OJ-1603

 

Bogotá D.C., 30 de Julio de 2015.

 

Doctor           

 

VLADIMIR SALAZAR ARÉVALO

 

Vicerrector Administrativo y Financiero

 

Universidad Distrital Francisco José de Caldas Ciudad.

 

REF. Concepto jurídico sobre retención del pago de prestaciones de los funcionarios.

 

Respetado Doctor Salazar:

 

Esta Oficina recibió memorando de fecha 17 de julio de 2015, mediante el cual se solicita concepto jurídico “(...) sobre el no pago de las prestaciones sociales a los funcionarios, teniendo en cuenta que no existe documentación allegada a este despacho autorización por partes (sic) de funcionario para la mencionada retención"; solicitud frente a la cual esta Oficina Asesora se pronuncia en los siguientes términos, aclarando que esta Oficina no analiza asuntos particulares y concretos sino que desarrolla los temas desde el punto de vista jurídico de forma general, de tal manera que el pronunciamiento se constituya en un criterio más para adoptar las decisiones que correspondan:

 

l. PROBLEMA JURÍDICO.

 

¿Es procedente realizar la retención del pago de prestaciones sociales de los funcionarios de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas?

 

ll. MARCO NORMATIVO.

 

Articulo 149 Código Sustantivo del Trabajo. Modificado por el Articulo 18 Ley 1429 de 2010. Descuentos prohibidos.

 

Articulo 150 Código Sustantivo del Trabajo. Descuentos permitidos.

 

Articulo 151 Código Sustantivo del Trabajo. Autorización especial.

 

Articulo 152 Código Sustantivo del Trabajo. Préstamos para vivienda.

 

Articulo 154 Código Sustantivo del Trabajo. Embargos del Salario.

 

Articulo 155 Código sustantivo del Trabajo. Embargo Parcial del excedente.

Articulo 156 Código Sustantivo del Trabajo. Excepción a favor de cooperativas y pensiones alimenticias.

 

III. ANTECEDENTES

 

El señor Vicerrector Administrativo y Financiero, solicita concepto jurídico sobre la retención del pago de prestaciones de los funcionarios; en los siguientes términos:

 

“Por medio del presente me permito solicitar concepto jurídico, sobre el no pago de prestaciones sociales a los funcionarios, teniendo en cuenta que no existe en la documentación allegada a este despacho autorización por parte del funcionario para la mencionada retención”.

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA. LA NATURALEZA JURÍDICA

 

De conformidad con lo dispuesto en la Resolución 1101 de 2002, expedida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en donde se encuentran establecidas las funciones de la Oficina Asesora Jurídica, se procede a atender la solicitud de emisión de concepto en los siguientes términos:

 

En primer lugar, el Código Sustantivo del Trabajo, en su Artículo 149, modificado por el Artículo 18 de la Ley 1429 de 2010 frente a los descuentos prohibidos preceptúa lo siguiente:

 

“Articulo 149. Descuentos prohibidos.

 

1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados o pérdidas o averías de elementos de trabajo; entrega de mercancías, provisión de alimentos y precio de alojamiento.

 

2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable por la ley.

 

3. Los empleadores quedarán obligados a efectuar oportunamente los descuentos autorizados por sus trabajadores que se ajusten a la ley. El empleador que incumpla lo anterior, será responsable de los perjuicios que dicho incumplimiento le ocasione al trabajador o al beneficiario del descuento”.

 

Así, el Código Sustantivo del Trabajo establece los casos de los descuentos y retenciones permitidos, relacionados con cuotas sindicales, prestamos de cooperativas, aportes de seguro social obligatorio, sanciones disciplinarias debidamente impuestas; situaciones establecidas en el artículo 150, el cual dispone:

 

"ARTICULO 150. DESCUENTOS PERMITIDOS. son permitidos los descuentos y retenciones  por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado".

 

A su vez, frente a los descuentos y retenciones prohibidas, será necesaria una parte de los inspectores de trabajo a solicitud conjunta del empleador y el trabajador, artículo 151, así:

 

“ARTICULO 151. AUTORIZACION ESPECIAL. Los inspectores de trabajo pueden autorizar por escrito, a solicitud conjunta del empleador y del trabajador, y previa calificación de cada caso, préstamos, anticipos, deducciones, retenciones, o compensaciones del salario, aunque haya de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable, o, aunque el total de la deuda supere al monto del salario en tres (3) meses. En la misma providencia en que autorice la operación, el funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de deducción empleador, y el plazo para la amortización gradual de la deuda”.

 

De otra parte, sobre la oportunidad del empleador para retener del salario de sus trabajadores en caso de deuda en los convenios suscritos cuando el empleador actúa como prestamista, con respectó a la financiación de viviendas se prevé:

 

“ARTICULO 152. PRESTAMOS PARA VIVIENDAS. En los convenios sobre financiación de viviendas para trabajadores puede estipularse que el empleador prestamista queda autorizado para retener del salario de sus trabajadores deudores las cuotas que acuerden o que se prevean en los planos respectivos, como abono a intereses y capital, de las deudas contraídas para la adquisición de casa”.

