Cordial saludo:

Dentro de los términos establecidos en la Ley 1755 de 2015¹ y teniendo como fundamento lo manifestado en su solicitud del asunto; procede la dependencia a elevar el concepto solicitado dentro de los siguientes términos:

1. ANTECEDENTES

Según su solicitud de concepto, se tienen los siguientes:

* En el mes de septiembre de 2016 “colapsó” la membrana No. 2 de la Plaza de los Artesanos, daños cotizados según su comunicación por valor de $426.463.375,oo.

* De acuerdo a visita de inspección, la compañía aseguradora autorizó el pago de indemnización por la suma de $331.346.684,oo; suma que no incluye el levantamiento de planos y el estudio de suelos.

* La Dirección de Gestión Corporativa se encuentra solicitando consideración al valor de la indemnización.

* La firma aseguradora no realiza la contratación directamente sino que reconoce un valor determinado como indemnización debiendo la Secretaría suscribir el contrato con el proveedor.

2. CONSULTA

“(…) de manera atenta solicitamos los parámetros a seguir para adelantar el proceso de contratación dado que la aseguradora no realiza la contratación directamente sino que reconoce un valor determinado como indemnización y la entidad debe suscribir el contrato con el proveedor.

En consecuencia, la escogencia del proveedor debe estar soportada en algún proceso adelantado por la SDDE cuya financiación corresponderá a los recursos que entregue la aseguradora. Es de anotar que la aseguradora girará los recursos al contratista definido por la SDDE, dado que de entregarlos a las arcas del Distrito se incorporarán al presupuesto Distrital y no específicamente al presupuesto de la Secretaría de Desarrollo Económico”.

3. ANÁLISIS

3.1. El cumplimiento del principio de legalidad del Gasto Público para el correcto funcionamiento del Estado

Inicialmente debe tenerse en cuenta el Principio de Legalidad del Gasto Público, establecido en los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política de Colombia, así:

“ARTÍCULO 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.

ARTÍCULO 346.  El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo.

En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

Las comisiones de asuntos económicos de las dos cámaras deliberarán en forma conjunta para dar primer debate al proyecto de Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones.

ARTÍCULO 347. El proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno propondrá, por separado, ante las mismas comisiones que estudian el proyecto de ley del presupuesto, la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados.

El presupuesto podrá aprobarse sin que se hubiere perfeccionado el proyecto de ley referente a los recursos adicionales, cuyo trámite podrá continuar su curso en el período legislativo siguiente.”

Este Principio de orden constitucional es definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

Sentencia C-018 de 1996:

“En el artículo 345 de la Constitución Política se consagra el principio de la legalidad del gasto público, este precepto no es otra cosa que la concreción en el campo fiscal del principio de legalidad de la actuación pública en general, fundamento del Estado de Derecho, el cual encuentra sus bases constitucionales en los artículos 1°, 3°, 121 y 122 de la Carta Política.

(…)

El concepto de disponibilidad que constituye el instrumento protector del principio de la legalidad del gasto se encuentra generalizado dentro de todo el sistema presupuestal colombiano, de modo que cualquier ley que se expida en la materia debe sujetarse al mismo. Tanto constitucional como legalmente se exige la  observancia del principio de legalidad preexistente, necesario para que haya claridad y orden en materia del gasto. El requisito de la disponibilidad presupuestal hace parte esencial del principio constitucional de legalidad del gasto público, cuyo fundamento es que no se pueden efectuar erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluídas en el presupuesto.”

(Negrilla y subrayado por fuera del texto legal)

Sentencia C-772 de 1998:

“Uno de esos principios es el de legalidad, el cual se constituye en uno de los fundamentos más importantes de las democracias constitucionales. "Según tal principio, corresponde al Congreso, como órgano de representación plural, decretar y autorizar los gastos del Estado, pues ello se considera un mecanismo necesario de control al Ejecutivo y una expresión inevitable del principio democrático y de la forma republicana de gobierno. En el constitucionalismo colombiano, la legalidad del gasto opera en dos momentos diferenciados, pues en general las erogaciones no sólo deben ser previamente decretadas por la ley sino que, además deben ser apropiadas por la Ley de presupuesto para poder ser efectivamente realizadas.”

Lo anterior significa entonces que los gastos de las entidades públicas, entendiéndose éstos como los necesarios para el cumplimiento de las funciones administrativas a su cargo, deben estar previamente decretados, apropiados en el presupuesto y materializados con la respectiva disponibilidad presupuestal, cuyo objeto no es más que garantizar que los recursos del Estado se administren con responsabilidad, evitando que se asuman obligaciones sin tener la capacidad para su pago.

Es entonces el Certificado de Disponibilidad Presupuestal “un documento de carácter obligatorio expedido por el responsable de presupuesto o quien haga sus veces, a solicitud de los funcionarios competentes, con el cual se garantiza la existencia de la apropiación disponible y libre de afectación para atender un determinado compromiso con cargo al presupuesto de la vigencia o con cargo a vigencias futuras debidamente aprobadas.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto). Tomando del Manual Operativo Presupuestal del Distrito Capital

3.2. El certificado de disponibilidad presupuestal como requisito previo del proceso de selección pública

Como se observa, es de suyo entonces la relación material existente entre el régimen presupuestal y el régimen de contratación de las entidades públicas pues al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.²

El artículo 25, numeral 6 de la Ley 80 de 1993 - Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que regula el principio de economía (aplicable a todos los procesos de selección), establece: “Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”. Se constituye entonces, la respectiva partida o disponibilidades presupuestal- por disposición de ley- en un requisito necesario para dar inicio a un proceso de selección pública.

La existencia de la respectiva partida o disponibilidad presupuestal, fue objeto de pronunciamiento en la sentencia ya citada C-018/96, así: “En relación con la exigencia de disponibilidad presupuestal, ella hace parte del principio de legalidad del gasto público, establecido en los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política, anteriormente transcritos. La disponibilidad se concibe como un instrumento mediante el cual se busca prevenir o evitar que el gasto sea realizado por encima del monto autorizado por la correspondiente ley anual de presupuesto durante su ejecución. Así entonces, habrá disponibilidad cuando exista una diferencia entre el gasto presupuestado y el realizado, produciéndose un saldo equivalente a una suma disponible que puede ser utilizada para la adquisición de nuevos compromisos”.

En observancia de los principios establecidos en el Estatuto General de Contratación, claro es que el certificado de disponibilidad presupuestal es un documento que garantiza la existencia de dinero disponible para solventar las obligaciones dinerarias y el pago del contrato que resulte del proceso de selección.

Así lo ha dispuesto además el Decreto 714 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital en su artículo 52, así:

“De las Disponibilidades Presupuestales. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento a estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes o en exceso del saldo disponible o sin la autorización previa del Concejo Distrital de Política Económica y Fiscal -CONFIS- o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos de crédito autorizado.

Para las modificaciones a las plantas de personal y las asignaciones salariales de las entidades que conforman el Presupuesto Anual del Distrito Capital que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección Distrital de Presupuesto, en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones.”

(Negrilla y subrayado por fuera del texto legal)

4. CONCLUSIÓN

Toda vez que la apropiación de los recursos en el presupuesto de la Entidad es requisito constitucional y de ley para dar inicio a cualquier proceso de selección, no podrá la Secretaría adelantar gestión alguna que no cuente con las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (CDP), cuyo valor incluya  el costo necesario para el cumplimiento de todas las actividades tendientes a suplir lo requerido por la Entidad, esto es, para el caso particular objeto de consulta: Levantamiento de planos, estudio de suelos, suministro e instalación de la carpa, interventoría de la obra, entre otras actividades.

Cordialmente,

JENNY ABRIL FORERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyecto: Ma. del Pilar Barrios Gutiérrez – Abogada OAJ.

NOTAS DE PIE DE PAGINA:

1 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

². Artículo 3 Ley 80 de 1993