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Ver el Fallo del Consejo de Estado 9679 de 2000 (Segunda Instancia)

El apoderado de la parte demandante estima que las normas cuya nulidad impetra vulneran las disposiciones que invoca, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación.

Informa el accionante que la jurisprudencia y la doctrina administrativa indican que cuando no existe concordancia entre el acto que se impugna y la norma superior que determina su objeto y alcance se presenta una causal de nulidad, situación que se da en el sub-lite por la contradicción de los actos acusados con el artículo 338 de la Constitución que establece el principio de legalidad de los tributos y precisa los elementos fundamentales de la obligación tributaria, sobre el cual trae apartes de providencias de la Honorable Corte Constitucional. Manifiesta que debe determinarse si el gravamen dispuesto por el artículo 8 del Acuerdo 21 de 1997 del Concejo Distrital es un impuesto, una tasa, una contribución fiscal o una parafiscal, Sobre la naturaleza de los gravámenes trae jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional y del Honorable Consejo de Estado.

A renglón seguido se refiere el memorialista a los principios que gobiernan el sistema tributario enunciados expresamente en la Constitución (artículos 95 -9 y 363 y a los implícitos en diferentes textos de la misma, los cuales deben ser observados cuando se proceda a crear o aplicar a los servicios públicos domiciliarios, indica que por su trascendencia se consagró para ellos el sistema de la libre competencia, así como en la Ley 142 de 1994 se establece el marco jurídico especial de quienes los tienen a su cargo, para resaltar que al fijar el régimen tributario se prohibe expresamente a los departamentos y a los municipios (para esta ley los distritos se asimilan a éstos) gravarlos con "tasas, contribuciones e impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplen funciones industriales o comerciales" (artículo 24 y 24-1).

Asevera el demandante que para determinar la naturaleza de la prestación que se decreta debe tenerse en cuenta que el Concejo Distrital redactó la disposición con un contenido ambiguo y dubitativo de cuya lectura no puede inmediata y directamente inferirse si se está frente a un impuesto o a una tasa o a lo denominado por el Decreto Reglamentario 1192 de 1997 como canon que origina la licencia que deben pagar al Distrito las empresas prestatarias del servicio público de telefonía local por la utilización del espacio público, por lo que estima que el pago corresponde no a la expedición de la licencia o permiso por las gestiones o servicios administrativos que debe cumplir el Distrito para verificar la existencia, capacidad, idoneidad, etc., para el funcionamiento o prestación del servicio en su territorio, sino a un gravamen por la utilización del espacio público mediante la construcción, instalación y mantenimiento de redes.

En relación con el espacio público el libelista se refiere al artículo 82 (C.N.) cuya definición descriptiva se encuentra en el 5 de la Ley 9 de 1989 y frente a esta disposición manifiesta que lo que se grava con la tasa es el uso del espacio público aun en una de sus destinaciones previstas en la ley como es el uso de las franjas de terreno o áreas necesarias para la instalación y mantenimiento de las redes de telefonía local. Destaca que la naturaleza jurídica de la tasa implica un concepto retributivo o compensatorio por la prestación de una actividad y servicio a cargo del Estado, que no hay duda de que a los municipios y distritos les conciernen las principales tareas de conservación, administración, policivas, etc., sobre el uso de los suelos entre ellos el destinado al espacio público (artículos 82, 313 numerales 4 y 7, 322 C.N. y 12 ordinales 3 y 5 Decreto Ley 1421 de 1993) y agrega:

A su turno, el artículo 28 del mismo estatuto, en relación con las redes, otorga el derecho a las empresas de servicios domiciliarios para construir, operar y modificar sus redes e instalaciones, con atención de iguales requisitos e idénticas facultades a los preexistentes "para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos y las particulares previstas en la ley" (fl. 15).