 

Aunado lo anterior, es de gran importancia traer a colación lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-426/14, providencia que se refirió a los descuentos del salario del trabajador y al embargo del mismo, los cuales deben ajustarse a unos límites establecidos en la Ley y precisa lo siguiente:

 

"La Corte al respecto, ha entendido que en principio los descuentos sobre el salario del trabajador no son contrarios a los derechos fundamentales, siempre y cuando se respeten unos límites. Esos límites consagrados en las leyes colombianas, son normas de orden público "que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los tercetos interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las   autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley”.

 

La Corte Constitucional, manifiesta cuando son permitidos los descuentos, al precisar lo siguiente:

             

"Así, los descuentos sobre el salario de los trabajadores son permitidos siempre que se respeten los máximos legales a fin de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales especialmente el derecho al mínimo vital y a la vida digna.

 

Esta Corte, en la reciente sentencia T-891 de 2013 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva) realizó un exhaustivo análisis sobre la irrenunciabilidad del salario mínimo en el marco de su protección legal y constitucional, abordando para el efecto el estudio relativo a los descuentos realizados con ocasión de una orden judicial (embargo del salario), precisando que esta clase de descuentos, presuponen la mediación de un juez, por tanto solo son aplicables cuando a través de un embargo, el juez ordena el descuento".

 

En esa línea sostuvo que: "no es posible descontar la totalidad del ingreso del trabajador. Como regla general, el salario mínimo es inembargable y aun así, la única parte embargable es la quinta parte de lo que exceda el salario mínimo. Cuando se trate de cobros por obligaciones alimentarias o en favor cooperativa, el límite será el cincuenta (50%) de cualquier salario. De cualquier forma, debe mediar la orden de un juez para que sea procedente realizar el descuento".

 

Sobre los descuentos autorizados por el Trabajador, la Corte expuso:

 

"Al introducir el análisis sobre los descuentos autorizados por el trabajador y créditos por libranza, señaló que esta modalidad de cobros consiste en aquellos autorizados por el trabajador en favor de un tercero o incluso del mismo empleador, cuya diferencia con los embargos radica en que ya no media orden judicial. Por tal razón, el artículo 53 de la Constitución se activa como una garantía y límite a la autonomía del trabajador, pues este precepto establece el principio de irrenunciabilidad de los derechos.

 

Este mandato constitucional significa que el empleado bajo ninguna circunstancia podrá negociar, transigir, desistir o renunciar a un derecho que la ley laboral establezca como mínimo e irrenunciable. Este postulado busca restringir la capacidad dispositiva del trabajador sobre algunas garantías fundamentales".

 

Sobre los descuentos autorizados por el Trabajador, la Corte se refiere a sus límites así:

 

"Si bien es posible que el trabajador autorice descuentos sobre su salario para distintos fines (por ejemplo, acuerdos con su empleador o atender acreencias comerciales etc.), estos tienen unos límites establecidos por et articulo 149 numeral segundo del Código Sustantivo del Trabajo el cual establece que "no se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable por la ley".

 

En otras palabras, el límite de los descuentos autorizados por el trabajador es el mismo que el de los embargos pero con la diferencia que en este caso, de ninguna manera, es posible afectar el salario mínimo pues su causa es la voluntad del trabajador. Y es que no podría ser de otra manera pues si se permitiera sobrepasar ese tope se estaría contrariando el artículo 53 de la Constitución dado que el trabajador si podría renunciar a sus derechos, a pesar de estar consagrados en la ley laboral como aquellos que son mínimos e irrenunciables. En el caso de los embargos la situación es distinta pues allí el trabajador no renuncia a sus derechos sino que se descuenta por la voluntad de un juez."

 

Ahora bien, frente a las deducciones sobre prestaciones sociales es importante precisar que de acuerdo al artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleadores tienen prohibido el descuento de salarios y prestaciones en dinero de sus trabajadores SIN SU AUTORIZACIÓN PREVIA, ESCRITA y CONCRETA PARA CADA CASO.

 

Con respecto al salario, la ley establece los montos hasta los cuales puede ser deducible (solo hasta el salario mínimo, salvo las excepciones que establece el legislador) y consagra conceptos en virtud de los cuates es permitido descontar sumas del sueldo mensual, como por ejemplo el pago de embargos, libranza o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, como se explicó anteriormente.

 

En relación con las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, la norma no establece hasta qué punto puedan ser deducibles si se cuenta con la autorización del trabajador. Por lo anterior, no se encuentra prohibido el descuento total de la liquidación definitiva de un trabajador si esto se encuentra debidamente autorizado bien sea para el pago de libranza o deudas con el empleador, siempre y cuando la voluntad del trabajador conste adecuada, precisa, cierta y detalladamente redactada documentalmente desde el punto de vista jurídico.

 

Es importante resaltar que para el referido descuento es necesario que la autorización sea previa y escrita para cada caso.

 

Por su parte, el Ministerio de Trabajo mediante el Concepto 144133 de fecha 19 de Julio de 2013 expresó:

 

Conforme a todo lo expuesto anteriormente, y atendiendo a la inquietud particular por usted planteada, se concluye que los empleadores en calidad de entidad pagadora en una relación donde se involucra una libranza o descuento directo, se encuentra en la obligación de retener y descontar las sumas de dinero que el beneficiario (trabajador) adeude al operador (entidad que otorgó crédito o financiamiento por la adquisición de un bien o servicio, sea financiero o no),   conforme la expresa autorización que el mismo haya suministrado en tal sentido.

 

Sin embargo, la Ley 1527 de 2012 y el Código Sustantivo del Trabajo no regulan nada en  lo  relativo a las prestaciones sociales y en particular en lo referente a la aplicación de descuentos a la liquidación final que procede ante la terminación del vínculo contractual, por lo que considera esta Oficina Asesora que, al referirse la precitada Ley 1527 a que el pagador tiene el deber de retener o efectuar los descuentos sobre las "sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados", se puede abarcar en tan amplio concepto todos los emolumentos que reciba el trabajador como consecuencia de su contrato de trabajo, sea que los mismos constituyan salario o no, tales como, salarios, prestaciones sociales, auxilio de transporte, dinero pagado por vacaciones remuneradas, beneficios extralegales no constitutivos de salario, entre otros, siendo que, por los conceptos que no constituyan factor salarial (auxilio de transporte, remuneración de las vacaciones, prestaciones sociales, beneficios extralegales recibidos en dinero, entre otros posibles), el trabajador podrá disponer libremente de ellos hasta en un 100% mediante la autorización de descuento total por libranza, sin que por esto se entienda que renuncia a sus derechos mínimos laborales (.. .)". Negrilla y subrayado fuera de texto.

 

V. CONCLUSIONES

 

De lo anteriormente expuesto se puede concluir lo siguiente:

 

Es la misma Corte que establece reglas sobre los límites para aplicar descuentos directos sobre los ingresos, disponiendo:

 

"A partir de la jurisprudencia constitucional y las disposiciones normativas sobre la materia, se establecieron varias reglas aplicables a los límites y parámetros para aplicar descuentos directos sobre los ingresos de una persona.

 

"En primer lugar (i) los descuentos directos deben respetar los máximos legales autorizados por la ley. En segundo lugar (ii), existe un mayor riesgo de afectar el derecho al mínimo vital cuando (ii. 1) entre el salario y la persona exista una relación de dependencia, es decir, que sea la única fuente de ingresos; (ii.2) que de sus ingresos dependa su familia; y finalmente (ii.3), cuando se trate de personas de la tercera edad, por su condición de sujetos de especial protección, existen mayores probabilidades de lesión. Adicionalmente (iii), de ninguna manera es posible descontar más allá del salario mínimo legal vigente, salvo que se trate de embargos por deudas con cooperativas y por alimentos. En esos casos, su máximo será del cincuenta por ciento (50%). Por su parte, (iv) el responsable de regular los descuentos es el empleador o pagador."

 

De igual manera, esta Corte abordó las regulaciones recientemente introducidas por la Ley 1527 de 2012 a los límites establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo para esta clase de descuentos directos, - T- 426 de 2014-, ya que a partir de su promulgación el máximo permitido es el 50% de cualquier tipo de salario, incluso del salario mínimo".

 

Con respecto a lo considerado por el Código Sustantivo del Trabajo -Artículo 149, sobre los descuentos o retenciones prohibidos del salario, manifiesta que debe mediar un mandato judicial.

 

Así mismo, mediante el Artículo 150 C.S.T. acerca de las cuotas sindicales, prestamos cooperativas, debidamente impuestas, etc., la normativa indica la procedencia de retención del salario, de estos conceptos.

 

Igualmente son permitidas las retenciones del salario, en caso de que exista una autorización especial del inspector de trabajo. Artículo 151 C.S.T.

 

Con respecto a la retención de prestaciones sociales, a retención de prestaciones sociales, la Ley 1527 de 2012 y el Código Sustantivo del Trabajo, no señala si es procedente o no; pero expresa en su concepto el Ministerio de Trabajo y de la Protección Social, que si la Ley 1527 de 2012 le da la competencia al pagador para retener, sobre todos los emolumentos que reciba el trabajador, se puede hacer la retención siempre y cuando medie una autorización del trabajador sobre el descuento total de la obligación, sin que ello implique renunciar a sus derechos mínimos.

 

De conformidad a lo analizado, se resuelve la consulta requerida, con fundamento en lo preceptuado por el Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 1527 de 2012 y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido por el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CAMILO ANDRÉS BUSTOS PARRA

 

Jefe Oficina asesora Jurídica