de Planeación. Por otro lado, se ordenó
comunicar la referida providencia al Departamento Administrativo de 3. Contestación de la demanda 3.1. El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda7 y
defendió la validez de la norma acusada, con base en que la misma se constituía
en un elemento que contribuía a la eficiencia y la economía administrativa en
materia de contratación estatal, por cuanto evitaba el desgaste administrativo
en procesos prolongados y engorrosos para la contratación de los objetos a que
hace referencia la disposición atacada. Adicionalmente, señaló que sin expedir
reglamentos sobre la materia, cada entidad debe concretar mediante normas de
carácter interno la manera de desarrollar y ejecutar los procesos de selección
a realizarse dentro de la misma. Así mismo, sostuvo que dichas normas debían
orientarse conforme a los principios regentes de la contratación estatal y la
función pública. Por otra parte, negó la existencia
de una derogatoria tácita de la disposición demandada, bajo el argumento de que
el artículo 94 de Con fundamento en lo dicho,
solicitó que se declare la legalidad de la norma demandada. 3.2. El Ministerio del Interior
en su escrito de contestación de la demanda8, hizo referencia a la
parte motiva del Decreto 4266 de 2010 respecto de la diferenciación de los
servicios profesionales, los de apoyo a la gestión y los trabajos artísticos
que sólo pueden encomendarse a personas determinadas, en cuanto causales de
contratación directa establecidas por el apartado h) del numeral 4 del artículo
2 de Ello, con el fin de advertir la
inexistencia de violación de contenidos constitucionales o legales por parte de
la disposición tachada como ilegal, por cuanto su contenido sólo desarrolla lo
dispuesto por la normas legales y constitucionales que le sirven de fundamento
al definir los eventos a los que hace referencia la causal de contratación
directa referida a servicios de apoyo a la gestión. Así las cosas, el hecho de que en
la norma acusada se incluyan las actividades operativas, logísticas y
asistenciales constituye un desarrollo de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Respecto de la supuesta derogatoria
tácita de la norma demandada, el Ministerio aseguró que se trata de una
afirmación temeraria y sin asidero jurídico alguno, por cuanto el artículo 94
de Finalmente, solicitó que las pretensiones
de la demanda sean denegadas. 3.3. Por su parte, el Ministerio
de Relaciones Exteriores en su escrito de contestación de la demanda9
consideró que los cargos aducidos por la parte actora con relación a la
violación de normas constitucionales no fueron fundamentados en debida forma,
pues, en su concepto, no fueron expresados claramente y constituyen meras inferencias
subjetivas del actor. De otro lado, afirmó que la
expedición del Decreto 4266 de 2010 se produjo en pleno cumplimiento de los
mandatos impuestos al ejecutivo en el ejercicio de su potestad reglamentaria,
en tanto desarrolla el contenido de las disposiciones legales que le sirven de
sustento, sin sustituirlo ni extenderlo. Frente a la afirmación del actor
según la cual la norma acusada habría sido derogada tácitamente por los
artículos 94 de Adicionalmente, opuso como
excepciones la de ineptitud sustantiva de la demanda, por considerar que el
actor no realizó una exposición lógica y directa de los cargos de
inconstitucionalidad de la norma acusada; y la existencia de un precedente
vinculante sobre la materia, compuesto, en su criterio, por diversos
pronunciamientos de esta Corporación relacionados con la naturaleza y
características de los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión, a los que, sin embargo, no hizo referencia de forma concreta. Por todo lo dicho, consideró
improcedente la solicitud de nulidad contenida en la demanda. 3.4. El Departamento Nacional de
Planeación contestó la demanda10 y afirmó que la potestad reglamentaria le fue
entregada al ejecutivo por Igualmente, afirmó que el
legislativo diferenció los contratos de prestación de servicios profesionales
de aquellos de apoyo a la gestión y que los primeros hacían parte del concepto
general de contratos de prestación de servicios contenido en el artículo 32
numeral 3 de Así las cosas, la disposición
demandada recoge los planteamientos legislativos que la informan, tal y como se
expresa en la motivación con la cual se justificó su expedición. Adicionalmente,
aseguró que los antecedentes normativos de Con base en lo anterior, se
solicitó que las peticiones de la parte actora fuesen denegadas. 3.5. Por último, el Ministerio de
Justicia y del Derecho sostuvo en su escrito de contestación de la demanda11
que los conceptos que el actor reunía dentro de una sola categoría constituían
eventos diferentes y que ninguna de las disposiciones cuya violación alegó
establecían que los servicios profesionales y de apoyo a la gestión sólo podían
ser prestados por personas con niveles superiores de educación o que los mismos
sólo estuviesen relacionados con actividades de tipo intelectual. Por el
contrario, afirmó que desde el texto inicial de Por lo anterior, consideró que la
motivación y el texto del Decreto 4266 de 2010 desarrollan en debida forma el
texto legal que les sirve de fuente y que se articulan de manera armónica con
el contenido de En consecuencia, se solicitó la
declaratoria de validez de la norma demandada. 4. Audiencia de la que trata el artículo 211-A del
C.C.A. 4.1. Habiéndose vencido el
término de fijación en lista sin que las partes solicitaran la práctica de
alguna prueba, se fijó el 22 de marzo de 2012 para la celebración de la
audiencia de que trata el artículo 211-A del C.C.A12. Sin embargo, la
diligencia fue aplazada y, finalmente, mediante providencia del 19 de septiembre
de 201313, se dispuso como fecha para llevarla a cabo el 23 de
octubre de 4.2. El Ministerio Público sostuvo
que la controversia a resolver dentro del presente proceso se contrae a
determinar si la expresión cuya nulidad se solicita constituye un
desbordamiento de la potestad reglamentaria atribuida al Gobierno Nacional, en
cuanto, según el concepto del actor, incluye hipótesis no previstas en el
apartado h) del numeral 4 del artículo 2° de Por otro lado, recordó la
posibilidad que le asistía a Tras recordar los antecedentes de
la norma bajo examen, el agente del Ministerio Público aseguró que debía
despacharse desfavorablemente la solicitud del actor, por cuanto, desde su
punto de vista, el texto acusado es completamente armónico con el ordenamiento
superior que le sirvió de fundamento al momento de su expedición. Concluyó que tanto los contratos
referidos a servicios de carácter profesional como aquellos relacionados con la
prestación de servicios de apoyo a la gestión fueron previstos por el
legislador como eventos en los que se permite a la entidad contratante la
utilización del mecanismo de contratación directa previsto por el numeral 4 de Finalmente, precisó que aunque la
disposición demandada fue derogada por el Decreto 734 de 2012; y este último, a
su vez, lo fue por el Decreto 1510 de 2013; dicha expresión fue recogida
totalmente por los referidos decretos reglamentarios. En consecuencia, consideró
la posibilidad de que esta Corporación acudiera a la figura de la integración
normativa, por cuanto el resultado del estudio de la legalidad de la
disposición bajo examen resultaría aplicable también a lo dispuesto por los
artículos que reprodujeron dicho contenido y que no fueron demandados dentro
del plenario. También hizo referencia a la aplicación que de dicho instituto ha
hecho la jurisprudencia constitucional y la previsión expresa que realiza el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con
relación al mismo15. 4.3. Por su parte, el Departamento
Nacional de Planeación acogió todos los planteamientos del Ministerio Público y,
por tanto, solicitó que las pretensiones de la parte demandante sean denegadas16. 4.4. En el mismo sentido se
pronunció la apoderada del Ministerio de Justicia, quien además sostuvo que los
antecedentes de la expedición de 4.5. El Ministerio de Relaciones
Exteriores compartió los argumentos del Ministerio Público y las demás
entidades accionadas y reiteró que el análisis de la legalidad de la norma demandada
debía limitarse al estudio de los efectos que habría producido la misma durante
su vigencia18. 4.5. Por otro lado, el Ministerio
del Interior también solicitó que las pretensiones de la demanda fuesen
denegadas; para ello, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la
demanda y manifestó compartir la posición de las demandadas19. 4.6. Finalmente, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, al igual que las demás entidades demandadas y que
el Ministerio Público, instó a CONSIDERACIONES 1.
Para adoptar una decisión de fondo, en primer lugar, 1. Competencia 2. Sin
perjuicio del posterior análisis de la naturaleza jurídica del acto demandado, 3. Según
lo dispuesto en el artículo 237 de 4. En el caso concreto,
el acto demandado fue proferido por una autoridad nacional22 que
reglamenta asuntos contractuales23. En consecuencia, 2.