Alude el libelista a que las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios como el de telefonía local deben cumplir con las regulaciones generales de los distritos y municipios pero que éstos no pueden establecer requisitos especiales diferentes a los de las demás personas que cumplan funciones industriales y comerciales. Afirma con apoyo en providencias de la Honorable Corte Constitucional que el espacio público es un derecho colectivo, que el Estado debe velar por la protección de su integridad al uso común para concluir que el gravamen en debate tiene como fuente el ejercicio por personas prestatarias del servicio público de telefonía local de un derecho colectivo de estirpe constitucional consistente en la utilización del suelo o el espacio aéreo para la instalación y prestación del mismo en atención a uno de los fines previstos en la ley como es el de permitir la instalación de las redes necesarias de servicios de importancia vital para la comunidad. Se refiere al artículo 2 del Decreto Reglamentario 1192 de 1997 que establece la licencia que permite utilizar el espacio público para las aludidas redes a cambio de una contraprestación que en el artículo 14 ibídem denomina "canon" lo que significa que no se impone la tasa por la concesión de la licencia sino por el uso del derecho colectivo al espacio público con un propósito de interés general, lo cual no corresponde a la noción de tasa.

Arguye el demandante que podría pensarse que se trata de un impuesto, discurre acerca del de industria, comercio y avisos y cuestiona la competencia para crearlo por el hecho de utilizar para la instalación de las redes el espacio público de la localidad (artículo 150 numeral 12, 338, 95 numeral 9, 363, 287, 286 inciso 1 y 288 C.N.). Se refiere específicamente a la competencia derivada de los concejos para imponer los tributos y al artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, con cita de providencia del Honorable Consejo de Estado y concluye:

"Ese nuevo impacto, tiene como sujetos pasivos directos las empresas prestatarias del servicio público domiciliario de telefonía local que operen en el Distrito Capital, a causa de la utilización del espacio público necesario para la instalación y operación de las redes".

Afirma el demandante que en las normas acusadas se introduce un elemento que conspira contra el propósito constitucional de asegurar la eficiente prestación de un servicio domiciliario con olvido del mecanismo constitucional de la libre competencia y con un desmesurado afán fiscalista sumado a la intensión de mantener, si no el monopolio, sí una notoria posición denominante en la atención de este tipo de telefonía que ha estado radicado en la empresa pública local y con desmedro grave de la situación financiera de las demás que ven así disminuida la posibilidad de competir en el ámbito distrital, todo lo cual desconoce los artículos 333, 365 y 367 de la Constitución y la Ley 142 de 1994.

Aduce el apoderado de la parte demandante que aunque a la empresa distrital se le somete al mismo gravamen, ella como parte del engranaje de la Capital contribuye al sostenimiento de los gastos de sus entidades (Universidad Distrital e IDIPRON) y será el destino del nuevo tributo (artículo 8 Acuerdo 21 de 1997) y que lo recaudado por las empresas competidoras que son las afectadas, se destinarán a programas vinculados con el espacio público que no es un servicio público cuyo gasto deba resarcirse en todo o en parte. Se refiere a los principios de igualdad y justicia del sistema tributario, al artículo 338 de la Carta en relación con la fijación de la tarifa de los impuestos si fuere esa la naturaleza del canon, a la recuperación de los costos del servicio si se tratare de una tasa, que en todo caso debe corresponder a un sistema uniforme de acuerdo al servicio prestado y agrega:

De esos principios, los de equidad y justicia merecen ahora especial atención pues se erigen como los obstáculos indispensables contra posible desmanes fiscalistas que hagan gravoso un determinado tributo o tasa hasta el punto de poder catalogarlo como verdaderamente confiscatorio o expropiatorio, en abierta contradicción con el espíritu y los propósitos de la Carta" .

Estima el libelista que el artículo 8 de Acuerdo 21 de 1997 vulnera ostensiblemente los artículos 158 de la Constitución y 21 (inciso 1) del Decreto 1421 de 1993 en cuanto al principio de unidad de materia que hace inadmisible las disposiciones o modificaciones que no se relacionan con aquélla, tema del que se ha ocupado la Honorable Corte Constitucional con miras a evitar que se introduzcan temas que resultan totalmente contrarios, ajenos o extraños a la materia que se regula o a la finalidad del proyecto. Explica que tal violación implica confrontar el contexto de la ley o acto aprobado y que el legislador en virtud del principio de paralelismo de formas lo establece para las corporaciones administrativas de elección popular, específicamente para los proyectos de acuerdo y que para el Concejo del Distrito Capital se prevé en el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 1421 de 1993. Manifiesta que el artículo 8 del Acuerdo 21 de 1997 no se ajusta a la unidad de materia pues el objeto de tal acto es la transformación de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y la norma acusada trata una materia tributaria, asevera que es uno de los denominados "micos" y así en el encabezamiento del acto se diga que se dictan otras disposiciones, es evidente la transgresión de las normas superiores que se hace más patente cuando el decreto reglamentario 1192 de 1997 ni siquiera tiene como objetivo la regulación o desarrollo de la transformación del ente oficial sino que hace referencia a una materia distinta o sea a los permisos para el uso del espacio público para el establecimiento de redes de servicios públicos y telecomunicaciones en el Distrito.

Concluye el libelista que no existe ley que faculte al Concejo de Bogotá para establecer el tributo en cuestión, que la Ley 142 de 1994 en el artículo 186 dispone que se expide para efectos del artículo 84 de la Constitución y que previó que ella reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos allí definidos, deroga las leyes que le sean contrarias y que prevalecerá y servirá para interpretar otras leyes especiales que se dicten para algunos de estos servicios públicos. Manifiesta que viola el principio de la igualdad (artículo 13 C.N. y 24-1 Ley 142 de 1994) y el artículo 168 del Decreto 1421 de 1993 porque no se impone el tributo a todas las empresas prestadoras de servicios públicos, domiciliarios o no, sino a las de telefonía local.

En el alegato de conclusión el apoderado de la sociedad actora se refiere a los argumentos planteados por el Distrito en la contestación de la demanda y al estudio que sobre servidumbre legales y servicios públicos domiciliarios elaboró el doctor Carlos Betancur Jaramillo en la demanda radicada en esta sección y desarrolla algunas conclusiones sobre el particular.

La Sala advierte que en el sub-lite se demanda el artículo 8 del Acuerdo 21 de 1997 del Concejo del Distrito Capital y el 14 numeral 1 y parágrafo del Decreto reglamentario 1192 del mismo año expedido por el Alcalde Mayor, normas que a la letra rezan:

Debe entonces determinar la Sala la índole o naturaleza jurídica de la imposición del 5% que se establece en el citado artículo 8 para lo cual se determina si la mencionada tarifa corresponde a un impuesto, tasa o contribución como afirma el demandante por si se trata de una contraprestación o de una renta de dominio público como lo indica la demandada.

La Ley 142 de 1994 establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios dentro de los cuales se encuentra el de telefonía local y en el artículo 22 "Régimen de funcionamiento", prevé que las empresas de servicios públicos no requieren de permiso para desarrollar su objeto social pero que para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes las concesiones, permisos y licencia de acuerdo con la naturaleza de sus actividades. En el 24 ibídem se indica que las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales pero que observarán las reglas especiales que allí mismo se señalan, dentro de las cuales se encuentra el ordinal 24-1 que dice:

La anterior disposición implica necesariamente que en ejercicio de la potestad para imponer gravámenes las entidades territoriales deben estar autorizadas por la ley respectiva en desarrollo de la facultad impositiva derivada, a menos que aquéllos se encuadren dentro de lo normado respecto del impuesto local allí indicado.

Los permisos municipales se regulan en el artículo 26, así:

En el artículo 28 ibídem se consagra como un derecho de las aludidas empresas construir, operar y modificar sus redes o instalaciones con los mismos requisitos y facultades que las normas establecen para las entidades oficiales encargadas de la prestación de los mismos servicios y las particulares previstas en esta Ley así como la obligación de mantenerlas y repararlas a su costa y se desarrollan funciones de la comisión de regulación.

En el artículo 33 se determinan las facultades especiales por la prestación de servicios públicos, así:

En el artículo 56 ibídem se declara de utilidad pública e interés social la ejecución de las pertinentes obras, la adquisición de espacios para proteger las instalaciones y se estipula la posibilidad de expropiar inmuebles y en el 57 se establecen facultades para imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos.