Naturaleza jurídica del acto demandado y el control jurisdiccional de los actos
administrativos derogados 2.1. Naturaleza del acto demandado. La revisión de la naturaleza del acto demandado es
un asunto esencial; ya que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 84 del
C.C.A. la acción de nulidad sólo procede frente a actos administrativos24,
para el caso, de un típico acto administrativo de contenido normativo y de
carácter general, expedido por una entidad perteneciente a la rama ejecutiva
del poder público. 5.- Al señalar que lo demandado configura un
verdadero acto administrativo de contenido general se está haciendo mención a
una especial modalidad de expresión del poder público administrativo, que
comprende todas aquellas manifestaciones normativas, sean reglamentarias o
reguladoras, caracterizadas por su generalidad y que tienen como fundamento
directo 6.- Así, la disposición demandada
está contenida en un acto administrativo de contenido general por el que el
Gobierno Nacional reguló diferentes temas relacionados con la contratación
estatal. Se trata entonces de una disposición que establece una definición
concreta de los escenarios de contratación directa regulados por el apartado h)
del numeral 4 del artículo 2 de 7.- Respecto de los destinatarios
de la disposición demandada, es decir, de a quienes están dirigidos sus
efectos, a juicio de 8.- Finalmente,
en cuanto a la expedición de la disposición acusada, 9.- Por todo lo expuesto, a juicio
de 2.2. Control judicial de actos administrativos
derogados. 10.- El Decreto 4266 de 2010 fue
derogado expresamente por el artículo 9.2 de Decreto 734 de 201228,
que a su vez fue derogado por el artículo 163 del Decreto 1510 de 201329;
sin embargo, pese a que haya operado el fenómeno de la derogación respecto de
la disposición demandada, 3.- 11.- Antes de
entrar a estudiar el caso en concreto, 12.- Al hablar de la
potestad reglamentaria resulta necesario remontarse al debate milenario entre el rey y las corporaciones
en procura de la hegemonía por la producción normativa. Conflicto este que en
los ordenamientos preconstitucionales se resolvió en favor del monarca; pero
que, en el Estado Constitucional se trató de una “(…) pugna secular por la conquista de la hegemonía en el campo de la
producción normativa entre el poder ejecutivo y las asambleas representativas;
una pugna que ha tenido las más diversas manifestaciones y que está aún lejos
de haberse cerrado definitivamente”33. 13.- 14.- Sin embargo, no se puede olvidar que en otras
latitudes europeas el proceso entre potestad reglamentaria y legislativa fue
diferente. En el modelo germánico, por ejemplo, se presentó una distribución
funcional entre Parlamento y Ejecutivo, que en un comienzo fue incipiente pero
que se consolidó prácticamente con 15.- Ahora bien, la evolución histórica de la figura
de la potestad reglamentaria en Colombia ha estado ligada a los altibajos de
nuestro constitucionalismo, pues las características del sistema presidencial colombiano
han determinado el papel preponderante que la administración históricamente ha
cumplido y la han convertido en una fuente indudable e inagotable de
normatividad. 16.- En cuanto a la titularidad de la potestad
reglamentaria, es decir, de la capacidad de producir normas administrativas de
carácter general reguladoras de la actividad de los particulares y base para la
actuación de las autoridades, resulta claro que 17.- En este orden de ideas, la regla general en materia reglamentaria la tiene el Presidente de 18.- Por otra parte se encuentran las reglas de excepción en materia reglamentaria,
se está frente a estas cuando por mandato constitucional algunos otros
organismos del Estado pueden dictar normas con carácter general en asuntos de
su competencia37. 19.- Tal es el caso del Consejo Superior de 20.- Así mismo, 21.- En este orden de ideas,
resulta claro que la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de “En materia de potestad
reglamentaria existe una cláusula general de competencia en cabeza del
Presidente de “La potestad reglamentaria, entendida como la capacidad
de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la
actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades
públicas, la tiene asignada de manera general, en principio, el Presidente de 22.- Finalmente, respecto de la
titularidad de la potestad reglamentaria, es decir, de la posibilidad de
expedir actos normativos de carácter general, se ha reconocido que los ministerios también gozan de dicha
competencia. En este sentido, “(…) Tal como lo establece el artículo 208 de En concordancia con esta preceptiva, El fundamento constitucional de las competencias
asignadas a los ministerios también se encuentra normado por el artículo 208 de
De igual forma, en acogimiento de los preceptos
constitucionales, Ahora bien, entre las
funciones concretas asignadas por “Artículo 59. Funciones. Corresponde a los
ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en
sus actos de creación o en leyes especiales: “2. Preparar los proyectos de decretos y
resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que
corresponden al Presidente de “3. Cumplir las funciones y atender los servicios
que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos
respectivos, las normas necesarias para tal efecto. “6. Participar en la formulación de la política del
Gobierno en los temas que les correspondan y adelantar su ejecución. Del cuadro normativo
precedente se deduce que la función de los ministerios en la estructura
orgánica nacional es la de ser, bajo la dirección del presidente de Ahora bien, dado que a los
ministerios se les encargan las funciones preestablecidas puede decirse, en
conexión con la potestad de reglamentación que les asiste, que éstos organismos
tienen una competencia residual de regulación que debe ejercerse de manera subordinada
a la potestad reglamentaria del Presidente de “En los anteriores términos, no resulta
inconstitucional que una ley atribuya, de manera directa, a los Ministros del
Despacho, competencias para expedir normas de carácter general sobre las
materias en ella contenidas, cuando tales normas correspondan a regulaciones de
carácter técnico u operativo, dentro de la orbita competencial del respectivo
Ministerio, por cuanto, en ese caso, la competencia de regulación tiene el
carácter de residual y subordinada respecto de aquella que le corresponde al
Presidente de 23.- En similar dirección apunta
la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando admite que es potestad
administrativa de los ministerios y demás dependencias administrativas y no del
Presidente de “(…) Cuando la ley ordena que determinada materia
sea regulada por un Ministerio, con ello quiere dar a entender el legislador
que se hace innecesario hacer uso de la potestad reglamentaria consagrada en el
artículo 189, numeral 11, de 24.- Ahora bien, otro punto importante al estudiar
la potestad reglamentaria es el referente a su contenido y alcance. Sin duda
alguna, dicha potestad normativa está en directa relación con los poderes de
orientación política, dirección, estructuración, regulación, diseño y fijación
de directrices para el cometido de los fines estatales asignados a la
administración; todo esto, como es obvio, dentro del contexto de los principios
y parámetros constitucionales y legales respectivos. Es decir, la potestad
normativa de la administración o de hacer normas rectoras de la actividad
estatal, en cuanto privilegio funcional, es de naturaleza subordinada y
dependiente de las normas de carácter superior. Sería absurdo pensar en la
posibilidad de una potestad normativa de la administración ausente o inmune al
principio de la legalidad. 25.- Por su parte, 26.- Así, en opinión de 27.- De
manera concreta, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como de 28.- Así,
en cuanto a su alcance general el Consejo
de Estado, consideró que “(…) El numeral
11 del artículo 189 de 29.- Por otra parte, en relación
con las acciones precisas de la administración para su desarrollo, esta
Corporación ha señalado que la potestad reglamentaria debe “(…) entenderse como la facultad para expedir
normas generales, impersonales y abstractas para lograr la cumplida ejecución de las leyes. De tal manera, el ejercicio de la
facultad reglamentaria no puede desconocer el marco general de la ley , pues su
ejercicio sólo se justifica en la medida en que, para proveer a la
adecuada ejecución de ésta, se requiera precisar circunstancias o pormenores no
contenidos en ella, por no haber sido regulados. En efecto, como
resulta imposible que la ley contenga todas las previsiones indispensables
para su cabal cumplimiento, corresponde al
reglamento precisar los pormenores necesarios para la ejecución de la
ley, es decir “hacer explícito lo implícito”44. 30.- En cuanto a sus límites,
esta Corporación ha indicado que “(…) el
Presidente de 31.-
Así las cosas, se puede concluir, en primer lugar, que el alcance de la
potestad reglamentaria varía en atención a la extensión de la regulación legal47.
Al respecto, “(…) [L]a doctrina y la práctica han demostrado que
la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la
extensión de la ley. De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en
la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad
reglamentaria, y viceversa. ¿Qué factores determinan que ello ocurra? En esencia, la mayoría de las veces, el ejercicio
íntegro o precario de la potestad de configuración normativa depende de la voluntad del legislador, es decir,
ante la valoración política de la materia a desarrollar, el Congreso de No obstante, esta capacidad del Congreso para
determinar la extensión de la regulación de una institución, tiene distintos
límites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de
dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de 32.- Además, también es forzoso
concluir que la potestad reglamentaria exige que el legislador previamente
expida una regulación básica o “materialidad
legislativa”49, con base en la cual el Gobierno promulgue la
reglamentación correspondiente; “si el
legislador no define ese presupuesto normativo básico estaría delegando en el
Gobierno lo que 33.-
En otras palabras, la potestad reglamentaria no es absoluta, sus límites están
determinados en 34.-
En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que la potestad
reglamentaria se encuentra limitada por dos criterios, a saber: la
competencia y la necesidad52. El primero se refiere a la
extensión de la regulación que el Legislador defiere al Ejecutivo “de manera que le está prohibido, socapa de
reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces,
para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material
desarrollado por el legislativo”53. 35.- De otra parte, la
necesidad del ejercicio de la potestad reglamentaria se funda en el carácter
genérico de la ley. Así, si la regulación legal agota el objeto o materia
regulada, la intervención del Ejecutivo no deviene indispensable. En este
sentido, la jurisprudencia de esta Corporación estableció que: “Los límites del poder reglamentario de 36.- Así mismo, para 37.- No obstante, la expresión
“reserva de ley” también se utiliza
como sinónimo de “principio de legalidad” o de “cláusula general de
competencia del Congreso”, a partir de lo cual “todos los temas pueden ser regulados por el órgano legislativo mediante
ley y que la actividad de la administración, a través de su potestad
reglamentaria, debe estar fundada en 38.- Igualmente, la reserva de
ley define aquellos eventos en los que el constituyente insta al legislador a
regular determinadas materias en razón de su trascendencia58. 39.- El efecto de la reserva de
ley se traduce en “la obligación de que
las prescripciones normativas que regulen materias propias de esa técnica,
consten en disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal”59,
lo cual implica que tales materias únicamente pueden ser reguladas por el
Ejecutivo en razón de una ley de facultades extraordinarias o de decretos
legislativos de estados de excepción, pero nunca a través de la potestad
reglamentaria del Gobierno60: “La técnica de reserva de ley se refiere a la
exigencia, dentro del ordenamiento jurídico, que ciertas materias se regulen
necesariamente mediante normas con fuerza de ley. Dicho de otra manera, los
asuntos reservados a las normas legislativas, no pueden ser regulados mediante
decretos reglamentarios ni resoluciones. … todos los preceptos constitucionales
en los que existe reserva de ley imponen la obligación que los aspectos
principales, centrales y esenciales de la materia objeto de reserva estén
contenidos (regulados) en una norma de rango legal. Es decir, en la ley en
cualquiera de las variantes que pueden darse en el Congreso de 40.- Así las cosas, el
Legislador puede delimitar una materia y permitir que se desarrolle y concrete
mediante actos administrativos, siempre y cuando no se trate de asuntos
amparados con reserva legal62. 41.-
Ahora bien, en materia de derechos fundamentales, 42.-
Por último, cabe señalar que la potestad de reglamentaria, puede ser trasladada
o reconocida a otros organismos de la administración a través de la expedición
de actos generales para cumplir o hacer cumplir la ley. Así lo ha señalado el
Consejo de Estado: “(…) El Presidente de 4. Caso concreto 43.- En primer lugar, 4.1. Excepciones
propuestas 4.1.1. Ineptitud
sustantiva de la demanda65 44.- El Ministerio de Relaciones Exteriores alegó la
ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que ésta carecía de una
exposición lógica y directa de los cargos de inconstitucionalidad e ilegalidad
formulados. 45.- En 46.- Para la entidad demandada, el fundamento
jurídico de la demanda no resulta suficiente para el cumplimiento de los
requisitos previstos por el numeral 4° del artículo 137 del C.C.A69
para la presentación de la demanda de nulidad en debida forma. Ahora bien, aun
cuando 47.-
Así las cosas, los requisitos previstos en el artículo 137 numeral 4º del C.C.A.
se cumplen cuando, al menos, en la demanda se cita alguna de las normas que
sirven de fundamento a las pretensiones y se explican algunas de las razones
por las cuales se considera transgredida dicha normatividad; así como también,
la forma en que se materializa el vicio invalidante. 48.-
En el caso concreto, 49.-
Así las cosas, aunque del
análisis de la demanda 50.-
En consecuencia, 3.1.2.
Existencia de precedente jurisprudencial 51.- El Ministerio de Relaciones
Exteriores también alegó como excepción la existencia de un precedente
vinculante sobre la materia, compuesto, en su opinión, por diversos
pronunciamientos de esta Corporación relacionados con la naturaleza y
características de los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión,
pronunciamientos estos que no señaló de manera concreta. 52.- A juicio de 3.2. Los cargos de ilegalidad 53.- i)
Derogatoria tácita del inciso 2° del artículo 1º del Decreto 4266
de 2010, expedido por el Gobierno Nacional (norma
acusada) 54.- Resulta pertinente aclarar
que la derogatoria del texto de un acto administrativo como el que se estudia
no constituye una causal de nulidad del mismo, conforme lo dispuesto por el
artículo 84 del C.C.A73. 55.- Sin embargo, a) El mecanismo de contratación de mínima cuantía 56.- Antes de pronunciarse sobre el
cargo concreto bajo estudio, 57.- Mediante la promulgación de 58.- Posteriormente, dicho texto
sería reemplazado por el artículo 94 del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de
2011), norma que introdujo un contenido prácticamente idéntico al previsto por “ARTÍCULO 94. TRANSPARENCIA EN CONTRATACIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA. Adiciónese
al artículo 2o de La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento
de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará
de conformidad con las siguientes reglas: a) Se publicará una invitación, por un término no
inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el
presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas; b) El término previsto en la invitación para presentar
la oferta no podrá ser inferior a un día hábil; c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de
aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando
cumpla con las condiciones exigidas; d) La comunicación de aceptación junto con la oferta
constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual
se efectuará el respectivo registro presupuestal. PARÁGRAFO 1o. Las particularidades del
procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades
de realizar estas adquisiciones en establecimientos que correspondan a la
definición de “gran almacén” señalada por PARÁGRAFO 2o. La contratación a que se refiere el
presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas
y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en 59.- Dicha norma fue reglamentada
por el Decreto 2516 de 2011, Decreto en el que se señalaron las directrices
tendientes a clarificar el modo de aplicación de las etapas previstas en la
norma anteriormente citada, en atención a la imposibilidad de aplicar normas
relativas a los demás procesos de selección de contratistas señalados en el
parágrafo 2° del artículo 94 de 60.- En dicho Decreto se
estableció la necesidad de elaborar unos estudios previos simplificados antes
de la apertura del proceso al que se ha hecho referencia, los cuales debían
contar, por lo menos, con los siguientes elementos: i) una descripción sucinta
de la necesidad a satisfacer por medio del contrato cuya suscripción se
pretende, ii) la descripción del objeto a contratar, iii) las condiciones
técnicas exigidas respecto de dicho objeto, iv) el valor estimado del contrato,
una justificación sucinta del mismo y su plazo de ejecución, y v) el
certificado de disponibilidad presupuestal que respalda el proceso de
contratación75. 61.- Igualmente, se señalaron los
elementos que habría de contener la invitación a que hace referencia el
apartado a) del artículo 94 de “Artículo 3°. Invitación
pública. La entidad formulará
una invitación pública a participar a cualquier interesado, la cual se
publicará en el Sistema Electrónico para 1. El objeto. 2. Plazo de ejecución. 3. Forma de pago. 4. Las causales que generarían el rechazo de las ofertas o la
declaratoria de desierto del proceso. 5. El cronograma del proceso especificando la validez mínima
de las ofertas que se solicitan, así como las diferentes etapas del
procedimiento a seguir, incluyendo las reglas para expedir adendas a la
invitación y para extender las etapas previstas. 6. El lugar físico o electrónico en que se llevará a cabo el
recibo de las ofertas. En el caso de utilizar medios electrónicos deberá
observarse lo previsto en 7. Requisitos habilitantes: Se indicará la manera en que se
acreditará la capacidad jurídica. Adicionalmente, se requerirá de experiencia
mínima en los casos de contratación de obra, de consultoría y de servicios
diferentes a aquellos a que se refiere el literal h) del numeral 4 del artículo
2° de Sin perjuicio de lo anterior, cuando el estudio previo lo
justifique de acuerdo a la naturaleza o las características del contrato a
celebrar, así como su forma de pago, la entidad también podrá exigir para la
habilitación de la oferta, la verificación de la capacidad financiera de los
proponentes. No se verificará en ningún caso la capacidad financiera cuando la
forma de pago establecida sea contra entrega a satisfacción de los bienes,
servicios u obras. Parágrafo. En todo caso la verificación de los requisitos enunciados en
el numeral 7 del presente artículo se hará exclusivamente en relación con el
proponente con el precio más bajo, para lo cual, se tendrán en cuenta las
reglas de subsanabilidad establecidas en el artículo 10 del Decreto 2474 de
2008. En caso de que este no cumpla con los mismos, procederá la verificación
del proponente ubicado en segundo lugar y así sucesivamente. De no lograrse la
habilitación, se declarará desierto el proceso.” 62.- Así mismo, se señaló que en
caso de presentarse un empate por precio entre dos o más ofertantes cuya
propuesta cumple a cabalidad con los requisitos habilitantes y las condiciones
técnicas requeridas, debía adjudicarse el contrato a aquel que hubiese
presentado primero la correspondiente oferta. La comunicación de aceptación que
expidiese la entidad para el efecto representaría su voluntad expresa e
incondicional de acoger la propuesta del oferente seleccionado, el cual
quedaría notificado de dicha decisión con la publicación de la misma en el
SECOP76. 63.- Dentro de la reglamentación
descrita también se previeron aspectos como la posibilidad de adelantar el
proceso de selección de mínima cuantía sin necesidad de contar con pluralidad
de oferentes, la publicidad que debe aplicarse a todas las actuaciones
realizadas dentro del proceso de contratación77, la facultad de las
entidades contratantes de decidir respecto de la necesidad de exigir garantías
a los proponentes participantes en los procesos bajo estudio, entre otras
cosas. 64.- Más adelante, el Decreto 734
de 2012 derogó la normatividad reglamentaria antes descrita, recogió casi la
totalidad de su contenido e incluyó algunas modificaciones, las cuales se pasan
a revisar. 65.- En primer lugar, el artículo
3.5.3, relativo a los elementos que deben estar contenidos en la invitación a
ofertar, señaló el deber de la entidad contratante de analizar de manera más
rigurosa aquellas ofertas que, de acuerdo a la información obtenida por ella,
pueden contar con un valor artificialmente bajo, de conformidad con lo
establecido en el artículo 2.2.10 del Decreto 734 de 201278. 66.- Por otro lado, se extendió
la publicidad de los documentos y procedimientos relativos al proceso de
selección de mínima cuantía al acta de cierre del mismo y a las actas de recibo
de las ofertas presentadas79 y se eliminó la previsión del inciso 6
del artículo 4 del Decreto 2516 de 2011, referido a las garantías de publicidad
que habrían de observar aquellas entidades cuyos recursos tecnológicos
resultaban insuficientes para lograr una conectividad adecuada con el SECOP80.
Finalmente, se eliminó el aparte que prohibía a las entidades contratantes
exigir o calcular el K de contratación de quienes se presentaban a los procesos
de selección mencionados81. 67.- Ahora bien, recientemente
fue expedido el Decreto 1510 de 2013, que derogó lo dispuesto por el Decreto
734 de 2012 e introdujo modificaciones respecto de las materias reguladas por
aquel. 68.- Dentro de dicho texto se dispuso
una modificación relacionada con los estudios previos a la apertura del proceso
de contratación, en cuanto agregó una nueva especificación respecto de la
manera en que ha de señalarse el objeto a contratar, de acuerdo a la
identificación del mismo en el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y
Servicios82. 69.- Por otra parte, en el
artículo 85 del Decreto en mención se dispuso el procedimiento a adelantar en
el caso de los contratos cuyo valor no supera el 10% de la menor cuantía
señalada para la entidad contratante, en los siguientes términos: Artículo 85. Procedimiento para la contratación de mínima
cuantía. Las
siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del 10%
de la menor cuantía de la entidad estatal, independientemente de su objeto: 1.
La entidad estatal debe señalar en la invitación a participar en procesos de
mínima cuantía la información a la que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del
artículo anterior83, y la forma como el interesado debe acreditar su
capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se exige esta última, y el
cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas. 2.
La entidad estatal puede exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace
el pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. Si la
entidad estatal exige capacidad financiera debe indicar cómo hará la
verificación correspondiente. 3.
La invitación se hará por un término no inferior a un (1) día hábil. Si los
interesados formulan observaciones o comentarios a la invitación, estos serán
contestados por la entidad estatal antes del vencimiento del plazo para
presentar ofertas. 4.
La entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de
menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple con
las condiciones de la invitación, la entidad estatal debe verificar el
cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo
mejor precio, y así sucesivamente. 5.
La entidad estatal debe publicar el informe de evaluación durante un (1) día
hábil. 6.
La entidad estatal debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla
con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de
mínima cuantía. En la aceptación de la oferta, la entidad estatal debe informar
al contratista el nombre del supervisor del contrato. 6.
(Sic) En caso de empate, la entidad estatal aceptará la oferta que haya sido
presentada primero en el tiempo. 7.
La oferta y su aceptación constituyen el contrato. 70.- Como se desprende de la
norma citada, la invitación se limitó en su contenido a cinco elementos: i) la descripción
del objeto a contratar, conforme a su identificación dentro del cuarto nivel
del Clasificador de Bienes y Servicios; ii) las condiciones técnicas exigidas
respecto de dicho objeto; iii) el valor estimado del contrato y su justificación;
iv) la manera en que ha de acreditarse la capacidad jurídica; y v) en el evento
de que se requieran, el modo de acreditación de la experiencia mínima y/o la
capacidad financiera mínima con que debe contar el proponente, esta última
especificando con claridad el método que se utilizará para su verificación y
con las salvedades dispuestas en el mismo artículo. 71.- Un desarrollo de lo previsto
en el parágrafo 1° del artículo 94 de “Artículo 86. Adquisición en grandes superficies cuando se
trate de mínima cuantía. Las
entidades estatales deben aplicar las siguientes reglas para adquirir bienes
hasta por el monto de su mínima cuantía en grandes superficies: 1.
La invitación debe estar dirigida a por lo menos dos (2) Grandes Superficies y
debe contener: a) la descripción técnica, detallada y completa del bien, identificado
con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios; b) la forma de
pago; c) el lugar de entrega; d) el plazo para la entrega de la cotización que
debe ser de un (1) día hábil; d) la forma y el lugar de presentación de la
cotización, y e) la disponibilidad presupuestal. 2.
La entidad estatal debe evaluar las cotizaciones presentadas y seleccionar a
quien, con las condiciones requeridas, ofrezca el menor precio del mercado y
aceptar la mejor oferta. 3.
En caso de empate, la entidad estatal aceptará la oferta que haya sido
presentada primero en el tiempo. 4.
La oferta y su aceptación constituyen el contrato.” 72.- La redacción de dicha norma
resulta bastante particular, puesto que mientras el artículo 94 de b) Análisis del cargo 73.- En relación con el caso
concreto, 74.- En consecuencia, se desestima
el cargo de derogatoria tácita alegado por la parte actora. ii) Violación
del apartado h), numeral 4 del artículo 2° de 75.- Con el fin de arrojar
claridad respecto del cargo de ilegalidad referido a la supuesta violación del
artículo 2.4-h), a) Carácter excepcional
y restrictivo de cualquier interpretación de la norma argüida como violada. 76.- Para precisar el alcance real y efectivo del literal h) del Numeral 4,
del artículo 2º de 77.- Todos estos principios se modulan armónicamente a través de las
diversas reglas que se incorporan en el Título I de 78.- En desarrollo precisamente de la transparencia, se determinan de
manera imperativa, en el artículo 2º de 79.- Así por lo menos se entiende de una simple revisión del texto del
artículo 2º No. 1 de 80.- Marco singular este, el establecido por los numerales 2, 3 y 4 del
artículo 2 No 1 de la ley, que recoge todos los procedimientos de selección de
contratistas, diferentes a la licitación pública, y que configuran, por
disposición de la misma norma, hipótesis de excepción a esta y, que por lo
mismo, deben necesariamente interpretarse y medirse en cuanto a sus alcances se
refiere, bajo criterios restrictivos, esto es, entendiéndolos y aplicándolos de
manera estricta y de acuerdo con las pautas señaladas por el legislador dentro
del esquema sistemático que el ordenamiento jurídico establece para la
contratación pública. 81.- Ninguna lectura o aplicación de las disposiciones de excepción a que
se refiere el artículo 2º No. 1 de 82.- Al respecto vale la pena recordar que, en tratándose de normas que
definen los senderos procesales de selección de contratistas, no pueden ser
entendidas como una fuente de subjetivismo, improvisación o arbitrariedad
porque lo impiden los postulados del Estado social y democrático de derecho y
la seguridad jurídica que debe imperar. 83.- En materia de reglas sobre selección de contratistas opera el
concepto de legalidad reglada, configuradora de requisitos legales esenciales
para el trámite y conformación del contrato, siempre en consonancia con los
postulados del ordenamiento jurídico. 84.- Así las cosas, 85.- Lo anterior significa que no le es dable al Gobierno Nacional en
ejercicio de la facultad reglamentaria, o a las autoridades administrativas
crear causales de contratación directa, lo cual no obsta para que por la vía
reglamentaria se puedan configurar procedimientos administrativos tendientes a
garantizar la cumplida ejecución del marco procedimental de selección de
contratistas establecido en la ley contractual. 86.- En este sentido, los procedimientos administrativos de selección de
contratistas en el derecho colombiano deviene de la ley y debe en consecuencia
respetarse y aplicarse en los estrictos términos establecidos por el
legislador. b) Ubicación y
contenido normativo de la norma argüida como violada. 87.- Es precisamente en este contexto donde se ubica la norma
supuestamente infringida. La norma
invocada como violada en el presente caso hace parte del marco de excepciones a
la regla general de la licitación pública, está ubicada dentro de las causales
establecidas por el legislador para la procedencia de la contratación directa,
y por lo tanto debe ser siempre mirada y entendida como de aplicación
excepcional y restrictiva conforme a lo explicado, esto es, que tan solo
procede y opera en el contexto de su descripción legal y no más allá de lo que
de la misma se desprenda, todo dentro del contexto del ordenamiento jurídico de
la contratación pública estatal. 88.- Efectivamente, así lo destaca el Numeral 4º del artículo 2º de 89.- En este contexto al abordar el
literal h) invocado como infringido y con fundamento en el cual se solicita la declaratoria
de nulidad de los apartados demandados del artículo 1 del decreto 4266 de 2010,
se encuentra que este debe entenderse como una hipótesis legal de procedencia
del mecanismo excepcional de selección de contratistas conocido como “contratación
directa” cuya descripción legal es del siguiente tenor: procederá la
contratación directa, h) Para la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos
artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;…”84 90.- Una desagregación del contenido de
esta norma habilitante del procedimiento administrativo contractual de la “contratación
directa” permite visualizar dos claros elementos normativos de carácter
imperativo para su procedencia: (i) El primero, nos indica que la norma opera
de manera sistemática en relación con los contratos de prestación de servicios,
definidos en la ley 80 de 1993 y que requieran las entidades estatales para el
cumplimiento de sus cometidos, pero tan solo en dos claros eventos negóciales
de esta naturaleza: (i.i) En aquellos
que tengan por objeto la prestación de servicios profesionales, y (i.ii) en
todos aquellos otros casos en que los requerimientos de la entidad estatal
tengan por objeto otras prestaciones de servicios de apoyo a la gestión de la
entidad respectiva que deban desarrollarse con personal no profesional; (ii) El
segundo, nos determina la procedencia de la causal en relación con un grupo
especialísimo de contratos, que la jurisprudencia de 91.- Pasa c) Los contratos que tiene por objeto propiamente la “prestación de
servicios”, los cuales constituyen la base de la causal de contratación directa
del literal h) del numeral 4° del artículo 2° de 92.- Para 93.- Se puede afirmar, sin lugar a mayor dubitación, que la realidad material de las
expresiones legales “…para la prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión…” engloba necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato
de prestación de servicios definido en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993
y que no es otro que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad
requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades
relacionadas con la administración de la misma,85 que en esencia no implican en manera alguna
el ejercicio de funciones públicas administrativas86. 94.- En realidad se trata de contratos a
través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión
administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte
o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus
propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y
mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las
actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de
características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman
conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y
mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales. 95.- El contrato de prestación de
servicios resulta ser ante todo un contrato vital para la gestión y el
funcionamiento de las entidades estatales porque suple las deficiencias de
estas. 96.- Al respecto cabe recordar que en
relación con el contrato de prestación de servicios, el numeral 3º del artículo
32 de "Son contratos de prestación de servicios los que celebren las
entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán
celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan
realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En
ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y
se celebrarán por el término estrictamente indispensable". 97.- Ahora bien, relacionando lo anterior
con la problemática relativa a la sustantividad de las expresiones “…Para la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión…”, se encuentra que el asunto ya fue objeto de
decantación jurisprudencial por el Consejo de Estado al pronunciarse a
propósito de la legalidad del artículo 13 del decreto 2170 de 2002, ejercicio
del que surgió el precedente vinculante de esta Corporación87, según
el cual, tanto los contratos que tienen por objeto la “prestación servicios
profesionales” como los que versan o asumen en su objeto el “apoyo
a la gestión”, son componentes específicos del género “prestación de
servicios” regulado en el artículo 32 No. 3º de 98.- En consecuencia cualquier
aproximación en relación con el contenido de esta norma habilitante de la “contratación
directa” citada, debe hacerse sobre el entendido de que el legislador
delimitó su campo de acción, esto es, restringió su operatividad y procedencia
al ámbito del contrato de prestación de servicios legalmente definido,
generando de esta forma una armonía sistemática para su aplicación y por lo
tanto configurando la procedencia sustancial de la causal. 99.- Caracterizado el género “contrato de
prestación de servicios” establecido legalmente en el numeral 3° del artículo
32 de d) El contrato propiamente dicho de prestación de servicios
profesionales. 100.-
En este sentido, y efectuando un análisis exclusivamente sobre los fundamentos
legales expuestos, serán entonces contratos de “prestación de servicios
profesionales” todos aquellos cuyo objeto esté determinado
materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que
impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer
necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión
administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas,
apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas
actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión
administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y
cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con
el ordenamiento jurídico como profesionales. En suma, lo característico es el
despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y
habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona
natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. 101.-
Por consiguiente, el uso de esta concreta figura contractual queda supeditado a
las necesidades a satisfacer por parte de e) El contrato de
prestación de servicios de simple apoyo a la gestión. 102.-
Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos
de “apoyo
a la gestión” todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios”
que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de
actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean
celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en
manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente
definidas en los procesos de planeación de 103.-
Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios,
caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el
artículo 32 No 3º de 104.-
De esta forma el concepto de “apoyo a la gestión” entraña un claro
apoyo a la actividad de las entidades estatales que debe entenderse de
conformidad con la sistemática expuesta a propósito del contrato de prestación
de servicios y que de manera restrictiva tiene relación con la administración o
el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente, conforme a las prédicas y exigencias del artículo 32 No 3º
de 105.-
El precedente de 106.-
Por lo que resultaría imposible admitir o entender cualquier objeto referido al
“apoyo
a la gestión” que no se enmarque en las exigencias de esa disposición
legal enunciada, que por lo demás, sobra advertirlo, constituye un componente
básico de la sistemática de la contratación estatal colombiana. Se reitera,
entonces, por parte de 107.-
Así las cosas, conviene, para mayor claridad expositiva, precisar que en el
marco del contrato de simple prestación de servicios de apoyo a la gestión, las
necesidades que pretenden ser satisfechas por 108.-
Por consiguiente, se advierte que la inclusión –en la norma demandada así como
de manera concordante en el Decreto 734 de 2012 artículo 3.4.2.5.191
y Decreto 1510 de 2013, artículo 8192 de la frase “actividades
operativas, logísticas o asistenciales” no impone, de manera inflexible, que
este tipo de actividades deban ser acometidas por vía de alguno de estos dos
tipos de contratos de prestación de servicios en específicos93,
pues, como se ha dicho, es la misma Administración Pública la que tiene una
razonada discrecionalidad para estructurar en términos técnicos, económicos y
jurídicos el contrato estatal que desea suscribir; de donde se deriva, grosso modo, que la definición del tipo
contractual a celebrar correrá por cuenta de las valoraciones ad-hoc que realice f) Los contratos que tengan por objeto “…la ejecución de
trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas
naturales…” con base en
la causal de contratación directa del literal h) del numeral 4 del artículo 2
de la ley 1150 de 2007. 109.-
Antes de entrar a detallar los elementos normativos que estructuran este tipo
especial de contrato de prestación de servicios 110.-
El segundo de los elementos normativos que el legislador ha considerado
determinante para la configuración de la causal de contratación directa que ocupa
la atención de 111.-
En consecuencia, el contrato, para que sea objeto del trámite de la
contratación directa, debe estar determinado por las siguientes variables (i)
que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, (ii) que el mismo o
los mismos sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales. 112.-
En cuanto a la primera de las variables se refiere, se puede afirmar que el
concepto que comprende el objeto de esta modalidad contractual es el de “trabajo
artístico”, pero no en sí mismo, esto es como medio, sino como un
resultado real y efectivo. Se contrata y este es el objeto, la realización de
una obra artística y no simplemente una ejecución sin resultado. Es el trabajo
final, el que pueda ser catalogado como una
“obra de arte”, u “obra artística” o pieza de la misma
naturaleza, la determinante del objeto para los efectos legales que para la
materia a la que se está haciendo referencia, en esto no puede haber confusión
de ninguna naturaleza. 113.-
Este es el sentido jurídico de la expresión, no otra cosa espera el interés
público de un contrato de esta naturaleza, el de enriquecer con la “obra
de arte” el patrimonio público a través de la obtención de una
verdadera obra de un artista, una creación del hombre en el campo del arte, lo
que comprende también actividades propias de las artes escénicas o aquellas
culturales, musicales, por citar algunas manifestaciones concretas que
satisfacen el referente artístico. 114.-
Es que el “trabajo artístico” a que se refiere la disposición legal, no
puede ser otro que el que se entiende como un conjunto de creaciones humanas
que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria,
independientemente de la forma o el modo como se exprese por el autor o los
autores, en un producto final, en un producto definitivamente con valor y contenido
artístico, no en otro sentido puede ser entendida la disposiciones bajo
criterios de excepcionalidad y restricción conforme lo ampliamente explicado en
esta providencia. “… El arte es entendido generalmente como cualquier actividad o producto realizado por el ser humano con una finalidad estética o comunicativa, a través del cual se expresan ideas, emociones o, en general, una visión del mundo, mediante diversos recursos, como los plásticos, lingüísticos, sonoros, o mixtos…” 95
115.-
Tratándose de la segunda de las variables, esto es, la que indica que los “trabajos
artísticos” (…) “… que sólo puedan encomendarse a
determinadas personas naturales…”
debe ser entendida en coherencia con lo anterior, en el sentido de que
el contratista debe ser sustancialmente un artista, es decir, una persona
reconocida como realizador o productor de arte, de obras de arte, ejecutor de
trabajos artísticos, un ser humano que dada su sensibilidad en relación con el
mundo tiene la aptitud, la capacidad, la disposición natural o adquirida; el
talento y estilo o forma original de hacer las cosas; y la genialidad,
naturalidad y el carácter que lo hace distinto a otros artistas, esto es, su
capacidad de inventiva que lo hace influyente en el medio, un ser único y
excepcional, todo esto, para producir obras artísticas, de aquí la
razonabilidad de la expresión utilizada por la disposición en comento según la
cual, los trabajos artísticos sólo puedan encomendarse a determinadas personas
naturales96. En todo caso, destaca g) Alcance de la norma demandada, esto es, del
artículo 1° del Decreto 4266 de 2010, que introduce modificaciones al artículo
82 del Decreto 2474 de 2008, en el apartado que indica “… así como los
relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales…” en el
contexto de la normatividad de la contratación pública. 116.- Recuerda 117.- Una
aproximación a la norma demandada, confrontándola simultáneamente con lo
ordenado en (i) el literal h) del Numeral 4º, Artículo 2 de I) Aproximación al
ejercicio de la potestad reglamentaria en el presente caso. 118.- El
Presidente de 119.- De una
revisión de la norma, ninguno de ellos resulta ser extraño a la temática de la
ley 1150 de 2007, tal como pasa a explicarse:
120.- La materia especifica del artículo
cuestionado es la relativa a los contratos de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos
artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, en
esto no cabe mayor discusión inicial, pues así lo dispone la norma. 121.- Para efectos
de estas dos modalidades de contratos de prestación de servicios se dispone de
algunos requisitos comunes para la procedencia de dichos contratos, requisitos
estos que, de acuerdo con 122.- Sustancialmente
la materia expuesta es la misma de la ley. Una conclusión operacional sobre el
asunto, es que en el caso, para la cumplida ejecución de la ley se dictaron por
el Presidente de “… Para la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar
directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de
ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y
experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea
necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador
del gasto deberá dejar constancia escrita…” II) Alcance de la potestad reglamentaria en el caso concreto. 123.- En el inciso segundo del artículo 82 del
Decreto 2474 de 200898, que es precisamente en el cual el Presidente
de III) Lo intelectivo en el marco de los contratos de
prestación de servicios. 124.- Lo intelectivo es una característica propia
de los contratos de prestación de servicios, que destaca la norma impugnada,
aspecto este vinculado a la idea de carácter intangible e identificable del
objeto de los mismos, como se desprende del estudio detallado en las páginas
anteriores; pues se trata de una característica transversal a la realización de
cualquier tipo de actividades (desde aquellas más complejas hasta las que son
de esfuerzo meramente físico), de suerte, entonces, que la línea divisoria
entre los contratos de prestaciones de servicios profesionales y los de simple apoyo
a la gestión está orientada por la preponderancia del tipo de actividades que
en cada una de ellas tiene lugar, siendo claro que en el primero de estos
(profesionales) se trata de un saber intelectivo cualificado, en tanto que versa
sobre conocimientos caracterizados bajo las modalidades de profesionales o
especializados, mientras que en aquellos de simple apoyo a la gestión la
actividad intelectiva se presenta en un plano diferente, pues cobija
conocimientos calificados como técnicos hasta aquellos de despliegue físico,
que no requieren de personal profesional. 125.- Al respecto recuérdese, tal como se
explicó en párrafos anteriores, que los contratos de “prestación de servicios
profesionales” corresponden a todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el
desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el
desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las
entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o
funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o
soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de
proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su
funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos
estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento
jurídico como profesionales. 126.- Ahora bien, tratándose de los de
simple apoyo a la gestión, es posible que también sea característico de ellos
el desarrollo de actividad intelectual que se predica de la prestación de
servicios, luego si la norma reglamentaria lo destaca, no está haciendo otra
cosa que incorporar algo evidente de todo contrato de prestación de servicios,
independientemente de su modalidad, cual es el de su intangibilidad, como
consecuencia de un actividad inteligente del ser humano ejecutor del contrato
o, tratándose de personas jurídicas, de quienes prestan el servicio en nombre y
representación de las mismas. 127.- Conforme a lo anterior se tiene que
aceptar, dada la intangibilidad de la prestación de servicios, que los de apoyo
a la gestión también eventualmente puedan estar investidos de esta
característica, piénsese por ejemplo en los contratos de esta especie referidos
a actividades de carácter técnico que requiera una entidad estatal y que de una
u otra forma implique actividad intelectiva, aplicación de conocimientos,
capacidad de razonamiento etc., como fundamento de la prestación; esto es,
actividad ejecutada no por un profesional sino por un técnico. 128.- Sin embargo, dada la generalidad de
la descripción del legislador en el No 3 del artículo 32 de 129.- En conclusión, obsérvese que los
contratos de prestación de servicios de simple “apoyo a la gestión”
conforme se deduce del análisis de IV) Vicisitudes
conceptuales entre el contrato de prestación de servicios y el de consultoría a
la luz de la norma demandada. 130.- 131.- Por
consiguiente, 132.- En sentido contrario, hay
lugar a establecer un criterio diferenciador a partir del alcance que 133.- Y es que lo anterior
encuentra pleno sentido si se tiene en cuenta que se está haciendo un análisis
normativo a la luz del principio de legalidad estricta, a partir del cual se
produce un acotamiento del radio de acción del contrato de prestación de
servicios por vía de la exclusión de ciertas actividades y objetos
contractuales específicos, los mismos que, por disposición legal expresa, deben
ser satisfechos por medio del contrato de consultoría; de manera tal que
corresponderá al operador verificar si el objeto a contratar se incluye dentro
de aquellos que específicamente 134.- Se insiste, mientras que el
contrato de consultoría está revestido de una cláusula de estricta tipicidad
cerrada (que condiciona de manera detallada la procedencia de dicho contrato),
el de prestación de servicios goza de una regulación jurídica amplia, que se
instrumentaliza por vía de los mencionados tres contratos (profesional, de
simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden
encomendarse a determinadas personas naturales), de manera que los objetos contractuales
que no estén comprendidos dentro del contrato de consultoría (de acuerdo con 135.- En suma, las consideraciones centrales de
esta providencia, en torno a las notas características y diferenciadoras de los
contratos de prestación de servicios así como, inclusive, el contrato de
consultoría, pueden ser recapituladas en los siguientes términos:
136.-
Conclusión frente a la causal de nulidad
alegada por el actor. En consecuencia, en relación con el cargo de nulidad
elevado por el actor, el Pleno de 137.-
En este sentido, el aparte demandado al incluir los términos “así como los
relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales” no
constituye más que una mera ejemplificación eminentemente enunciativa del tipo
de actividades que pueden ser acometidas por vía de este categoría, advirtiendo
que además de éstas allí se encuentran inmersas todas las demás que satisfagan
este mismo referente material y que sean necesarias para que la administración
pública pueda satisfacer sus cometidos constitucionales y legales, siempre que
guarden relación con la administración y funcionamiento de la entidad estatal,
conforme a la preceptiva del numeral 3° del artículo 32 de 5.- Solicitud de integración de la unidad normativa
entre los artículos 1° del Decreto 4266 de 2010, 3.4.2.5.1 del Decreto 734 de
2012 y 81 del Decreto 1510 de 2013. 138.- En este punto, 139.- La integración de unidad
normativa ha sido una figura utilizada por 140.- Así, el Alto Tribunal ha
señalado los eventos en los que se hace procedente la aplicación de la figura de la integración de la unidad normativa: “(…) [E]xcepcionalmente, En primer lugar, procede la
integración de la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición
que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera
que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar
su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos
casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar
proferir un fallo inhibitorio. En segundo término, se
justifica la configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los
cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un
fallo de inexequibilidad resulte inocuo. Por último, la integración
normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis
anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con
otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad. (…) Salvo los tres casos
mencionados, no es conducente, de ninguna manera, la integración de la unidad
normativa103”. 141.- Ahora bien, para 142.- Para el caso de la acción
pública de inconstitucionalidad, el inciso 3 del artículo 6° del Decreto 2067
de 1991104 señaló de manera expresa la facultad que le asiste a 143.- Por su parte, el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece en el
parágrafo de su artículo 135 la posibilidad que le asiste al Consejo de Estado
de pronunciarse, en la sentencia que decide sobre la nulidad por
inconstitucionalidad de aquellos decretos de carácter general proferidos por el
Gobierno Nacional cuyo estudio no es de competencia de 144.- Respecto del contenido de
dicha norma, 145.- Ahora bien, esta Sección
considera factible la aplicación de la figura de la integración de unidad
normativa en el marco de otro tipo distinto de procesos, como el que hoy ocupa
a En mérito de lo expuesto, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción propuesta de ineptitud sustantiva de la demanda. SEGUNDO:
DENEGAR la solicitud de integración de
la unidad normativa presentada por el Ministerio Público. TERCERO: UNIFICAR jurisprudencia en punto al alcance legal de los objetos de
los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, conforme a
las amplias consideraciones expuestas en esta providencia, específicamente en
el punto 4 apartado ii) de su parte considerativa. CUARTO:
DENEGAR las pretensiones de la
demanda. QUINTO:
ARCHIVAR el proceso de la referencia,
una vez en firme esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE HERNÁN ANDRADE RINCÓN Presidente de RAMÍRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO ENRIQUE GIL BOTERO Ausente OLGA MÉLIDA VALLE DE DE Ausente STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ DANILO ROJAS BETANCOURTH CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 Folios 2 a 33 del cuaderno principal. 2 Transparencia en contratación de
mínima cuantía. Adiciónese al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 el
siguiente numeral. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor
cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de
conformidad con las siguientes reglas: a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día
hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado
para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;
b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no
podrá ser inferior a un día hábil;
c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la
oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las
condiciones exigidas;
d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para
todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el
respectivo registro presupuestal. Parágrafo 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto,
así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas
adquisiciones en establecimientos que correspondan a la definición de “gran
almacén” señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se
determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Parágrafo 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo
se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su
reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la
Ley 816 de 2003, ni en el artículo 12 de la Ley 1150 de
2007. 3 “Objeto y ámbito de aplicación. El
presente decreto reglamenta las adquisiciones de bienes, servicios y obras cuyo
valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad
contratante, independientemente de su objeto, cuyas reglas se determinan
exclusivamente en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 y en el presente
decreto, el cual constituye el procedimiento aplicable a las adquisiciones que
no superen el valor enunciado.
Parágrafo. Las previsiones del presente
decreto no serán aplicables cuando la contratación se deba adelantar en
aplicación de una causal de contratación directa, de conformidad con lo
establecido en el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007”. 4 Artículo 2. “La ley
posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea
contraria á otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se
aplicará la ley posterior”. Artículo 3. “Estímase insubsistente una
disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por
incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una
ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se
refería”. 5 Folio 1 del cuaderno principal. 6 Folios 36 a 47 del cuaderno principal. 7 Folios 64 a 67 del cuaderno
principal. 8 Folios 74 a 77 del cuaderno
principal. 9 Folios 86 a 92 del cuaderno
principal. 10 Folios 103 a 117 del
cuaderno principal. 11 Folios 123 a 132 del
cuaderno principal. 12 Auto del 6 de febrero de 2012. Folio
140 del cuaderno principal. 13 Folio 306 del cuaderno principal. 14 Folios 335 a 442 del
cuaderno principal. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, Acuerdo 140 de 2010, por medio del
cual se adicionan los artículos 14A, 14B, 14C y 14D del
Acuerdo No. 58 de 1999 y se agrega un nuevo inciso al artículo 1 del Acuerdo 36
de 2005. 15 Folios 354 a 365 y 368 del
cuaderno principal. 16 Folio 368 del cuaderno principal. 17 Folio 368 del cuaderno principal. 18 Folio 368 del cuaderno principal. 19 Folios 346 a 348 y 368 del
cuaderno principal. 20
Artículo 2o. De las modalidades de selección. “La
escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de
selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa, con base en las siguientes reglas:
4. Contratación
directa. La modalidad de selección de contratación directa,
solamente procederá en los siguientes casos:
a) Urgencia
manifiesta;
b) Contratación de
empréstitos;
c) <Inciso 1o.
modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el
siguiente:> Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones
derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad
ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.
Se exceptúan los
contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad
respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia
pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las
Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las
personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de
entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las
ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que
participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de
acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.
<Inciso 2o.
modificado por el artículo 95 de la Ley
1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> En aquellos eventos en que el
régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la
Ley 80 de 1993, la
ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo
que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector
privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación
directa con el desarrollo de su actividad. En aquellos casos
en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las
actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el
subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que
hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que
tengan relación directa con el objeto del contrato principal.
Estarán
exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de
seguro de las entidades estatales;
d) La contratación
de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo
de Seguridad, DAS que necesiten reserva para su adquisición;
e) Los contratos
para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
f) Los contratos
de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician
el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de
1999, 617 de
2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren
con entidades financieras del sector público;
g) Cuando no
exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h) Para la
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas
personas naturales;
i) El arrendamiento
o adquisición de inmuebles”. 21 Folio 368 del cuaderno principal. 22 El Decreto 4266 de 2010 fue proferido el Presidente de la República,
los Ministros del Interior y Justicia, de Hacienda y Crédito Público y de Relaciones
Exteriores; así como también, por el Director del
Departamento Administrativo de Planeación Nacional, todas estas autoridades
pertenecientes al sector central del orden nacional de la rama ejecutiva, según
lo previsto en los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998. 23 El Decreto 4266 de 2010 (norma
parcialmente demandada) fue expedido por el Presidente de la República en
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le
confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y
en desarrollo de la Ley 80 de 1993 (por la cual se expidió
el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública) y de la Ley 1150 de 2007 (por medio de la
cual se introdujeron medidas para la eficiencia y la transparencia en la
Ley 80 de 1993 y se
dictaron otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos
públicos), con este Decreto se modificó el artículo 82 del
Decreto 2474 de 2008 y se reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 80
de 1993. 24 C.C.A, artículo 84: “Toda persona podrá solicitar
por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos
administrativos (…)” 25 SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO. Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo II, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2006, pp.161 y 162. En este sentido véase también, CONSEJO DE ESTADO,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 21 de
marzo de 2012, Exp. 39477. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 26 Constitución Política, artículo 189.11. 27 Ley 489 de 1998, artículo 59. 28 Por el cual se reglamenta el Estatuto General de
la Contratación y se dictan otras disposiciones. 29
Por el cual se reglamentó el sistema de compras y contratación pública. 30 Esta posición fue adoptada por la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo de esta Corporación en Sentencia del 14 de enero de
1991, Exp.: S-157, C.P.: Gustavo Arrieta Padilla y ha sido reiterada en
múltiples fallos, entre ellos, véase Sección Primera, Sentencia del 23 de
febrero 1996, Exp.: 3366, C.P.: Libardo Rodríguez y Sentencia del 28 de
enero de 2010, Exp.: 50301, C.P.: María Claudia Rojas Lasso. 31 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 Julio de 2003,
Exp.: 13433, C.P.: María Elena Giraldo Gómez. 32 Véase, CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de
2011. Exp: 36601, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 33 SANTAMARIA PASTOR, JUAN ALFONSO. Fundamentos de Derecho Administrativo. Tomo I, Editorial
Centro de Estudios Ramón Areces SA. Madrid 1991, p. 690. 34 “Las razones que impulsaron este espectacular
cambio de criterio pueden adivinarse sin dificultad. La eliminación de la
potestad reglamentaria tenía sentido en los momentos iniciales del proceso,
cuando dicha potestad hubiera correspondido a un rey y a una corte abiertamente
opuestos al proyecto revolucionario; extinguida la monarquía, destruido casi
por completo el poder de la nobleza y controlado todo el aparato político por
la burguesía triunfante, la transformación completa del sistema económico y
jurídico exigía un ejecutivo inequívocamente fuerte respecto al cual carecían
de justificación las cortapisas diseñadas para el último de los capetos”. Ibíd.,
pp. 698-699. 35 En la práctica, a diferencia del sistema francés
que planteaba una subordinación jerárquica entre el reglamento y la ley, en el
caso alemán la ley y el reglamento se encuentran a un mismo nivel normativo,
que corresponde a dos puntos horizontales de producción normativa de contenidos
materiales diversos. 36 Ejemplos de potestad reglamentaria constitucional
los encontramos de sobra en las disposiciones transitorias de la Constitución,
en donde en varios asuntos se le entrega esta potestad al Presidente de la
República. 37 Sobre la potestad reglamentaria
dispersa, esto es, no en cabeza del Presidente de la República, véase, CONSEJO
DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de abril de
2010, Exp.: 31223. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 38 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-307 del 30 de marzo de 2004.
Magistrados Ponentes: Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda y Alfredo Beltrán
Sierra. 39 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-384 del 13 de mayo 2003. M.P.:
Clara Inés Vargas Hernández. 40 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-917 de 2002. M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra. 41 CONSEJO DE
ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección I. Sentencia del 26 de
febrero de 1998. Exp.- 4500. Ernesto Rafael Ariza. 42 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-557 y C-606 de 1992 (M.P.: Ciro
Angarita Barón), C-228 de 1993 (M.P.:
Vladimiro Naranjo Mesa), C-022 (M.P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz), C-206 (M.P.: José
Gregorio Hernández Galindo) y C-216
de 1994 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa), C-539 de 1995 (M.P.: Antonio Barrera Carbonell), C-100 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero), C-138 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo), C-433 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz), C-451 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera
Vergara) y C-629 de 1996 (M.P.: Carlos
Gaviria Díaz), C-028 (M.P.: Alejandro Martínez
Caballero), C-290 (M.P.: Jorge Arango Mejía), C-350 (M.P.: Fabio Morón Díaz), C-428 (M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa)y C-512 de 1997 (M.P.: Jorge Arango Mejía), C-066 (M.P.: Fabio Morón Díaz y Alfredo
Beltrán Sierra), C-302 (M.P.: Carlos
Gaviria Díaz), C-372 (M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo), C-509 (M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo) y C-579 de 1999 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz). 43 CONSEJO DE
ESTADO, Sala de Consulta y
Servicio Civil, Concepto del 9 de julio de 1996. Exp. 854, C.P.: Roberto
Suárez Franco. 44 CONSEJO DE
ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección I. Sentencia
del 21 de julio de 2001. Exp. 6378, C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero. En
este sentido, véase también, Sección I, Sentencia del 7 de junio de 2001.
Exp. 6067, C.P.: Manuel Santiago Urueta Ayala y Sentencia del 28 de agosto
de 1997. Exp. 4355, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa. 45 CONSEJO DE
ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección I, Sentencia del 15 de
mayo de 1997. Exp. 4015-4068, C.P.: Juan Alberto Polo. 46 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección III. Auto del 2 de febrero de 2005. Exp. 28615,
C.P.: Alier Eduardo Hernández. 47 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de agosto 21 de 2008, Exp.: 0294-04 y 0295-04, C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 48 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-432 de 2004.
M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 49 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-474
de 2003. M.P.: Eduardo Montealegre Lynnet. 50 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-290
de 1997. M.P.: Jorge Arango Mejía. 51 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-028 de 1997.
M.P.: Alfredo Martínez Caballero. 52 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2010, Exp.: 36054, C.P.: Enrique Gil Botero. 53 Ibídem. 54 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de Septiembre 5 de 1997, Exp.: 8308. C. P.: Germán Ayala Mantilla y Sección Cuarta,
Sentencia de mayo 5 de 2003. Exp.: 13212 C. P.: Ligia López Díaz. 55 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Sentencia
de 21 de agosto de 2008, Exp. 0294-04 y 0295-04, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 56 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1262
de 2005. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 57 Ibídem. 58 Ibídem. 59 Cita en la cita: “Las normas con rango de ley en
nuestro ordenamiento jurídico son: la leyes expedidas por el Congreso en
cualquiera de sus modalidades (arts 150, 151 y 152 C.N), los decretos con
fuerza de ley expedidos por el Ejecutivo con fundamento, tanto en normas
constitucionales (por ejemplo arts. 212, 213 y 215 C.N), como en las
facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso (art 150.10 C.N) y
demás decretos leyes, tales como los que se dictan en virtud del artículo 241
de la Constitución, entre otros.” 60 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-372 de 2009.
M.P.: Nilson Pinilla Pinilla. 61 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1265
de 2005. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. 62 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-570
de 1997. M.P.: Carlos Gaviria Díaz y C-1191
de 2001, M.P.: Rodrigo Uprimny Yeyes. 63 Sentencia C-606 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barón. 64 Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección II, Sentencia del 19 de agosto de 2004.
exp. 2473-1, C.P.: Alberto Arango Mantilla. 65 Sobre el tema véase CONSEJO DE ESTADO,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 21 de
marzo de 2012, Exp.: 39.477. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 66 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 18 de abril de 2001, C.P.:
Olga Inés Navarrete Barrero, Expediente: 6536; Sección Primera, Sentencia del
27 de noviembre de 2003, Expedientes: 8456 y 7777; Sección Segunda, Sentencia
de 17 de agosto de 2006, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero, Expediente:
5195-05; Sección Segunda, Sentencia de 16 de noviembre de 2006, C.P.: Ana
Margarita Olaya Forero, Expediente: 5688-05; Sección Primera, Sentencia de 28
de enero de 2010. C.P.: María Claudia Rojas Lasso, Expediente: 0503-01;
Sección Tercera, Sentencia del 18 de febrero de 2010. C.P.: Enrique Gil
Botero, Expediente: 33934 67 Al respecto resulta relevante tener presente que la
Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del numeral 4º del
artículo 137 del C.C.A, declaró la constitucionalidad condicionada de este
precepto, en el entendido de que los requisitos allí establecidos no limitan
los poderes del juez administrativo, aun cuando en la demanda no se hubiesen señalado
las normas violadas y el concepto de violación, pues cuando éste advierta la
violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata o la
incompatibilidad entre la Constitución y otra norma jurídica de inferior
jerarquía; en el primer supuesto, deberá proceder a la protección del derecho
vulnerado; y en el segundo, a la aplicación del artículo 4º de la
Constitución. Cfr. Sentencia C-197 de 1999. En este sentido véase
también las Sentencias C-131 de 1993 y la SU 039 de 1997. 68 Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 135. Nulidad por
inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo,
solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de
los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya
revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los
artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la
Constitución.
También podrán pedir la nulidad por
inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa
disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos
del Gobierno Nacional.
Parágrafo. El Consejo de Estado no
estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la
demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por
inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional.
Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su
juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare
nulas por inconstitucionales. 69 Artículo 137. Toda demanda
ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y
contendrá:
1. La designación de las partes y de
sus representantes.
2. Lo que se demanda.
3. Los hechos u omisiones que sirvan de
fundamento de la acción.
4. Los fundamentos de derecho de las
pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo
deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.
5. La petición de pruebas que el
demandante pretende hacer valer.
6. La estimación razonada de la
cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. 70 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo III, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 134 y 135. 71 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sentencia del 15 de agosto de 2013,
Exp.: 39005, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En este sentido véase
también la sentencia de 27 de octubre de 2011, Exp.: 34144, C.P.: Ruth
Stella Correa Palacio. 72 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-131 de 1993. 73 Artículo 84. Acción de nulidad. “Toda
persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la
nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas
en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por
funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o
corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de
servicio y de los actos de certificación y registro”. 74 Artículo 274. Contratación Mínima
Cuantía. Adiciónese al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el
siguiente numeral:
“5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor
no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad
independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes
reglas:
a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día
hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado
para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas.
b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no
podrá ser inferior a un día hábil.
c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la
oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las
condiciones exigidas.
d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para
todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el
respectivo registro presupuestal.
Las particularidades del procedimiento previsto en este numeral, así
como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones en
establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén” señalada
por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el
reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
La contratación a que se refiere el presente numeral se realizará
exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En
particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003, y en el
artículo 12 de la presente ley”. 75 Decreto 2516 de 2011, artículo 2. 76 Decreto 2516 de 2011, artículo 5. 77
Artículo 4°. Procedimiento de selección y publicidad a través del SECOP. “El
procedimiento se llevará de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 94 de la
Ley 1474 de 2011, con las particularidades establecidas en el presente decreto.
Todos los actos y documentos se publicarán en el
SECOP incluidos la invitación pública, la evaluación realizada junto con la
verificación de la capacidad jurídica, así como de la experiencia mínima y la
capacidad financiera requeridas en los casos señalados en el numeral 7 del
artículo 3° del presente decreto y la comunicación de aceptación de la oferta.
Publicada la verificación de los requisitos
habilitantes, según el caso, y de la evaluación del menor precio, la entidad
otorgará un plazo único de un día hábil para que los proponentes puedan
formular observaciones a la evaluación. Las respuestas a las observaciones se
publicarán en el SECOP simultáneamente con la comunicación de aceptación de la
oferta.
La entidad podrá adjudicar el contrato cuando sólo
se haya presentado una oferta, y esta cumpla con los requisitos habilitantes
exigidos, siempre que la oferta satisfaga los requerimientos contenidos en la
invitación pública.
La comunicación de aceptación junto con la oferta
constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en el cual
se efectuará el respectivo registro presupuestal, para lo cual, las entidades
adoptarán las medidas pertinentes para ajustar sus procedimientos financieros.
Las entidades públicas que no cuenten con los
recursos tecnológicos que provean una adecuada conectividad para el uso del
SECOP, deberán proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 8° del
Decreto 2474 de 2008.
Parágrafo 1°. En caso de empate a menor
precio, la entidad adjudicará a quien haya entregado primero la oferta entre
los empatados, según el orden de entrega de las mismas. Parágrafo 2°. Con la firma de la invitación
por parte del funcionario competente, se entiende aprobada la apertura del
proceso contractual por lo que no se requerirá de acto adicional alguno.
Parágrafo 3°. La verificación y la evaluación
de las ofertas será adelantada por quien sea designado por el ordenador del
gasto sin que se requiera de pluralidad alguna. Dicha función podrá ser
ejercida por funcionarios o por particulares contratados para el efecto,
quienes deberán realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose
exclusivamente a las reglas contenidas en la invitación pública, con el fin de
recomendar a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad
con la evaluación efectuada. En el evento en el cual la entidad no acoja la
recomendación efectuada por él o los evaluadores, deberá justificarlo mediante
acto administrativo motivado”. 78 Artículo 2.2.10. Oferta con valor
artificialmente bajo. “Cuando de conformidad con la información a su alcance la
entidad estime que el valor de una oferta resulta artificialmente bajo,
requerirá al oferente para que explique las razones que sustenten el valor por
él ofertado. Analizadas las explicaciones, el comité asesor de que trata el
parágrafo 2° del artículo anterior, recomendará el rechazo o la continuidad de
la oferta en el proceso explicando sus razones. Procederá la recomendación de continuidad de la oferta en el proceso de
selección, cuando el valor de la misma responde a circunstancias objetivas del
proponente y su oferta, que no ponen en riesgo el proceso, ni el cumplimiento
de las obligaciones contractuales en caso de que se adjudique el contrato a
dicho proponente.
Parágrafo 1°. En desarrollo de lo previsto en el presente artículo, la
entidad contratante no podrá establecer límites a partir de los cuales presuma
que la propuesta es artificial.
Parágrafo 2°. En una subasta inversa para la adquisición de
bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común
utilización, sólo será aplicable por la entidad lo previsto en el presente
artículo respecto del precio final obtenido al término de la misma. En caso de
que se rechace la oferta, la entidad podrá optar de manera motivada por
adjudicar el contrato a quien haya ofertado el segundo mejor precio o por
declarar desierto el proceso. En ningún caso se determinarán precios
artificialmente bajos a través de mecanismos electrónicos o automáticos”. 79 Artículo 3.5.4 inciso segundo, Decreto
374 de 2012. 80 Ibídem. 81 Prohibición contenida en el artículo 8
del Decreto 2516 de 2011. 82 Artículo 84 del Decreto 1510 de 2013
numeral 2°. Según lo dicho por el artículo 3° del mismo Decreto, el Clasificador de
Bienes y Servicios es “el sistema de codificación de las Naciones Unidas para
estandarizar productos y servicios” el cual, mediante un código de 8 dígitos,
los identifica mediante su ubicación en unos determinados segmento, familia y
clase. La especificidad de la determinación del producto dependerá del nivel
hasta el que se avance en la cadena del Clasificador de Bienes y Servicios. El
orden de tales niveles es el siguiente:
- Nivel 1: Segmento – P.ej. Material Vivo Vegetal y Animal, Accesorios y
Suministros – Código: 10000000
- Nivel 2: Familia – P.ej. Animales vivos – Código:10100000
- Nivel 3: Clase – P.ej. Animales de granja – Código: 10101500
- Nivel 4: Producto – P.ej. Caballos – Código: 10101506.
Los códigos utilizados corresponden a la clasificación utilizada por la
Versión 14.080 del Código Estándar de Productos y Servicios de Naciones Unidas
(UNSPSC por sus siglas en inglés), disponible en el siguiente
vínculo: http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/UNSPSC_Spanish_v14_0801.pdf 83 Dichos numerales hacen referencia a lo
siguiente: 2. La descripción
del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de
Bienes y Servicios.
3. Las condiciones
técnicas exigidas.
4. El valor
estimado del contrato y su justificación. 84 Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, Sentencia del 7 de
marzo de 2011. Rad. 37.044. Cp.- Enrique Gil Botero. “… Como
modalidad de selección tiene antecedente en todos los estatutos contractuales
que ha tenido el país –decreto-ley 150 de 1976, decreto-ley 222 de 1983-,
incluida la ley 80, de donde procede el más inmediato. En esta ley constaba de
13 causales -taxativas y reservadas al legislador-, pero el Congreso encomendó
al reglamento el desarrollo de su procedimiento de selección –al igual que
acontece en la ley 1.150 con la selección abreviada-. Al asumir el Gobierno
esta tarea, que cumplió principalmente con la expedición de los decretos 855 de
1994 y 2.170 de 2002 –con algunas modificaciones en varios decretos
adicionales-, se establecieron distintos procedimientos de selección para las
distintas causales: en unas se exigían dos ofertas, en otras tres, y para otras
sólo una; entre otras opciones que con libertad configuró el reglamento.
Actualmente, la ley 1.150 de 2007 modificó de manera fuerte la contratación
directa, y actuó de la siguiente forma: tomó las 13 causales que existían y las
dividió en dos grupos: i) uno lo continuó llamando contratación directa,
y ii) otro lo denominó selección abreviada. Pero el legislador no
se limitó a reorganizar y agrupar las causales existentes, porque creó otras.
Algunas nuevas las incorporó a la lista de la contratación directa y otras a la
de la selección abreviada. Es así como, la sumatoria de las causales de ambas
modalidades asciende a 18, nueve en cada modalidad. La razón por la que el
legislador obró así es bastante clara. Buscó ordenar las modalidades de
selección, empezando por su nombre, pero sobre todo para homogeneizar las
causales que contenían –cuando este era el caso-, de allí que se denominaran
conforme a su finalidad y propósito. Por esto llamó contratación directa a
aquella forma de escoger al contratista donde no es necesario que la
administración obtenga dos o más ofertas, toda vez que es la única manera de
entender que de verdad la contratación es directa. Si necesitara
varias propuestas, la modalidad no sería esta, ya que la expresión contratación
directa debe dar la idea de que la contratación se realiza con quien
la entidad escoja libremente, de no ser así no sería directa. Este fue el
problema nominal que tuvo la ley 80, como quiera que recogía bajo este nombre
muchas causales donde se exigían varias ofertas –incluso hasta 10, como en la
menor cuantía-, por ello nada tenía de directa la elección…” 85 Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de
2007. Rad. 24.715 y otros Acu. Cp.- Ruth Stella Correa Palacio.“…Sobre el particular, sea lo primero destacar que
el contrato de prestación de servicios nació del contrato de arrendamiento
o locatio, que tenía como modalidades de ejecución las obras (locatio
operis), el transporte (locatio conductio), o los servicios personales (locatio
operarum). Figura esta última que se generalizó para dar paso a la concepción
actual de este negocio jurídico, al cual el Estado moderno ha recurrido, para
cumplir las múltiples y crecientes funciones a su cargo y ante precisos
requerimientos de conocimiento profesional, técnico o científico o por
insuficiencia del personal vinculado a su planta de personal a través de un
acto condición (funcionarios) o mediante contrato de trabajo (trabajadores
oficiales). De ahí que, la necesidad de servicios para su funcionamiento o para
el cumplimiento de actividades dirigidas a la sociedad, ha dado lugar a
contratarlos con personas naturales o jurídicas externas, no vinculadas como
servidores o funcionarios de la Administración, a través de contratos de
prestación de servicios…” 86 Los contratos de prestación de servicios no
constituyen los instrumentos jurídicos para la asignación de funciones públicas
administrativas a los particulares. Al respecto debemos recordar que en los
términos del inciso 2, del artículo 210 constitucional, “…Los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que señale la ley…”. Es la ley en
consecuencia y no el contrato la que determina las bases que permiten el
ejercicio de funciones publicas administrativas por los particulares. La ley
489 de 1998 apartir de su artículo 110 desarrolla el mandato
constitucional en cuestión. Véase Corte Constitucional. Sentencia C-866 de
1999. 87 Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de
2007. Rad. 24.715 y otros Acu. Cp.- Ruth Stella Correa Palacio.“… Las características de los contratos de
prestación de servicios en cualquiera de sus modalidades a la luz del artículo
32 No 3 de la ley 80 de 1993 se caracteriza de la siguiente manera: “… a). Pueden ser celebrados
por cualquier entidad estatal que tenga capacidad para contratar, según lo
previsto en el artículo 2 numeral 1. de la Ley 80 de 1993.
b). Es
posible su celebración con personas naturales o con personas jurídicas. Con
personas naturales cuando se trate de desarrollar actividades relacionadas con
la administración o el funcionamiento de la entidad que no puedan realizarse
con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Y, no obstante
que la norma no lo señala, es conforme a derecho concluir que también es
admisible suscribir este tipo de contratos con personas jurídicas, como así lo
indica el artículo 24, numeral 1º, letra d), en el cual se señala la
posibilidad de acudir a los mismos "[p]ara la prestación de servicios
profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan
encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas (…)."
c). Tienen
por objeto desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios
o el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad contratante, con la
condición de que tales actividades o funciones no puedan cumplirse con el
personal de planta por ser insuficiente o porque se requieran conocimientos
especializados.
d). La
relación que se genera entre entidad contratante y contratista no goza del
carácter de relación laboral.
e). No pueden
pactarse por término indefinido, sino por el plazo estrictamente necesario e
indispensable (inciso 2º. Del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993).
Precisamente,
la naturaleza excepcional de este negocio jurídico de la administración y las
dos últimas características anotadas previenen que no se utilice el contrato de
prestación de servicios para establecer plantas paralelas con carácter
permanente en las entidades públicas, en desconocimiento del régimen laboral,
tal y como lo ha advertido esta Corporación al recalcar que no puede suplirse
la vinculación de los servidores públicos a los cuadros del servicio oficial a
través de estos contratos.141
f). En el marco
de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebran las entidades públicas
–incluyendo los de prestación de servicios- se rigen por las disposiciones
civiles y comerciales que disciplinan el tipo negocial utilizado por la
administración y las especiales previstas en dicho estatuto público contractual
(artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993).
g). No son
obligatorias las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación,
interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales
y de caducidad, salvo en materia de prestación de servicios públicos, en los
términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pero ello no obsta para que si
se estima conveniente se puedan pactar.
De otra
parte, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que en el ordinal 1º establece los
precisos eventos en los que la escogencia del contratista puede realizarse
directamente, en la letra d) señala como uno de ellos "la prestación de
servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo
puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el
desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas." De esta
norma del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública
puede colegirse que los únicos contratos de prestación de servicios que
permiten ser celebrados en forma directa involucran estas actividades: i) las
profesionales, esto es, los que se prestan por personas que ejercen
especialmente una profesión; ii) las de trabajos artísticos, es decir,
relacionados con trabajos en las artes; y iii) las que tienden al desarrollo
directo de actividades científicas o tecnológicas.
Como puede
apreciarse, el contrato de prestación de servicios, en las voces del artículo
32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, es una manera de vincular a los particulares
para desarrollar actividades relacionadas con la administración y
funcionamiento de la entidad y si bien aquellos que involucren servicios
profesionales o ejecución de trabajos artísticos o el desarrollo de actividades
artísticas se subsumen en una causal de contratación directa, no por ello se
puede aseverar que se trata de dos modalidades de contratos, unos regidos por
el artículo 32 citado y otros por el artículo 24 numeral 1 letra d, pues lo
cierto es que se refiere a un mismo tipo contractual, pero con procesos de
selección que pueden ser disímiles…” 88 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad.
24.715 y otros Acu. Cp.- Ruth Stella Correa Palacio.” 89 Diferentes al desempeño de funciones
públicas administrativas (véase nota de pie de página No. 86 de esta
providencia). 90 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad.
24.715 y otros Acu. Cp.- Ruth Stella Correa Palacio.
91 Decreto 734 de 2012 (Derogado por el
Artículo 163 del Decreto 1510 de 2013). Artículo 3.4.2.5.1. Contratos
de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas
personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la
persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del
contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente
relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya
obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá
dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo
a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los
de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad;
así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o
asistenciales.
Para la
contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas
personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el acto
administrativo de que trata el artículo 3.4.1.1 del presente decreto. 92
Decreto 1510 de 2013. Artículo 81. Contratos de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos
artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las
entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa
la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona
natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato,
siempre y cuando la entidad estatal verifique la idoneidad o experiencia
requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es
necesario que la entidad estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de
lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios
profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza
intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de
las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades
operativas, logísticas, o asistenciales.
La entidad
estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse
a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los
estudios y documentos previos. 93 Bien puede entonces llevarse a cabo
actividades operativas, logísticas o asistenciales por conducto de un contrato
de prestación de servicios profesionales o de simple apoyo a la gestión, según
cada caso. 94 De conformidad con el artículo 40 de
la Ley 80 de 1993, incisos 1° y 2° que en su tenor literal indican: “Las
estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas
civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y
naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que
permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines
estatales.”. Disposición concordante con el numeral 12° del artículo 25 de la
misma Ley. A nivel reglamentario la obligación de llevar a cabo procesos
previos de planeación de la contratación estatal ha sido establecida en
diversos cuerpos normativos: en el artículo 3° (Estudios y documentos previos)
del Decreto 2474 de 2008 (derogado); Artículos 2.1.1 (Estudios previos y
documentos) u 2.1.2 (Determinación de los riesgos previsibles) del Decreto 734
de 2012 (Derogado) y, por último, en los artículos 15 (Deber de análisis de las
entidades estatales) y 20 (estudios y documentos previos) del Decreto 1510 de
2013; entre otras disposición es concordantes. De allí entonces que se considere como vital en la contratación estatal
la sujeción de la administración al principio de planeación, comoquiera que
éste comporta la estructuración del negocio jurídico no solo en término
técnicos y económicos sino también jurídicamente; esto es, la selección o
elaboración de una tipología contractual acorde a las necesidades y
el interés público que debe satisfacer. Al respecto en la doctrina se ha
sostenido sobre el principio de planeación: “El principio de la planeación o de
la planificación aplicado a los procesos de contratación y a las actuaciones
relacionadas con los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata
con los principios del interés general y la legalidad, procurando recoger para
el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia
de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los
mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación. La
ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con
consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización
efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público,
que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal,
desconociendo en consecuencia fundamentales reglas y requisitos previos dentro
de los procesos contractuales; es decir, en violación del principio de
legalidad. De esta relación normativa se concluye sin mayores esfuerzos que la idea
central del constituyente de 1991 y del legislador al establecer los parámetros
para los contratos de las entidades estatales fue la de exigirle
perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva
racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de
lograr los fines propuestos. En esta
perspectiva, la planeación, y en este sentido la totalidad de sus exigencias,
constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse
como requisito para la actividad contractual. Es decir, que los presupuestos
establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y
coherencia de las decisiones contractuales hacen parte de la legalidad del
contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho
contractual del Estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza
vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.” Jaime Orlando
Santofimio Gamboa. Tesis Doctoral. El contrato de concesión de servicios
públicos. coherencia con los postulados del estado social y democrático de
derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos.
Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net/10016/8339. igualmente
véase las siguientes sentencias proferidas por esta Corporación: 31 de agosto e
2006 (exp. 14287), 5 de junio de 2008 (1988-08431), 1° de febrero de 2012 (exp.
22464), 24 de abril de 2013 (exp. 27315), entre otras. 95 TATARKIEWICZ, Władysław; Historia de seis ideas. Arte, belleza,
forma, creatividad, mímesis, experiencia estética; 7° edición, Madrid,
Editorial Tecnos, 2002; págs. 63-67. 96 http://es.wikipedia.org/wiki/Artista 97 Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, Sentencia del 7 de
marzo de 2011. Rad. 37.044. Cp.- Enrique Gil Botero. “…En los términos
analizados, la Sala negará la pretensión del actor, porque la causal de
contratación directa contenida en el literal h) del art. 2.4. de la ley 1.150 -"h)
Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para
la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas
personas naturales"- se contrata sin que se requiera obtener
varias ofertas, porque hace parte de una de las causales de contratación
directa, de allí que no necesita de un proceso de comparación entre oferentes,
cuya diferencia con las demás modalidades de selección es precisamente la
manera como se puede escoger al contratista. Esta conclusión requiere una
precisión final: Lo que se puede contratar directamente, bajo la causal del
literal h) citado, y en los términos del inciso primero demandado del art. 82
del decreto 2.474 de 2008, es "… la prestación de servicios profesionales
y de apoyo a la gestión la entidad estatal…" para lo cual "… podrá
contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad
de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y
experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea
necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador
del gasto deberá dejar constancia escrita."
98 Disposición que se reitera, casi de
manera idéntica, en otras disposiciones reglamentarias como son el artículo
3.4.2.5.1 del Decreto 734 de 2012 o el artículo 81 del Decreto 1510 de 2013. 99 Modificatorio del artículo 82 del
Decreto 2474 de 2008. 100 Señala la norma demandada “Los servicios
procesionales y de apoyo al a gestión corresponden a aquellos de naturaleza
intelectual diferente a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de
las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades
operativas, logísticas o asistenciales.” (El aparte subrayado es el
demandado). 101 Ambas figuras contractuales comparten un tronco
común ya que tanto en esta como aquella la labor del contratista está orientada
hacia el ejercicio de una actividad que compromete, de manera preponderante, el
desempeño intelectual, de modo, entonces, que se trata de actividades
intangibles. Por lo tanto, no puede extraerse de allí diferencia alguna entre
las dos figuras. Por
consiguiente, el criterio útil de diferenciación entre ambos tipos contractuales
es únicamente de orden legal (más no real o empírico), razón por la cual debe
decirse que frente al contrato de consultoría opera una suerte de tipificación
legal cerrada que supone que cuando la Administración pretenda satisfacer
específicamente una de las necesidades enlistadas en el artículo 32, No. 2° de
la Ley 80 de 1993 (y en demás normas legales y reglamentarias especiales)
deberá hacer uso de este instrumento, mientras que, por exclusión, las demás
cuestiones que comprometan un ejercicio marcadamente intelectual pueden ser
satisfechas por la Entidad por vía del contrato de prestación de servicios
profesionales. 102 “Así las cosas, la diferencia
específica que permitirá distinguir con claridad entre un contrato estatal
de prestación de servicios y un contrato estatal
de consultoría, aunque en principio y en teoría
en el objeto de ambos contratos se incluyan actividades similares –como por
ejemplo brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la
interventoría de otro contrato, etc.-, estará dada por el campo en el cual han
de desarrollarse tales actividades. Si las actividades que integran el objeto del respectivo vínculo
–brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la
interventoría de otro contrato-, están llamadas a ejecutarse en relación
directa e inmediata con proyectos de inversión, estudios de
diagnóstico, estudios de factibilidad, estudios de prefactibilidad, proyectos
específicos, etc., que correspondan a obras, proyectos de infraestructura,
proyectos tecnológicos o técnicos, indubitablemente se estará en presencia de
un típico contrato estatal de consultoría.
Por el contrario, si las actividades que integran el objeto de la
relación correspondiente –brindar asesoría, cumplir labores de control y
supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato, etc.-, están concebidas
y estipuladas para ser desarrolladas en campos o asuntos directamente
vinculados a la administración propiamente dicha de la entidad contratante o a
su funcionamiento, el contrato estatal respectivo deberá catalogarse como
de prestación de servicios.”. Consejo de Estado Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Aclaración de Voto suscrita
por el Consejero Mauricio Fajardo Gómez al fallo de 30 de noviembre de 2006,
exp. 30832. 103 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-539
de 1999. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 104 Artículo 6o. Repartida la
demanda, el magistrado sustanciador proveerá sobre su admisibilidad dentro de
los diez días siguientes.
Cuando la demanda no cumpla algunos de los requisitos previstos en el
artículo segundo, se le concederán tres días al demandante para que
proceda a corregirla señalándole con precisión los requisitos incumplidos. Si
no lo hiciere en dicho plazo se rechazará. Contra el auto de rechazo, procederá
el recurso de súplica ante la Corte.
El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere
que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en
si mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso
segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las
normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio,
conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.
Se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una
sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada o respecto de las cuales
sea manifiestamente incompetente. No obstante estas decisiones también podrán
adoptarse en la sentencia. 105 “El parágrafo del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, no viola el preámbulo ni los artículos 2, 29 y 229 de la Constitución. Por el contrario, al preceptuar que el Consejo de Estado en los juicios de nulidad por inconstitucionalidad no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda y que, en consecuencia podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional, al igual que podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas, que a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales, está reafirmando los principios superiores de supremacía e integridad de la Carta Fundamental, consagrados en los artículos 4 y 241 de la Constitución y el principio de configuración normativa del legislador en materia de acciones y procesos (art. 150 C.P.).” Sentencia C-415 del 6 de junio de 2012. M.P.: Mauricio González Cuervo. |