Las aludidas normas tienden a facilitar la ejecución de las obras materiales necesarias para la instalación y distribución de los servicios públicos por las personas autorizadas legalmente, con miras al interés general y con indudable afectación del espacio público. No se contempla dentro de las citadas disposiciones, incluído el artículo 24, la posibilidad de gravar el uso del espacio público por razón de las aludidas obras. Tampoco se aprecia la posibilidad de exigir una contraprestación diferente al concepto de tributo por cuanto ésta es esencialmente bilateral y así aunque el control y vigilancia del uso del espacio público dentro de cada localidad corresponde a los alcaldes, el mismo no es propiedad de los municipios por lo que no se entiende cuál es la prestación que hace el Distrito a las empresas afectadas, amén de que los artículos 26 y 28 de la Ley 142 de 1994 establecen de un lado la obligación de éstos entes territoriales de permitir la instalación permanente de redes sin condición alguna, mientras la ley no lo determine, y de otro el derecho de las empresas a construir, operar o modificar sus redes e instalaciones.

Más aún el artículo 679 del C.C. establece que nadie podrá construir sino con permiso de la autoridad competente obra alguna sobre calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás lugares de propiedad de la Unión, norma de la cual se deduce que en cuanto al uso del espacio público existe expresa prohibición para construir sin licencia, por lo que la regulación de la misma es procedente, pero sin que se advierta que puede exigirse un pago diferente al que ésta pueda implicar.

Se considera del caso anotar, como lo ha dicho la Honorable Corte Constitucional, que la noción de espacio público comprende en general la destinación de todo inmueble, bien sea privado o público, al uso o utilización colectiva convirtiéndose así en un bien social.

Empero de las normas acusadas no puede deducirse que se cobre el canon por la construcción de obras ya que tal como está consagrado en el artículo 8 del Acuerdo 21 el gravamen es permanente. No puede suponerse que por el mantenimiento de las obras e instalaciones, que sí tiene el carácter de permanencia, pueda exigirse pago alguno ya que en el indicado artículo 8 se habla de instalación y de las normas analizadas no surge tal posibilidad.

Así las cosas, por no tratarse de una contraprestación debe entonces determinarse si el gravamen en debate constituye un tributo y por ende si el Concejo del Distrito Capital tiene o no la facultad de crearlo.

Procede la Sala a analizar si en las normas impetradas se crea un tributo en cualquiera de sus tres principales clases vale decir un impuesto, una contribución o una tasa. Para ello se precisa acudir en las definiciones que sobre el particular ha emitido la doctrina así:

"Las tasas son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero solo se hace exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente". (Nociones Fundamentales de Derecho Tributario, Juan Rafael Bravo Arteaga, Ediciones Rosaristas, 1976 págs, 21 y 22).

Para la Sala la norma discutida no crea una tasa pues las empresas de servicios públicos de telefonía local al construir sus redes e instalaciones y realizar los pertinentes mantenimientos no utilizan un servicio público sino el espacio público, inevitable situación para poder desarrollar su objeto social conforme a la ley. Tampoco se crea una contribución por un beneficio recibido por las empresas en razón de la acción del Estado ya que la licencia no puede considerarse como un beneficio sino que se encuentra consagrada en la ley como un requisito para poder operar.

Para la Sala es indudable que el 5% de los ingresos brutos cuyo pago se impone por la utilización del espacio público en el señalado artículo 8, se trata de un impuesto conforme a la definición atrás anotada, pues puede entenderse que es un tributo obligatorio exigido por el Distrito Capital a las empresas afectadas para satisfacer las necesidades del uso del espacio público de telefonía, sin tenerse en cuenta compensación o beneficios especiales.

Ahora bien, debe la Sala determinar si el Concejo Distrital tiene o no competencia para crear el tributo.

La Sala advierte que el Acuerdo 21 de 1997 dispone la transformación de la naturaleza jurídica de la E.T.B. con fundamento en las facultades constitucionales y legales del Concejo y en especial las contempladas en los artículos 12 y 55 del Decreto 1421 de 1993, 17 y 180 de la Ley 142 de 1994 y 2 de la Ley 286 de 1996. En relación con el pago ordenado en el artículo 8 por concepto de la utilización del espacio público para la instalación de redes telefónicas, si el mismo tiene la naturaleza de un tributo, la facultad para el efecto determinada para el Concejo Distrital en el artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, se encuentra en el numeral 3 que le permite "establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas; ...". Empero tal competencia debe ajustarse al principio de legalidad consagrado genéricamente en los ordinales 11 y 12 del artículo 150 de la Constitución que prescribe que solo el Congreso, mediante leyes, ejerce las funciones de establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración así como las contribuciones fiscales y parafiscales y en relación con los entes territoriales los artículos 300 numeral 4 y 313 numeral 4 ibídem determinan que las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales asumen la función de establecer los tributos regionales y locales pero en todo caso dentro de los marcos fijados por la ley, principio que se reitera en el artículo 338 ibídem. Todo ello implica que las facultades de estos órganos de representación popular son derivadas en materia impositiva.

El artículo 55 del Decreto 1421 de 1993 es específico al establecer las funciones del Concejo Distrital a iniciativa del Alcalde Mayor, relativas a la organización de la administración distrital, atribución clara que para el caso del acuerdo en cuestión se invoca para la transformación que allí se regula y no puede aducirse como fundamento jurídico para lo dispuesto en el artículo 8 que se demanda.

Los artículos 17 y 180 de la Ley 142 de 1994 establecen en su orden por un lado la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos en cuanto determina que serán sociedades por acciones y de otro dispone el plazo para la transformación de las entidades descentralizadas y la continuidad en el servicio. El artículo 2 de la Ley 286 de 1996 reduce el indicado plazo. En consecuencia estas disposiciones tampoco pueden apoyar la creación del tributo.

Así las cosas el artículo 8 del Acuerdo 21 de 1997 y en consecuencia el artículo 14 numeral 1 y parágrafo en cuanto al servicio de telefonía se refiere, no cuentan con plataforma legal para imponer el gravamen que se estudia en las condiciones mínimas establecidas en la Constitución Nacional. Las disposiciones acusadas no solo carecen de autorización legal sino que con la imposición que prevén vulneran directamente el artículo 24 (numeral 24.1) de la Ley 142 de 1994 que prohibe a los departamentos y municipios gravar a las empresas de servicios con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales y tal gravamen no se consagra para estos últimos.

Finalmente debe la Sala referirse a lo manifestado por la parte opositora en el sentido de que el pretendido cobro corresponde a una renta de dominio público. Tal como lo señala la doctrina los medios utilizados por el Estado para adquirir recursos con destino al cumplimiento de sus fines son muy diversos, entre ellos se destacan las rentas, los tributos en sus diferentes clases, los empréstitos y los recursos de tesorería. La naturaleza de la renta es la de ser un ingreso o sea que forma parte del conjunto de recursos de que disponen los entes del Estado para satisfacer las necesidades públicas pero ellas devienen de las donaciones (título gratuito) que no es el caso presente, de los contratos o convenios situación que no se advierte en el sub-lite por lo menos en relación con un pago, o de la obligatoriedad por razón del poder de imposición, que se encuentra limitado para las entidades territoriales. Anota el tratadista Alfonso Miranda Talero que el ingreso ordinario puede ser de dos clases, a saber:

b) Productos de empresas oficiales o tasas. Es el ingreso fiscal, aquél producido por los dominios fiscales, territorial, industrial, comercial o empresarial y monetario como ya se vio antes." (El Derecho de las Finanzas públicas, Miranda Talero Alfonso, Agora Editores Primera Edición, 1991, página 62).

En relación con el literal b) ya se dijo que no existe ley que respalde la imposición y en cuanto al a) podría pensarse que el canon que se pretende cobrar corresponde al arrendamiento de los bienes públicos teniendo en cuenta que el Distrito es administrador del espacio público y que el concepto de canon tradicionalmente se ha empleado para denominar el precio de tal contrato, pero éste pese a que se refiera a un bien público no pierde su naturaleza de bilateral lo que implica el consentimiento del arrendatario. En todo caso se reitera que la renta solo deviene de las tres fuentes atrás anotadas y tan solo la originaria del poder impositivo se observa en los actos acusados.

Así las cosas se anularán las normas impugnadas por lo cual no se precisa analizar los argumentos atinentes al desconocimiento de los demás principios constitucionales que informan nuestro sistema tributario, ni lo relativo a la unidad de materia ni al principio constitucional de la igualdad.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

Anúlase los Artículos 8 del Acuerdo 21 de 1997 expedido por el Concejo del Distrito Capital y 14 numeral 1 y parágrafo del Decreto 1192 del mismo año proferido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá.