 |
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
FALLO 155 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ALBERTO
YEPES BARREIRO Bogotá, D.C., diez (10) de
noviembre de dos mil dieciséis (2016) CONSTRUCCIÓN DE RELLENO SANITARIO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDÍGENA
[E]n el caso que
ocupa la atención de la Sala, no cabe duda de que la construcción del relleno
sanitario es una necesidad pública inaplazable, como servicio público
domiciliario esencial, para los habitantes del distrito de Riohacha, en la
medida en que no posee un lugar adecuado para la disposición final de residuos
sólidos, lo cual puede ocasionar una emergencia sanitaria.(…) la consulta previa
es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y constituye el espacio,
en el marco del cual, las entidades estatales y las empresas privadas, de un
lado y los grupos étnicos, de otra, llegan un acuerdo o armonizan sus intereses
cuando existe una tensión entre ellos. Por ello, en el marco de la consulta es
necesario que las comunidades expresen su consentimiento previo, libre e
informado respecto de los proyectos que los afecten de manera directa, sin que
ello(…) les otorgue la facultad para vetar o impedir el desarrollo de un
proyecto.(…) es indiscutible que se llevó a cabo el trámite de la consulta
previa con el lleno de los requisitos fijados por la Ley y la jurisprudencia
constitucional(…) aquellas comunidades que se encuentran ubicadas más cerca al
relleno sanitario, manifestaron no estar de acuerdo con su desarrollo y, en
consecuencia, con estas no se llegó a ningún acuerdo de mitigación y manejo del
ambiental(…) Cuestión que(…) no puede conducir a la paralización de un proyecto
sino que origina un espacio para que se adopten medidas que protejan los
derechos de la comunidad en el desarrollo del mismo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 7 / CONVENIO
169 DE LA OIT - ARTÍCULO 6 / LEY 29 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 46 NOTA DE RELATORÍA: La providencia desarrolla ampliamente el
concepto de consulta previa como derecho fundamental y los derechos que se
protegen con su realización, en ese sentido se pueden consultar las sentencias
SU-383 de 2003, T769 de 2009, T-646 de 2014 y T-800 de 2014, todas de la Corte
Constitucional. Asimismo, trata los siguientes temas: el derecho a la propiedad
colectiva de las comunidades indígenas y de acceso a los lugares sagrados, el
consentimiento previo, libre e informado frente a proyectos en territorios
indígenas y el concepto de justicia ambiental en sus dimensiones distributiva y
participativa, respecto de este último, ver la sentencia T-294 de 2014 de la
Corte Constitucional.
Radicación número:
44001-23-33-000-2016-00155-01(AC) Actor: COMUNIDAD INDÍGENA WAYUU EL DIVIDIVI Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS
La Sala se
pronuncia sobre las impugnaciones interpuestas en contra la sentencia de 18 de
agosto de 2016, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de La Guajira
concedió el amparo solicitado por la parte actora. I. ANTECEDENTES 1.1. SolicitudEl señor Rafael
Arpushana, en calidad de autoridad tradicional de la Comunidad Indígena Wayuu El Dividivi (Ichiwourian)1,
ejerció acción de tutela2 contra la Nación - Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas,
ROM, Minorías y Dirección de Consultas Previas; el Distrito de Riohacha -
Secretaría de Asuntos Indígenas; el Concejo Distrital de Riohacha; la Corporación Autónoma Regional de La Guajira
(CORPOGUAJIRA); INTERASEO S.A. E.S.P. y la Universidad Agraria de Colombia. Lo anterior, con el
fin de reclamar el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la
salud, a la consulta previa, a la participación, al libre desarrollo de la
personalidad, a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la conservación
social, cultural y económica de la comunidad, al territorio colectivo
ancestral, a la “conservación de las
especies medicinales naturales y tradicionales, flora y fauna silvestre”, a
la “integridad física”, a la “conservación del cosmos, de la
espiritualidad” y a “vivir en paz
social y comunitaria”. 1.2. HechosLa solicitud de
amparo3 se
sustenta en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para
la decisión que se adoptará en esta sentencia: * El 28 de noviembre de 2012, bajo el radicado No. EXTMI12-040900, el señor Rafael Ricardo Ceballos, en calidad de alcalde del distrito de Riohacha, solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificación sobre la presencia de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto “DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL RELLENO SANITARIO REGIONAL DE RIOACHA”. * Con Certificación No. 01 de 4 de enero de 20134, la mencionada dirección identificó la presencia y la existencia de registro en las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas “… de las Comunidades Wayuu en Territorios Ancestrales no Resguardados de Nueva Esperanza, Wayawitkat, La Ceiba, El Dividivi, Ciruelamana, Plowisirra, Santa Lucía, Juan D Aragón, Paruluwain (Parruluain), Meridayli, Mariangola, Cardonal, Yawarramana y Youlechon, y las Comunidades Resguardadas de Okushimana, El Mojan, Los Olivos, La Sabana, Kalmara, Sinmana, Ipamana y Mamachal, pertenecientes al Resguardo Indígena ALTA Y MEDIA GUAJIRA, de la etnia Waytiu, legalmente constituido mediante Resolución No. 0015 del 28 de febrero de 1984 expedida por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), hoy Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) y ampliado mediante la Resolución No. 0028 del 19 de julio de 1994 expedida por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), hoy instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER). en el área de influencia directa, para el proyecto: "DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL RELLENO SANITARIO REGIONAL DE RIOHACHA", localizado en jurisdicción del distrito de Riohacha, en el departamento de La Guajira”. En consecuencia, le
comunicó al alcalde del distrito de Riohacha que si decidía ejecutar el
proyecto del relleno sanitario debía solicitar el inicio del proceso de
consulta previa conforme a los lineamientos del artículo 330 de la Constitución
Política, los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991, el 76 de la Ley 99 de 1993,
el Decreto 1320 de 1998 y la Directiva Presidencial 01 de 2010. *De acuerdo con el “Acta de Pre consulta y Apertura del Proceso
de Consulta Previa del proyecto ‘DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL RELLENO
SANITARIO REGIONAL DE RIOACHA’ de la alcaldía municipal” en la reunión
realizada el 22 de mayo de 2014 en
el territorio de la comunidad El Dividivi se reunieron: (i) por parte de la
Comunidad Wayuu, las Autoridades Tradicionales de las Comunidades Meridayli, Yolechon, Dividivi, Okushimana, La Ceiba,
Wayawitka, Esperanza y Parulwuain; (ii) por parte de las instituciones dos
delegados de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, un
encargado de la Secretaría de Gobierno de Riohacha, dos profesionales de la
Subdirección de Calidad Ambiental de Corpoguajira, una asesora jurídica, el
Directo del Instituto Ambiental y 4
delegados de la Fundación Universitaria Agraria de Colombia y un operados y un
ingeniero ambiental de INTERASEO S.A E.S.P.
*En el “Acta de Acuerdos y Protocolización del
Proceso de Consulta Previa del Proyecto ‘DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL
RELLENO SANITARIO REGIONAL DE RIOACHA’ de la alcaldía municipal” de 21 de
octubre de 20145,
consta que asistieron las autoridades tradicionales de las comunidades Kairama,
Nueva Esperanza, Cardenal. Yawarramana, Mamachal, Youlechon, Ciruelamana, Santa
Lucía, Juan de Aragón, María Angola y Sinmana. En las reuniones llevadas a cabo
con las comunidades antes citadas se llegó a una serie de acuerdos respecto de
compensaciones colectivas para el desarrollo del proyecto. *De acuerdo con el “Acta de Acuerdos y Protocolización del
Proceso de Consulta Previa del Proyecto ‘DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL
RELLENO SANITARIO REGIONAL DE RIOACHA’ de la alcaldía municipal” de 22 de
octubre de 20146 “… una vez efectuado un recorrido con un GPS
por las 40 comunidades que fueron certificadas por el Ministerio del Interior
se identificó el radio de distancias que hay del área de influencia de los 5 km
de relleno sanitario a cada comunidad convocada y fue así: Comunidad Dividivi a
1.750 mts, Comunidad La Ceiba a 2.080 mts, Comunidad Los Olivos 1.780 mts,
Comunidad Plowsirra 2.800 mts, Comunidad Okushimana 2.150 mts, Comunidad La
Sabana 2.390 mts, Wayawitka 2.900”. A esta reunión
asistieron por parte de la Comunidad Wayuu, las Autoridades Tradicionales de las Comunidades
(i) Dividivi, (ii) Los Olivos, (iii)
Okushimana, (iv) La Ceiba, (v) Ipanama, (vi) La Sabana, (vii) Plowsira y (viii)
Wayawitka. Del resumen de las
intervenciones de las autoridades ancestrales se tiene que, una vez el
Secretario del Medio Ambiente del distrito de Riohacha les presentó las
propuestas de compensaciones y les preguntó si estaban de acuerdo o tenían
alguna contrapropuesta, manifestaron: “La autoridad tradicional de la comunidad Dividivi,
Rafael Arpushana, manifiesta que su decisión es rotunda, no acepta el proyecto. La autoridad tradicional de Okushimana,
Graciela Cotes, manifiesta que tienen muchas necesidades, pero que no quiere
cambiar su decisión, que ha vivido 40 años con necesidades y que así seguirá, se opone al proyecto. La autoridad tradicional de la comunidad La Ceiba,
Jorge Pushaina, manifiesta oposición al proyecto sanitario, de acuerdo a lo que
vio en Santa Martha, si está bien cubierto pero el olor que sintió, no es
ventaja para su comunidad y para sus alrededores, es un perjuicio que va a
tener para sus nietos, por lo tanto no está de comunidad con el proyecto del
Relleno Sanitario, para la administración municipal es un bien pero para la
acuerdo wayuu es un mal que les están haciendo. La Delegada de la autoridad tradicional de la
comunidad La
Sabana, Amalia Pushaina, manifiesta que
está aquí reunida para aclarar que no está
de acuerdo con el proyecto, son opositores no quieren el proyecto, ya que van a
Ilegar enfermedades y se van a querer adueñar del territorio. La Directora de
Asuntos indígenas de Riohacha la Dra. Isis Pulido manifiesta que la señora
Amalia Pushaina de la comunidad La Sabana, no es la autoridad tradicional si no
que fue delegada de la autoridad la Sabana, por lo tanto queda abierta la
decisión de esa comunidad y por lo tanto solicita que la Autoridad Tradicional
de esa comunidad debe ser invitada a otra reunión para que tome la
decisión. La autoridad tradicional de la comunidad Plowsira,
Mauricia Pimienta, manifiesta que es opositora sobre el provecto del relleno
sanitario. La Autoridad tradicional de la comunidad Wayawitka,
Ana Pushaina, manifiesta que no quiere el proyecto sanitario ya que trae
perjuicios para su comunidad, sugiere que les regalen algo de beneficio para la
comunidad. La autoridad tradicional de la comunidad Ipamana, Ovidio Pushaina, manifiesta que en cuatro
oportunidades que la tenido siempre se ha opuesto y sigue en esta posición de
no al proyecto. La autoridad tradicional
de la comunidad los olivos, Esmeralda Ramírez, manifiesta que queda conforme con
la socialización de los impactos y las medidas de manejo concertadas y expresa
que ella tiene una contrapropuesta como es el mejoramiento de la ciudadela
educativa los olivos, solicita apoyo para un internado indígena a largo plazo,
también solicita la construcción de un centro de salud, también solicita que el
manejo ambiental sea más allá de lo que manifiesta Corpoguajira, que exista
sensibilización sobre la parte ambiental, también manifiesta que a quien le
corresponda bien sea Corpoguajira o Uniagraria a dar capacitación a las
comunidades sobre el manejo ambiental, Le solicita al Señor Alcalde que haya más
programas en pro de beneficio o cavidad de vida de las comunidades de sus
niños, que tenga en cuenta que ellos tienen derecho a participación democrática
dentro del proyecto. Solicita que tengan trabajadores sociales que conozcan de
la situación real ce los wayuu. Esmeralda Ramírez expresa que hoy no tomara una
decisión sobre el consentimiento de su comunidad a este proyecto, que más
adelante, en otra reunión decidirá. El señor Alcalde Rafael Ceballos, les
manifiesta que las compensaciones son un requisito y un deber del proyecto y se
cumplirán a cabalidad, también manifiesta que este proceso está en el marco de
la ley y así se está desarrollando, expresa a las comunidades que este proyecto
no causará un perjuicio, por eso se llegó a la conclusión de realizar el
proyecto. También aclara que ese terreno fue adquirido
por el distrito desde hace mucho tiempo y lo vendió una etnia teniendo el
conocimiento de que era para realizar ese proyecto. (…)”. Como conclusión de
esta reunión el Ministerio del Interior dejó constancia de que se concertaron
los acuerdos ambientales y socioculturales con los asistentes y sin embargo no
se protocolizaron acuerdos ya que la mayoría de las comunidades asistentes, “…a excepción de la comunidad indígena los
Olivos y la Sabana, no están de acuerdo con la realización de este proyecto,
por lo que se convocar[ía] una nueva reunión con las dos comunidades
mencionadas”. *Con la Resolución
No. 01079 del 22 de junio 2015 se otorgó licencia ambiental al distrito de
Riohacha para la construcción y operación del Relleno Sanitario ubicado en el
predio denominado “SIN DIOS NO HAY NADA” en la vereda de Brasil en la zona
suburbana. Como fundamento de
la decisión se indicó que según actas de
acuerdo y protocolización del proceso de consulta previa del proyecto de
fechas 21 de octubre, 11, 12 y 13 de diciembre de 2014, se lograron acuerdos
con las siguientes comunidades, a través de sus autoridades tradicionales:
Kaimara, Nueva Esperanza, Cardenal, Yawarramana, Mamachal, Youletchon, Ciruelamana, Santa Lucia, Juan De
Aragón, Maria Angola, Sinmana, Ulishamana, Masharemana, Tolopanaca, Cascajalito
Malirrachon, Oliamana, La Sabana, Los Olivos, El Moján, Meridayli, Paruluwain,
Otkule, Yaletzika, Pozo Caballo, La Arena Aluatachon, Monteclara, Oroko, Mamón,
La Unión Limonal, Anoushimana, Olivito. En el mismo acto
administrativo se señaló que el distrito de Riohacha como propietario del
proyecto debía, entre otras, formular un Plan de Manejo Ambiental cuyo objeto
sea cumplir con los acuerdos de la protocolización de la consulta previa, actas
de 21 y 22 de octubre de 2014 sobre los impactos a las 41 comunidades indígenas
ubicadas en la zona de influencia del proyecto. *De acuerdo con el
Acta de reunión de autoridades tradicionales y el alcalde del distrito de
Riohacha acerca del futuro del relleno sanitario de fecha 2 de mayo de 2016: “El alcalde asegura que habrá dificultad
cualquiera sea el terreno elegido para el relleno. Afirma que se estudiará
técnicamente el proceso y dialogarán con el Ministerio de Interior, además de
que buscarán reunirse con las autoridades que quedaron por fuera de la consulta
previa(...)”7 *Para la fecha de
la interposición de la acción de tutela ya habían iniciado las labores de
excavación para la construcción del Relleno Sanitario del distrito de Riohacha.
1.3. Fundamento de la solicitud
A juicio de la
parte actora, las actuaciones desplegadas por los demandados, han vulnerado sus
derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la consulta previa, a la
participación, al libre desarrollo de la personalidad, a la diversidad e
integridad étnica y cultural, a la conservación social, cultural y económica de
la comunidad, al territorio colectivo ancestral, a la “conservación de las especies medicinales naturales y tradicionales,
flora y fauna silvestre”, a la “integridad
física”, a la “conservación del
cosmos, de la espiritualidad” y a “vivir
en paz social y comunitaria”. La parte actora
asegura que la vulneración de los derechos fundamentales se deriva de dos
cuestiones fundamentales: Por un lado, señala
que el proyecto de construcción del Relleno Sanitario Regional de Riohacha está
siendo ejecutado en su territorio ancestral Dividivi o Ichiwourian, como
consecuencia de la expropiación violenta, despojo y desplazamiento forzado o “falsa tradición” parte de INTERASEO
S.A. E.S.P. y la alcaldía de Riohacha de 70 hectáreas de su territorio con el
fin de construir un “… vertedero de
desechos orgánicos e inorgánicos, lixiviados y tóxicos” sin importar el
daño que pudiere esto causar a las comunidades asentadas en el perímetro. De otra parte,
asegura que el procedimiento de consulta previa, acuerdos y protocolización
para la construcción del Relleno Sanitario Regional de Riohacha, en vez de
cumplir la finalidad para la que fue concebido, esto es, la garantía de sus
derechos fundamentales, ha cercenado los mismos, toda vez que en el marco de
este procedimiento la autoridad ancestral manifestó su oposición total al
proyecto por las graves implicaciones sobre su comunidad, no obstante lo
anterior, las autoridades terminaron tomando en cuenta la voluntad de las demás
comunidades que por su ubicación geográfica no se ven afectadas directamente
con el proyecto. Especificó que de
las 25 Comunidades Wayuu que habitan en ese territorio, 4 son las directamente
afectadas con el proyecto de relleno sanitario y por ello se han opuesto
enfáticamente a su realización, estas son Los Olivos, El dividivi, Anaima,
Ocushimana. Aseguró que las demás accedieron a la ejecución del relleno porque
no sufrirán afectación alguna, indicó que esas son las comunidades de
Youlechon, Aluwatakat, Juluwawain, Uyatpanna, Mojan, Palulain, La Sabana,
Ipamana, Santa Lucía, Mashelamana, Ishipia, Mariangola, Kalawasito, Cardonal,
Siruelo, La Ceiba, Wayawitkat, Salakat, Nueva Esperanza y Solovita.
Las comunidades de la 1 a la 4 son las que la parte actora asegura se
verán afectadas con el desarrollo del proyecto.
Con el fin de
evidenciar la cercanía entre cada una de las comunidades y la excavación del
relleno sanitario la parte actora presentó la siguiente ilustración
gráfica:
Así lo expuso la
comunidad actora: “Nuestros ius fundamentales invocados y
protegidos por el ordenamiento jurídico colombiano, están amenazados,
vulnerados y sujetos a sufrir menoscabo, incluso perjuicios irremediables por
acciones y omisiones administrativas adelantadas por los encausados, aprobando,
estableciendo, legalizando y desarrollando la construcción del RELLENO
SANITARIO DE RIOHACHA dentro de nuestro territorio ancestral DIVIDIVI O
(ICHIWOURIAN) donde está ubicada parte de la Comunidad del Clan RRPUSHANA que
represento, el cual han delimitado y dividido, una porción de este para
apropiarse salvaje y violentamente, además inconsulta; con el agravante de comprender
el área o línea espiritual doméstica, ya que muy cerca se encuentra nuestro
sitio más sagrado, como es el CEMENTERIO
ANCESTRAL O AMUYU, KASUUSHIIKAT, que está ubicado a menos de 100 Mts. de
distancia del proyecto relleno
sanitario, (…), máxime cuando lo han legitimado, sustentado y soportado
ilegalmente con fraudes, temeridad y mala fe, al culminarse una supuesta
consulta previa que no tuvo en cuenta los protocolos establecidos, siendo
avalado con beneplácitos y aplausos en masa, mediante asambleas de autoridades
de comunidades indígenas vecinas, ajenas y distantes a nuestro territorio, las
que no se afectarían directamente con dicho proyecto por la lejanía y distancia que el de ellos guarda con el
nuestro y de la misma área del proyecto; situación que desde ya se ha
constituido en fricciones, y que puede hasta conducirnos a conflictos inter
clanes con dichas comunidades vecinas, pudiendo terminar en actos y hechos
lamentables, siendo responsable la administración municipal de Riohacha, a
quienes comprometeremos por lo que pueda suceder, por cuanto ha comprado la
conciencia a esas autoridades con aparentes "compensaciones" para que
le digan sí y aprueben el proyecto sin importarles los daños que este nos
cause”. Agregó que la obra
de construcción ya inició con excavaciones, lo que ha afectado sus actividades
cotidianas de pastoreo y extracción de plantas medicinales, también la variedad
de flora y fauna que hace parte del ecosistema y el cementerio ancestral, que
guarda un concepto de espiritualidad relevante para los indígenas. Resaltó, que
con la ejecución del proyecto también se afectan las rancherías de OCUSHIMANA,
ANAIMA, entre otras, que se dedican a la fabricación y venta de artesanías, el
etnoturismo, la gastronomía típica y la promoción de los usos y costumbres a
los turistas a través de charlas pedagógicas, de los cuales se obtienen los
medios económicos para su subsistencia. Asimismo, expuso
que el proyecto referido fue dado a conocer a las autoridades indígenas como
algo provechoso y ventajoso para el distrito de Riohacha, por tanto, dieron el
aval para la construcción, ignorando que se trataba de un proyecto nefasto para
la subsistencia y permanencia del pueblo wayuu, lo que ha generado un conflicto
interno entre las comunidades. Para sustentar la
solicitud de amparo además indicó: 1.3.1. De un lado, que, con la construcción del Relleno Sanitario Regional de
Riohacha, se están vulnerando los derechos fundamentales incoados por la
comunidad, esto, con la excusa de promover el “desarrollo” municipal. Agregó que en los casos en los que se
pretenden adelantar proyecto de esta índole es indispensable contar con la participación de los grupos de población
potencialmente afectados por causa del "desarrollo", pues en
términos de la Corte Constitucional “constituye
una de las formas en las que el Estado puede y debe prevenir que visiones
generales del "interés general" generen graves afectaciones en los
derechos de las personas. Al ejecutar una megaproyecto, el campesino, el
jornalero o el tradicional habitante de una región afectada, se encuentra en un
verdadero estado de indefensión frente al empresario o dueño del proyecto. Solo
con el adecuado ejercicio de la participación podrá evitar que se lesionen sus
derechos". Asimismo, señaló que
de acuerdo con los parámetros de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos - OCDE - y las Naciones Unidas – UN -, los Estados deben
encontrar nuevas formas de producir y generar crecimiento económico, que no
afecten a las comunidades indígenas, al planeta y a la humanidad en
general. 1.3.2. De otra parte, que el derecho fundamental de las comunidades
indígenas a la consulta previa
implica, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial de la Corte
Constitucional8, que
cuando se vaya a celebrar un proyecto de exploración y explotación de sus
recursos naturales, garantizando de esta forma sus derechos a la integridad
cultural, a la igualdad y a la propiedad.
Expuso que la
consulta previa en este caso “… no es más
que un disfraz refugiado en unas asambleas y charlas informativas, en las que
algunas veces asistimos oponiéndonos rotundamente a dicho proyecto;
procedimiento que se culminó sin el cumplimiento de los requisitos y protocolos
establecidos en la ley, articulo 6 del Convenio 169, por cuanto esta consulta
debe hacerse directamente es a las comunidades que en este caso son los
interlocutores directos y autorizados por la norma, más no a las autoridades
indígenas reunidas en bloque y en bulto donde se les engaña con prebendas y se
les compra su conciencia, desconociendo el sentir de la comunidad; pues cada
clan o comunidad es distinta a otra y cada cual en este caso posee unas
características e intereses culturales y ancestrales diferentes; así mismo
serán los daños que se causen ya que la distancia de la una a la otra y de estas con el proyecto son
variadas como lo es el impacto y los daños
que se causen, y como tal han debido identificarse y abordarse en la consulta”. Insistió en que,
aunque en este caso son los dueños ancestrales del territorio, donde se ejecuta
el proyecto, los directos afectados en su integridad física y cultural y, los
que sufrirán los impactos negativos desde el punto de vista ambiental,
ecológico, social, cultural y económico; no se les presta atención en su
oposición y reclamaciones. Y resaltó que el proceso de consulta previa intentó
adelantarse a través de la realización de tres o cuatro reuniones en sitios
distintos a cada comunidad, en donde asistieron algunas autoridades,
metodología que en su criterio no permitió la participación de todos los
miembros de la comunidad en general (niños, jóvenes y ancianos). Manifestó que en la
búsqueda de una solución de fondo a la problemática, el Concejo Distrital
convocó al Consejo Superior de Palabreros para que mediara en un diálogo y
entendimiento con las comunidades, promoviendo la reunión de 15 autoridades
indígenas con miembros del gabinete distrital y el Director de CORPOGUAJIRA, en
la cual se demostró no tenerse ninguna voluntad política ni jurídica para la
resolución del problema, haciendo caso omiso a las sugerencias y
recomendaciones hechas por el Consejo Superior de Palabreros. Sobre el
particular, aseguró que la Dirección de Consulta Previa cuyo deber es ser
garante de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, se ha
convertido en cómplice de atropellos y vejámenes por parte de las
empresas. 1.3.3. Adicionalmente, resaltó que el concepto de propiedad colectiva sobre el territorio en relación con las
comunidades indígenas tiene una connotación especial pues cuenta con un “origen consuetudinario” en tanto, “deriva de la posición ancestral por parte
de las comunidades y no de reconocimiento estatal.": por lo que es
imposible limitar la propiedad colectiva de una comunidad indígena sin tener en
cuenta sus usos y costumbres respecto al territorio ancestral, razón por la
cual una entidad no puede establecer un límite a un territorio que ha sido
constituido como tal, desde antes de la propia existencia del Estado” (T-617
de 2010). Agregó que el
concepto amplio de territorio ancestral desarrollado en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos "implica integrar no solo los límites
materiales de dichos territorios sino también los vínculos espirituales que
unen a dichas comunidades con sus propiedades de naturaleza colectiva";
cada pueblo, conforme a su cultura, intereses, aspiraciones, costumbres,
características y creencias puede instituir cierta versión del uso y goce de
los bienes. Indicó que el área
geográfica de 600 hectáreas denominada el DIVIDIVI o ICHIWOURIAN, constituye el
territorio ancestral donde habitan comunidades indígenas del clan ARPUSHANA,
tal y como consta en la resolución 1553 de 2014 emanada del Ministerio del
Interior - Dirección de Consulta Previa, lo que a su vez, conforme lo dispuesto
en el artículo 63 de la Constitución Política, y los decretos 2164 y 2664 de
1994, lo convierte en un bien público inembargable, imprescriptible e
inalienable. Finalmente, indicó
que de acuerdo con el artículo 169 del Convenio 169 “sobre los pueblos indígenas y tribales” y atendiendo a la relación
de los pueblos indígenas con la tierra, las decisiones relativas a la capacidad
de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos deben consultarse a los
pueblos interesados. 1.4. PretensionesA título de amparo
se presentaron las siguientes9: “1. Sean tutelados los derechos fundamentales
invocados y como consecuencia de ello: Se declare que las ASAMBLEAS de
Autoridades Indígenas con las cuales se aprobó el proceso de Consulta previa
para el establecimiento del Relleno Sanitario de Riohacha no constituye
consulta previa y por lo tanto debe declararse desierta, por no haberse
cumplido con los protocolos establecidos, entre ellos consultarse a las
comunidades directamente, debiendo individualizarse una a una, y determinar el
impacto ambiental, social, cultural, económica (sic) a cada una de estas
comunidades como debe ser. 2) En caso de considerarse que las asambleas
adelantadas a las comunidades que aprobaron con aplausos, en masa y fueron
compensadas, que son ajenas al predio por no estar dentro del área de
influencia directa; el proceso adelantado solo cobija a estas, y por lo tanto
NO constituye “Consulta Previa” para las comunidades propietarias del
territorio y por lo cual no es vinculante, debiendo por eso, ordenarse la
suspensión del mismo por falta a este (sic) requisito que constituye un derecho
fundamental. 2) En caso de considerarse que las asambleas
adelantadas a las comunidades indígenas que aprobaron con aplausos, en masa y
fueron compensadas, que son ajenas al predio por no estar dentro del área de
influencia directa; el proceso adelantado solo cobija a estas, y por lo tanto
NO constituye "Consulta previa" para las comunidades propietarias del
territorio y por lo cual no es vinculante, debiendo por eso, ordenarse la
suspensión del mismo por falta a este requisito que constituye un derecho
fundamental. 4) Ordénesele al Distrito repensar y
planificar el ordenamiento territorial del Distrito de Riohacha, debiendo
consultarse a todas las comunidades indígenas asentadas en este Distrito, para
cada paso de proyectos, acuerdos y acciones legales que deba tomar. 5) Se declare que el Plan de Ordenamiento
Territorial (POT) de Riohacha y el Plan de Desarrollo 2015 - 2019 adolece de
consulta previa con los requisitos y protocolos establecidos; y por lo tanto
deberá suspenderse sus efectos legales, debiendo ser sometido a este proceso y
su posterior nuevo debate en el Concejo. 6) Prevéngase a las entidades tanto
Nacionales, Departamentales como Municipales, para que en próximas ocasiones
que requieran hacer o ejecutar cualquier tipo de proyectos y en efecto emitir
actos administrativos o acuerdos, susceptibles de afectar las integridades de
las comunidades indígenas deben someterse a consulta previa, cumpliendo con los
protocolos establecidos, incluso la compra o adquisición de tierras comunales. 7) Ordénesele a CORPOGUAJIRA, abstenerse
otorgar licencias ambientales para la ejecución de proyectos cuando quiera que
estos se encuentren dentro del área protegida y de influencia de la línea
negra”. En el mismo escrito
se solicitó como medida provisional lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 7 del decreto 2591-91, solicitamos a los H. Magistrados, que el AUTO
de admisión de esta Tutela, se ordene a los accionados, abstenerse continuar y
suspender inmediatamente las labores de ejecución del proyecto RELLENO
SANITARIO DE RIOHACHA, hasta tanto se resuelva de fondo y en definitiva la
presente Acción de Tutela por las instancias correspondientes, incluso su paso
por la revisión o exclusión de esta” 1.5. Trámite de la acción de tutela
1.5.1. Admisión
El Tribunal
Administrativo de La Guajira, con auto de 4 de agosto de 2016, admitió la acción de tutela y ordenó la respectiva
notificación al Ministerio del Interior - Director de Consulta Previa de la
misma cartera ministerial; al alcaldía de Riohacha y la Secretaría Distrital de
Asuntos Indígenas; a INTERASEO S.A. E.S.P.; a la Corporación Autónoma Regional
de La Guajira – CORPOGUAJIRA y; a la Universidad Agraria de Colombia10,
para que en el término de 3 días rindieran informe sobre los hechos expuestos
en la solicitud de amparo. En la misma
providencia se vinculó al Consejo Superior de Palabreros para que se
pronunciaran sobre la solicitud de tutela. Asimismo, se decretó la práctica y
recaudación de las siguientes pruebas: “… a
CORPOGUAJIRA para que remita con destino al proceso de la referencia, copia de
las resoluciones de aprobación ambiental del proyecto "DISEÑO,
CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL RELLENO SANITARIO REGIONAL DE RIOHACHA", e
indique cual es límite de la línea negra y si este proyecto se encuentra dentro
de esta esfera. (…) a la Dirección de Consulta Previa, para
que remita con destino al proceso de la referencia, todas las pruebas, como son
actas y estudios relacionadas con el cumplimiento de la consulta previa
respecto del proyecto "DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL RELLENO SANITARIO
REGIONAL DE RIOHACHA", donde se demuestre la individualización las
comunidades, el grado de afectación estas, si han dado cumplimiento a los
acuerdos, y si se valoró el grado de impacto que se generaría a cada una de las
comunidades. (…) INTERASEO S.A. E.S.P. para que remita con
destino al proceso de la referencia copia de los títulos de propiedad y
adjudicación del predio donde se ejecuta el proyecto "DISEÑO, CONSTRUCCIÓN
Y OPERACIÓN DEL RELLENO SANITARIO REGIONAL DE RIOHACHA", junto con los estudios
del impacto ambiental. También deberá certificar si para obtener o adquirir
este predio se hizo la respectiva consulta a la comunidad. (…)
Concejo Distrital de Riohacha, para que certifique con destino al
proceso de la referencia, los límites del Plan de Ordenamiento Territorial
(POT) del Distrito de Riohacha; si en él se encuentra registrado, proyectado y
aprobado el proyecto de relleno sanitario en el sitio donde se pretende
ejecutar; si este acuerdo aprobatorio fue sometido a consulta con las comunidades
indígenas, debiendo enviar copia del acuerdo o acuerdos y sus anexos de
consulta. Asimismo, deberá certificar si la aprobación del Plan de Desarrollo
se le hizo consulta previa; y en todo caso deberá enviar copia del acuerdo con
los certificados de la consulta previa debidamente realizada por el Ministerio del Interior. (…) al
Distrito de Riohacha para que certifique con destino al proceso de la
referencia, el cumplimiento de consultas previas por parte de la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, donde conste el debate comunidad
por comunidad y la participación de estas en la elaboración y aprobación del
Plan de Desarrollo Distrital, debiendo enviar copia del Proceso. (…) a
las Secretarías Departamental y Municipal de Asuntos indígenas para que envíen
con destino al proceso de la referencia, copia del manual de funciones de
dichas dependencias; y manifiesten que gestiones o actividades se han
adelantado Para salvaguardar los intereses de las comunidades indígenas influenciadas
por el proyecto "DISEÑO, CONSTRUCCIÓN y OPERACIÓN DEL RELLENO SANITARIO
REGIONAL DE R1OHACHA". Finalmente, el
Tribunal Administrativo de La Guajira negó la solicitud de medidas
provisionales, por considerar que del análisis de los supuestos fácticos
expuestos en el escrito de tutela y los argumentos que sustentaron la solicitud
de medida provisional se vislumbraba que lo pretendido era la suspensión de la
obra del relleno sanitario, hasta tanto se realizara una “verdadera consulta previa” con las comunidades indígenas afectadas
con las actividades. No obstante, lo anterior, no se evidenciaba la premura de
una decisión tendiente a cesar perjuicio “…
que se entiende causado o que está por causarse si no se dicta tal medida, pues
no obra[ba] en el plenario prueba de que efectivamente se estaban desarrollando
las mentadas obras”. 1.6. Contestaciones
Ordenada la
notificación y surtidas las respectivas comunicaciones no contestaron la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior ni la Fundación
Universitaria Agraria de Colombia. 1.6.1. Consejo Superior de PalabrerosEl Presidente de
consejo, mediante escrito radicado el 9
de agosto de 201611 en
el Tribunal Administrativo de La Guajira, rindió el informe solicitado. En primera medida
se refirió a los conceptos sobre los elementos culturales y determinantes del
derecho territorial ancestral, el valor cultural del cementerio o tumbas del
territorio del clan wayuu, y su concepto de espiritualidad, señalando la
normatividad y jurisprudencia relativa a la protección del derecho al
territorio de las comunidades indígenas. Superado lo
anterior, indicó que el Consejo Superior de Palabreros fue convocado por el
Concejo Distrital en búsqueda de un acuerdo con la comunidad y que en
desarrollo de su misión se pudo constatar que la comunidad planteaba razones
justas frente a la problemática, por lo que rindió un informe al Concejo
proponiendo fórmulas de arreglo. Aseguró que les
consta que el distrito de Riohacha se encuentra ejecutando el proyecto del
relleno sanitario, aproximadamente a 18 kilómetros vía Valledupar, territorio
donde se encuentra asentada la comunidad indígena wayuu DIVIDIVI, que pertenece
al clan ARPUSHANA, lugar en el que ancestralmente se han desarrollado conforme
sus usos y costumbres. Seguidamente,
indicó que el territorio ancestral ha sido subdividido y vendido a personas
ajenas al clan, encontrándose hoy en favor de INTERASEO S.A. E.S.P. y que el
proyecto pretende llevarse a cabo a solo cien metros de distancia del
cementerio ancestral, lo que implica un atropello a sus derechos y una
degradación a la tradición espiritual, pues, aunque dicho espacio esté
reservado para dicho proyecto, hace parte de una geografía particular, según
algunos testimonios. Explicó que,
conforme la normatividad atinente y los usos y costumbres del pueblo wayuu, los
títulos que amparan la propiedad sobre el predio del relleno sanitario carecen
de validez por recaer en un bien “inadjudicable”
e imprescriptible, según el artículo 63 superior, estando el derecho de
propiedad en cabeza del clan Arpushana. Finalmente, planteó
que la consulta previa que fue realizada para la ejecución del proyecto del
relleno sanitario en Riohacha adolece de las bases legales sobre la materia,
por no haberse cumplido las formalidades y protocolos establecidos en el
convenio 169 de la OIT y las pautas jurisprudenciales referidas al tópico, en
cuanto debe proveerse a las comunidades de la información precisa, completa y
significativa sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus
territorios, intentando un proceso participativo de la población afectada y un
acuerdo que no atente contra sus derechos fundamentales. 1.6.2. CORPOGUAJIRAMediante escrito
enviado por correo electrónico el 22 de julio de 2016[12], la secretaria general de CORPOGUAJIRA, rindió
informe oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, indicando que el
otorgamiento de la licencia ambiental para la ejecución del proyecto del
relleno sanitario se hizo en cumplimiento de los parámetros legales. Explicó que con la
Resolución N° 003118 de fecha 28 de noviembre de 2008, CORPOGUAJIRA eligió la
alternativa para la elaboración del estudio de impacto ambiental para la
construcción y operación del relleno sanitario del distrito de Riohacha y
mediante escrito del 18 de diciembre de 2014, el ente territorial solicitó
formalmente a CORPOGUAJIRA la licencia ambiental del aludido proyecto,
allegando la documentación requerida para tales efectos, en especial la
certificación del Ministerio del Interior sobre la presencia de las comunidades
étnicas en el área de influencia del proyecto. Expuso que, por auto número
1214 de diciembre 29 de
2014, CORPOGUAJIRA avocó el
conocimiento de la solicitud de licencia y evaluado el impacto ambiental
presentado por el distrito de Riohacha por parte de los funcionarios
encargados, estos conceptuaron favorablemente, al constatar que, mediante las
actas de fecha 12 y 13 de diciembre de 2014, contentivas de los acuerdos y
protocolización del proceso de consulta previa sobre el proyecto del relleno
sanitario se lograron acuerdos con las comunidades que se encuentran descritas
en el acto administrativo mencionado. Arguyó que el
proceso de consulta previa comprende distintos plazos que deben ser constatados
por los representantes del proyecto y el Ministerio del Interior a través de la
Dirección de Consulta Previa, correspondiéndole a CORPOGUAJIRA únicamente el
acompañamiento a las reuniones programadas, previa invitación formal realizada,
como máxima autoridad ambiental en el Departamento de La Guajira. Seguidamente se
refirió a la línea negra, concepto tratado en la sentencia T - 849 de 2014,
indicando que corresponde a un territorio especialmente protegido para las
comunidades indígenas que habitan en la Sierra Nevada de Santa Marta: KOGUI,
ARHUACO, WIWA y KANKUAMO, el cual se encuentra delimitado por sitios sagrados,
sin que en dicha descripción se encuentren los Wayuu, por lo tanto, concluyó
que no puede advertirse violación del derecho fundamental de la comunidad del
DIVIDIVI bajo dicho cargo. 1.6.3. Alcaldía de Riohacha
El jefe de la
Oficina Jurídica del Distrito de Riohacha, rindió informe sobre los hechos de
la tutela, aseguró que no se han vulnerado los derechos fundamentales
invocados. En primer lugar, indicó que no ha existido la expropiación y el
desplazamiento forzado que se atribuye, pues se realizaron los trámites
administrativos pertinentes, en anuencia con otras entidades, tales como el
Ministerio de Interior, Dirección de Consulta Previa, INTERASEO S.A. E.S.P.,
CORPOGUAJIRA y la Universidad Agraria de Colombia, socializándose el proyecto a
todos los miembros de las comunidades asentadas en la zona de influencia del
proyecto, indicando que la autoridad tradicional de la comunidad de Dividivi
hizo presencia y asistió a las reuniones en mención. Agregó que el
distrito de Riohacha a través de reuniones, llegó a unos acuerdos con los
distintos representantes legales de las comunidades, y que se dejó constancia
que pese a ello seguirían las socializaciones sobre la construcción del relleno
sanitario, por lo que la promoción de la presente acción de tutela sorprende a
la administración municipal, especialmente por haberse incoado después de tener
conocimiento de la iniciación de las obras del proyecto del relleno sanitario,
alegando violación de los derechos fundamentales de la comunidad del Dividivi. Advirtió que según
lo dicho por la H. Corte Constitucional, una comunidad a la que se ha violado
el derecho fundamental a la consulta previa debe promover la acción
constitucional una vez se constata la transgresión, y teniendo en cuenta que el
proyecto lleva tres o cuatro años en proceso de socialización, pre-consulta,
expedición de las licencias y permisos, no entiende razonable que solo hasta
ahora se promueva la acción de tutela. En cuanto a la
ilegalidad en la adquisición del predio, indicó que ello obedece a una
apreciación subjetiva del actor, pues no se ha efectuado ninguna venta, y que
la participación de la comunidad corresponde al cumplimiento de la consulta
previa que resulta obligatoria en estos eventos dada la naturaleza del
proyecto, de la cual se obtuvo la complacencia de la mayoría de las autoridades
tradicionales asentadas en el área de influencia del proyecto, bajo el
compromiso de mantener sus usos y costumbres. Resaltó también la
contradicción en la que incurre la parte actora cuando advierte en principio
que la comunidad del Dividivi sí se encuentra afectada con el proyecto, y que
luego expone que la misma no se encuentra en el área de influencia, por lo
cual, insinuó que no debe ser tomado como un afectado directo, máxime si no se
encuentra en los linderos respectivos. Por último,
consideró que la tutela debe ser rechazada por improcedente, habida cuenta del
incumplimiento del requisito de inmediatez, pues no se intentó la tutela
inmediatamente se inició el proceso de socialización y se dio a conocer la obra
que ahora reprocha. 1.6.4. INTERASEO S.A. E.S.P. El 12 de agosto de
2015, por intermedio de su representante legal, contestó a la acción de tutela,
expuso los mismos argumentos de defensa planteados por el Distrito de Riohacha,
agregando que el distrito no posee un relleno sanitario para la disposición
final de los residuos sólidos, pues en la actualidad cuenta con unas celdas
transitorias, cuya vida útil está por extinguirse a inicios del mes de
septiembre de este año, al sobrepasar su capacidad de almacenamiento. Con lo anterior,
planteó que se hace urgente la puesta en marcha de la obra a fin de evitar una
emergencia sanitaria en el distrito y sus corregimientos. 1.7. Fallo impugnadoEl Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia de 18 de agosto de 2016[13], concedió el amparo solicitado por la autoridad tradicional de la comunidad del Dividivi. En consecuencia, ordenó a las entidades demandadas - la Nación Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa - Distrito de Riohacha - INTERASEO S.A. E.S.P. y Universidad Agraria de Colombia- , que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, iniciaran los trámites respectivos para hacer extensivas las indemnizaciones y compensaciones a la comunidad del DIVIDIVI (Ichiwourian), y a los demás grupos indígenas involucrados en el proceso de planeación y ejecución del relleno sanitario del distrito de Riohacha, en los mismos términos de los acuerdos iniciales realizados con las otras comunidades. Igualmente, indicó que el procedimiento debía surtirse en el término máximo de (2) dos meses y que del mismo debían hacerse partícipes la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación como veedores de su ejecución cabal. Como punto de
partida de la decisión, señaló que la solicitud de amparo cumplió con el
requisito de inmediatez, pues, a pesar de que trascurrió un lapso de
aproximadamente tres años desde que se inició el proceso de consulta previa
para la construcción del relleno sanitario del Distrito de Riohacha, “… los derechos que se alegan como violados
incluyen no solamente el derecho a la consulta previa, sino otros como el
derecho a la integridad territorial, cuya violación sería actual, constante y
permanente dada la operación actual de las obras y su presencia cotidiana en la
vida de la comunidad indígena accionante”. Superado lo
anterior planteó como problemas jurídicos a resolver: (i) si debió surtirse o
no consulta previa respecto de las modificaciones hechas al Plan de
Ordenamiento Territorial para la vigencia 2002-2015, aprobado a través del
Decreto 078 del 29 de octubre de 2015 y; (ii) si el proceso de consulta previa realizado en virtud del proyecto
del relleno sanitario del distrito de Riohacha se ajustó a las previsiones
normativas y jurisprudenciales sobre la materia, teniendo de presente la
oposición que ejercieron algunas de las comunidades y si esta tenía la
virtualidad de obstaculizar el adelantamiento de la obra pública que se
cuestiona. *En relación con el
primer planteamiento, consideró que el distrito de Riohacha estaba obligada a
someter a consulta el Plan de Ordenamiento Territorial, pero que tal obligación
se limitaba a establecer medios idóneos para que los pueblos indígenas pudieran
participar, de la misma forma que el resto de la población, en la adopción de
decisiones que les conciernan, según lo preceptuado en el artículo 6 del
convenio 169 de la OIT. Esto, teniendo en
cuenta que dicho plan no incluía detalladamente los programas de inversión o
reorganización que se realizarán en las comunidades indígenas o aquellos que
los afectará directamente. *Respecto del
segundo problema jurídico señaló que: (i) la adquisición del predio donde se
construye el relleno sanitario del distrito de Riohacha obedece a una
adquisición legítima, en cuanto la titularidad sobre el terreno estaba en
cabeza de INTERASEO S.A. E.S.P., entidad que por negocio jurídico que consta en
la Escritura Pública 1634 de noviembre 8 de 2013, dispuso la donación del
referido predio para que se construyera el relleno sanitario, acto que fue
avalado por la alcaldía municipal a través de Resolución 0934 de septiembre 30
de 2013. Expuesto lo
anterior, (ii) consideró que del material probatorio allegado podía concluirse
que el proceso de consulta previa se surtió debidamente, a la luz de la
normatividad internacional, nacional y referentes jurisprudenciales dictados
sobre la materia. Esto, toda vez que, “se
obtuvo la certificación del Ministerio del Interior, se procuró un acercamiento
con las comunidades a través de la pre consulta que contó con la presencia de
las autoridades involucradas, se expuso en las diferentes reuniones los
impactos y connotaciones del proyecto, se escucharon las sugerencias y postura
de los representantes de las comunidades y culminó con acuerdos contentivos de
las compensaciones e indemnizaciones concertadas con las mismas comunidades,
que fueron avaladas por sus representantes a través de las actas de
protocolización”. Consideró que si
bien un número minoritario de comunidades, dentro de las que se encuentra la
Dividivi, manifestaron su oposición a la realización del proyecto, a los
términos de las consultas, y se apartaron de las convenciones realizadas con la
mayoría de la población, inspirados en su intención de preservar sus usos,
costumbres y titularidad ancestral, no
se encontró connotación suficiente para vetar la realización de la obra
pública. Indicó que de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que se acepte “… el poder de veto frente a la consulta
previa, debe "cualificarse conforme a las características propias de
cada caso concreto”45
dependiendo del grado de afectación de la comunidad, eventos específicos en que
la consulta debe convenir la medida menos lesiva, en aras de proteger a las
comunidades” y que, tal poder, es admisible únicamente si el proyecto
conlleva al aniquilamiento o desaparecimiento del grupo. En consonancia con
lo anterior, indicó que en el caso concreto no se configura ese supuesto, pues,
“el
grado de afectación de la comunidad demandante, aunque trascendente, bajo
las condiciones ampliamente desarrolladas, que implican el desalojo de su
territorio ancestral y la modificación de las costumbres y practicas
antiquísimas, no alcanzan el extremo
requerido para disponer en esta contienda judicial la paralización o suspensión
de la obra pública”. Esto, máxime cuando la obra tiene como propósito
la solución definitiva de la problemática que afronta el distrito de Riohacha
de tiempo atrás en materia de sistemas de vertimiento y desechos de residuos
orgánicos, inorgánico y elementos tóxicos, condiciones que se encuentran
íntimamente ligadas con los derechos a la salud, medio ambiente y salubridad de
la comunidad en general, inclusive la indígena. Finalmente expuso
que no podía desconocerse que la comunidad accionante y las otras radicalmente
opuestas al proyecto, no habían recibido las compensaciones e indemnizaciones
que sí se concertaron con aquellos grupos que aceptaron los términos del
acuerdo, situación que los ubica en un estado de vulnerabilidad, ya que no
podrán habitar su territorio, ni ejercer las actividades habituales, producto
de la inminente iniciación de la obra y ausencia de los medios económicos y
físicos para ser reubicados. En consecuencia,
señaló que aun cuando no fue avalado el proyecto por la comunidad del Dividivi,
no podía excluirse de las prebendas económicas que fueron otorgadas para la
reubicación de la colectividad en términos verdaderamente justos y coherentes a
su condición especial, por ello,
debía procurarse la preservación del derecho a las indemnizaciones y
compensaciones de la comunidad del DIVIDIVI y la salvaguarda del derecho a la
salud y medio ambiente de la ciudadanía del distrito de Riohacha. 1.8. Impugnaciones
1.8.1. Comunidad Indígena Wayuu Dividivi
El 30 de agosto de
2015, el señor Rafael Arpushana, autoridad ancestral de la comunidad Dividivi,
presentó escrito que denominó “solicitud
de adición y complemento” e “impugnación”
de la sentencia del juez a quo de
tutela. De una parte,
señaló que la sentencia de tutela de primera instancia fue sesgada y desviada
en su interpretación argumentativa, pues no guardan consonancia “las reglas y precedentes de escala
superior, con lo resuelto”. Fue enfático en señalar que la orden impartida
por el juez constitucional no protegió los derechos invocados toda vez que “… ser compensados e indemnizados como se
ordena con carácter de igualdad que al resto de las comunidades atendidas, es
una burla y ofensa para nuestro Clan, máxime que nos pone frente a un derecho
fundamental que no invocamos ni reclamamos, como lo ordena el fallo;
consideración esta que nos vuelve miserables, limosneros como lo están las
demás autoridades, que sin tener un grado de responsabilidad con sus
comunidades, avalan ciegamente el proyecto porque no estarán afectados
directamente con este proyecto”. De otro lado,
argumentó que el tribunal omitió pronunciarse frente a uno de los extremos de
la litis, obligación consagrada entre
otras normas en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 y 228 de la Constitución
Política. Por ello, pidió al
juez de tutela que se pronunciara sobre el desconocimiento de las normas que:
(i) señalan que las tierras comunales de los grupos étnicos son bienes de uso
público y por lo tanto, inembargables, imprescriptibles, inajenables (artículo
63 de la Constitución Política); (ii) prohíben la adjudicación de baldíos en
lugares donde esté establecida una comunidad indígena o que constituyan su
habitad (artículo 69 de la Ley 160 de 1994 y 29 de la Ley 135 de 1961); (iii)
establecen qué se entiende por territorio y reserva indígena y su protección
(Decreto 2164 de 1995 y el Decreto Ley 2333 de 2014). A juicio de la
parte actora, el anterior estudio es de fundamental importancia, pues asegura
que INTERASEO S.A. E.S.P. y el distrito de Riohacha violaron las normas antes
citadas para “adquirir de manera
clandestina e inconsulta el predio donde se pretende construir el proyecto de
relleno sanitario del distrito de Riohacha (…) por cuanto el predio en disputa
es un territorio o espacio geográfico que ancestralmente pertenece a nuestro
CLAN ARPUSHANA a quienes no se les ha comprado ni concertado…”. Agregó que no era
concebible ni aceptable que se considere o admita que la adquisición del predio
se hizo de manera legal por existir unas escrituras, cuando existe una
prohibición clara y expresa en la Constitución y en la Ley sobre su
imprescriptibilidad, inembargabilidad, enajenabilidad e inadjudicabilidad. Finalmente,
insistió en que debido a la relación especial que tienen las comunidades
indígenas con el territorio ancestral y según lo dispone el artículo 17 del
Convenio 169 OIT, todas las decisiones que se tomen a efectos de enajenar o
trasmitir derecho sobre el mismo deben ser consultadas. Argumentó que de
acuerdo con el “Sistema Normativo Wayuu”, los derechos colectivos del
territorio no pueden ser enajenados ni diezmados por terceros, máxime cuando en
el área de influencia del proyecto está localizado un cementerio ancestral y,
así lo ha entendido el Consejo Superior de Palabreros: “El derecho ancestral al territorio que tiene
todo clan, incide en forma directa en la tumbas o cementerios el cual es el
elemento central de la espiritualidad; siendo así el símbolo cultural más
importante dentro del cosmos, a partir del cual se demarca el derecho perpetuo
y sagrado de la madre tierra del cual se nace. (…) El territorio ancestral Wayuu tiene una
característica y un concepto distinto al derecho de propiedad que tiene el
resto de la sociedad, que lo considera una mercancía dispuesta y sujeta a
comercio, por eso se le determina en precio o valor económico; mientras la
valía de un territorio Wayuu, es de tipo cultural colectivo, que le impone un
derecho perpetuo o infinito, que lo hace imprescriptible e inescindible y le
constituye garantías como componentes de permanencia y supervivencia cultural,
protegida y amparada por el Estado, que evita ser enajenado y vendido, incluso
por cualquier miembro del propio clan sin el consentimiento de los asociados al
grupo de este. (…) En si el cementerio es el icono símbolo más
sagrado dentro de la cosmología Wayuu, pues de este se desprende la concepción
de espiritualidad, a partir de la cual damos cuenta la existencia humana en
este mundo, el pasado que no se olvida, el presente que se mantiene vivo y el infinito después de la muerte, porque de
acuerdo con nuestra cosmovisión el cementerio o AMUYU representa la historia de
un Clan la descendencia matrilineal y es donde reposan y descansan las almas de nuestros antepasados
que luego se convierten en espíritus que nos dan alientos para la búsqueda de
la paz o enfrentar la guerra que solo se despiertan en momentos justos y
necesarios y por quienes son sus allegados, debiendo estar alejados al
bullicio, malos olores y presencia de extraños, lo cual con este tipo de
proyectos no se garantizan. La espiritualidad viviente en un cementerio guarda
estrecha relación entre los apushi o miembros familiares a través de los
sueños, por medio del cual se revelan hechos, acontecimientos y se previenen
muertes y desgracias; el cementerio es el mecanismo de protección más sagrado
en el cosmos Wayuu”. 1.8.2. Fundación Universitaria Agraria
El 1° de septiembre
de 2016, el rector de la Uniagraria presentó un escrito en el que manifestó que
“…la impugnación tiene como fundamento el
hecho de que se le ha negado (…) el derecho de defensa y por ende el debido
proceso” pues no se le ha notificado de la demanda ni del fallo de
tutela. Subsidiariamente
solicitó al juez de tutela que revoque la orden proferida en contra de la
Fundación Universitaria Agraria, teniendo en cuenta que a quien corresponde la
responsabilidad exclusiva de la construcción del relleno sanitario es al
distrito de Riohacha. 1.8.3. Alcaldía de RiohachaEl jefe de la
Oficina Jurídica del distrito, con escrito presentado el 31 de agosto de 201614,
pidió que se aclarara la sentencia de tutela teniendo en cuenta que: (i) el
distrito de Riohacha es quien tiene a su cargo la construcción y puesta en
marcha del relleno sanitario, (ii) para tal efecto, el distrito es quien ha
indemnizado y compensado a las comunidades o grupos indígenas que se han visto
involucrados en el proceso de planeación y ejecución del relleno; (ii) “los otros demandados en la acción de tutela
que nos ocupa, NUNCA han tenido dicha obligación”. 1.8.4. INTERASEO S.A. E.S.P. Por intermedio de
su representante legal, en memorial allegado el 1° de septiembre de 2016, pidió
que se modificara el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en
el sentido de indicar que la sociedad no está obligada a compensar e indemnizar
a las comunidades indígenas que se encuentran involucrados en el proceso de
planeación y ejecución del relleno sanitario del Distrito de Riohacha. 1.9. Trámite
posterior al fallo
El Tribunal
Administrativo de La Guajira, con auto de 5 de septiembre de 2016, concedió las
impugnaciones interpuestas. Y, en relación con la solicitud de “adición y complementación incoada por el
actor” precisó que “… de la lectura
de las argumentaciones del mismo, se involucraban discrepancias e inconformidades
con las sentencias proferidas por el Tribunal, por lo que, en prevalencia del
derecho de contradicción y debido proceso” fue tenida como impugnación. Finalmente señaló
que la decisión judicial dispuso la participación de todas las autoridades
demandadas, entendiendo que se hará por cada una de estas conforme con sus
competencias, funciones y deberes dentro del trámite consultivo. El Ministerio del
Interior, Dirección de Consulta Previa presentó memorial de impugnación vía
correo electrónico el 2 de septiembre de 2016. Y, la parte actora presentó “adición o bien complementación de la
impugnación contra la decisión” el día 8 del mismo mes y año. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
2.1. Competencia
Esta Sala es
competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de
primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, de
conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del
Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa
La Sala advierte
que su estudio de la presente acción de tutela se limitará al examen de los
argumentos expresados en los escritos de impugnación presentados por la parte
actora el 30 de agosto de 2016, la alcaldía de Riohacha el día 31 del mismo mes
y la Fundación Universitaria Agraria e INTERASEO S.A. E.S.P. el 1° de
septiembre del mismo año, por haber sido presentadas dentro del término
previsto por el artículo 13 del Decreto 2591 de 199115, teniendo en cuenta que la
sentencia de tutela de primera instancia fue notificada por medios electrónicos
el 29 de agosto de 2016, de forma que el plazo para presentar la impugnación
venció el 1 de septiembre de 2016. Lo anterior,
teniendo en cuenta que la normativa que regula la acción de tutela señala que
solo dentro de los tres días después de notificado el fallo de tutela procede
su impugnación, momento en el cual se deben ofrecer los razonamientos que
controviertan la decisión proferida, pues dicha norma no contempla un término
adicional para allegar su “sustentación”.
Significa lo dicho
que el escrito remitido vía correo electrónico del 2 de septiembre de 2016 por
parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y el
radicado en el Tribunal Administrativo de La Guajira el 8 de septiembre de 2016
por el señor Rafael Arpushana autoridad ancestral de la comunidad accionante
denominado “adición o bien
complementación de la impugnación contra la decisión” no serán tenidos en
cuenta por la Sala, por ser extemporáneos. 2.3. Problema jurídico
Corresponde a la
Sala establecer si en el presente caso se desconocieron los derechos
fundamentales invocados por la Comunidad Indígena Wayuu Dividivi, en atención a la construcción del
Relleno Sanitario Regional de Riohacha en un área cercana al asentamiento de la
comunidad y su cementerio sagrado, a pesar de la expresa oposición que la parte
actora manifestó en el desarrollo del trámite de consulta previa, frente al
proyecto “DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y
OPERACIÓN DEL RELLENO SANITARIO REGIONAL DE RIOACHA”. Para resolver este
problema, se abordarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de
tutela, (ii) los pueblos indígenas como sujetos de especial protección, (iii)
el derecho fundamental a la consulta previa, (iv) el derecho a la propiedad
colectiva de las comunidades indígenas y de acceso a sus lugares sagrados, (v)
el consentimiento previo, libre e informado frente a los proyectos o programas
en los territorios indígenas y el derecho a la objeción cultural. Para posteriormente,
(vi) analizar el caso concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela
Según el artículo
86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela
para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos
fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de
las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que
indica el Decreto 2591 de 1991. La jurisprudencia
constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de
amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos
fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior
implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir,
cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva
para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable16. 2.5. Las Comunidades Indígenas como sujetos
de especial protección
La Constitución de
1991, entre sus múltiples aportes, reivindicó la posición especial y la
protección debida a las comunidades indígenas asentadas en todo el territorio
colombiano, a partir del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de
la Nación colombiana, artículo 7 de la Constitución Política. En desarrollo de la
multiculturalidad y en pro de la protección de estas comunidades,
históricamente desconocidas, el Tribunal Constitucional ha fijado parámetros de
protección para el restablecimiento de sus derechos, a partir de su reconocimiento
como sujetos de especial protección, en razón, entre otros por fuera de
resguardo aspectos, de su cosmovisión y del desconocimiento permanente de sus
derechos por la denominada cultura mayoritaria.
En la sentencia
T-698 de 2011[17],
entre otras, se precisó que a partir de la Constitución de 1991, el Estado está
obligado a otorgar un amparo especial a estas colectividades, en razón de la
discriminación, el despojo y el abandono histórico que sufrieron y que aún
padecen. En efecto, el alto
Tribunal puso de presente que son evidentes “los patrones históricos de discriminación no superados, la presencia de
una cultura mayoritaria que amenaza la preservación de las costumbres
ancestrales de los pueblos indígenas, su percepción sobre el desarrollo y la
economía, su particular forma de ver la vida y de relacionarse con su entorno y
el grave impacto que ha tenido el conflicto armado sobre sus territorios…”. En razón de esa
especial condición y atendiendo los compromisos internacionales adquiridos por
Colombia –según se esbozará más adelante–, la Corte Constitucional ha dictado
órdenes encaminadas a garantizar, entre otros, el derecho a la consulta previa
e informada, y a impulsar la adopción de medidas necesarias para que estas
comunidades preserven sus territorios, sus tradiciones, su identidad y sus
costumbres, lo que implica que el Estado está en la obligación de velar no solo
para que estas colectividades tengan la oportunidad de ver garantizados sus
derechos sino implementar todos los procedimientos que sean necesarios para
hacerlos realizables. En ese sentido, se
ha entendido que el Estado es garante de los derechos de estas colectividades y
que la acción de tutela se convierte en el instrumento de defensa idóneo para
materializarlos. 2.6. La consulta previa como derecho
fundamental y derechos que con su realización se protegen
El Convenio 169 de
la OIT relativo a los derechos de los pueblos indígenas y tribales, ratificado
por el Estado colombiano y aprobado mediante la Ley 29 de 1991, contiene una
serie de principios para el reconocimiento y protección de estas comunidades,
entre ellos, el de la consulta previa. En los términos de
este instrumento, se exige la consulta a los pueblos indígenas y tribales,
participando directa, informada, previa
y libremente en la adopción de las políticas, planes, decisiones o procesos
que los afecten. La Corte
Constitucional ha desarrollado una amplia doctrina constitucional sobre la
naturaleza, contenido, características y alcances de este principio, ampliando
su alcance a las comunidades afrocolombianas, como sujetos de especial
protección18. En el desarrollo
constitucional que se ha hecho de la consulta, se debe resaltar que en la
sentencia de unificación SU-383 de 2003, se indicó que en razón de la
importancia e impacto que tiene la participación directa de las comunidades
indígenas en las decisiones que les puedan afectar, la consulta previa debía
entenderse como un derecho fundamental
de esas colectividades, entiéndase un derecho de un ente colectivo y no de
cada uno de los sujetos que lo integran, ampliando o superando, si así se
quiere entender, la teoría de los derechos fundamentales como derechos
subjetivos del individuo para comprender que estos se predican de estos, como
los son las comunidades indígenas y afro descendientes, por tratarse de “un instrumento que es básico para preservar
la integridad étnica, social económica y cultural (…) y para asegurar por ende
su subsistencia como grupo social”. En ese sentido,
bajo la égida de la consulta previa como derecho fundamental, se ha resaltado
que con esta se busca “preservar
la identidad de las comunidades
indígenas, tribales y afrodescendientes, siendo determinante asegurar la supervivencia,
garantizando su autonomía en los ámbitos que les competen y asegurando que
cualquier actividad adelantada por el Estado que pueda afectarlas directamente
les sea consultada y no vaya en desmedro de su integridad social, cultural y económica.” 19 (Negrillas y subrayas fuera del texto). Lo anterior significa
que la consulta previa como derecho fundamental de las comunidades indígenas
involucra la protección de una multiplicidad de derechos fundamentales que, con
su efectiva realización, logran su
materialización. Veamos. El derecho a la participación
democrática, dado que mediante la consulta se permite la intervención
directa de las comunidades indígenas y afro descendientes, como sujetos de
especial protección, en las decisiones que los pueden afectar y que tocan con
su territorio, creencias, costumbres, etc., de esta manera, como en todo
proceso democrático y participativo, los concernidos en la determinación pueden
intervenir en las medidas que los pueden afectar, cumpliéndose además, los
precisos mandatos del Convenio 169, artículo 6 de la OIT20. Ese proceso
participativo, en el caso de las comunidades indígenas y afro, se materializa a
través de la consulta previa, que abarca asuntos de distinto tipo, como las
administrativas, legislativas, de política pública, etc., cuando ellas impliquen
una afectación directa de los intereses de aquellas (sentencia C-175 de 2009). Se ha entendido que
este derecho se garantiza cuando, previo
a la adopción de la medida respectiva, se permite el proceso comunicativo y
participativo de la comunidad en su determinación. Es decir, se
desconoce este derecho cuando simplemente se aprueba la decisión y
posteriormente se da a conocer a la comunidad respectiva. Supervivencia mediante la preservación de la
identidad étnica y cultural,
pues ya se dijo que uno de los
objetivos de la consulta previa es lograr la protección de la integridad étnica
de las comunidades. En consecuencia, su efectivo desarrollo permite su
materialización, pero en especial la supervivencia de aquellas. Es importante
resaltar que todo el desarrollo que se ha hecho de la consulta previa por parte
del Tribunal Constitucional ha girado en torno a la necesidad de asegurar la
supervivencia de los pueblos indígenas y tribales, así como de los afro
descendientes. Sobre el
particular, se ha advertido: “Dentro de los preceptos asegurados como comunidad se encuentra el reconocimiento de la diversidad cultural lo que supone aceptar la alteridad y la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo, lo cual necesariamente implica su respeto y evitar medidas tendientes a variarlo, acabarlo o extinguirlo, pues ello conlleva su exterminio y contraría el derecho fundamental a la subsistencia que recae sobre sus pueblos, deducido del derecho a la vida, previsto en el artículo 11 del Texto Superior. Las plurales identidades culturales y, en particular, la de las comunidades indígenas, agrupa un modo de ser y de actuar, que se soporta en sus creencias, valores, conocimientos, actitudes que no pueden ser suprimidos o restringidos, pues con su desestabilización se podría alterar su medio y su deterioro severo puede llevar a su extinción. Por todo esto, le corresponde al Estado velar por su supervivencia y protección, acentuando su cuidado en la salvaguarda de su cosmovisión, autonomía, costumbres, tradiciones y particular forma de ver el mundo, etc., evitando intromisiones o alteraciones, en tanto que al modificarse su idiosincrasia se puede acrecentar el riesgo de exterminio”21 El debido proceso, en cuanto existen reglas y procedimientos que
deben agotarse y que tienen por objeto garantizar que se la finalidad de la
consulta. En cuanto a ello,
es necesario precisar que se expidió la Resolución Presidencial 01 de 2010, que
estableció responsabilidades y procedimientos de obligatorio cumplimiento para
las entidades y organismos del sector central y descentralizado del orden
nacional y local a objeto de garantizar el derecho a la consulta previa de los
grupos étnicos. En ese mismo orden,
el artículo 46 del CPACA establece que la no realización de la consulta cuando
ella deba realizarse, generara la nulidad de la decisión respectiva. Es importante
indicar que precisamente por las características de cada una de las comunidades
indígenas, no existen unos parámetros únicos para desarrollar y agotar la
consulta, dado que en cada caso se podrá determinar la forma en que se cumplirá
y agotará esta. La Corte
Constitucional ha indicado que si bien el Convenio 169 de la OIT no fijó un
procedimiento específico, este tendrá que ser analizado por el juez según las
condiciones de cada grupo que la solicita, en razón de que el procedimiento a
desarrollar debe tener en cuenta las costumbres, cosmovisión y especificidades de estos colectivos, es decir,
aquella debe acoplarse a las singularidad de estos. Así, ante la
multiplicidad de derechos que resultan protegidos con la realización efectiva de la consulta previa, y
ante la inexistencia de medios judiciales ordinarios que permitan su
concreción, se ha entendido que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
lograr su garantía y
materialización. En otros términos,
el requisito de subsidiariedad, en casos como el que hoy estudia la Sala, ha de
mirarse desde el enfoque de flexibilidad estructurado por la jurisprudencia
constitucional, dado que se ha demostrado que no existe en ordenamiento
jurídico colombiano un mecanismo judicial ordinario que cumpla con los
requisitos de eficacia y eficiencia para la protección de los derechos de estos
sujetos. El anterior marco
le permite a la Sala abordar el caso sometido a su conocimiento. 2.7. El derecho a la propiedad colectiva de
las comunidades indígenas y de acceso a sus lugares sagrados
La Corte
Constitucional, en sentencias SU-380 de 2003, T-462A de 2012, T-489 de 2014 y más
recientemente providencias T-005, T-197 y T-313 de 2016, a partir del análisis
del Convenio 169 de 1989 de la OIT, ha desarrollado el concepto de la propiedad
colectiva, reconociendo “la estrecha
relación que existe entre los indígenas y el territorio por ser el espacio
donde desarrollan su identidad cultural y social, [y que] fue abordado por el Convenio 169 en la
parte II, haciendo referencia a ‘Tierras”. El Convenio 169
señala, en su Parte II, Tierras: “Artículo 13. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimiento apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” 24 Convenio 189 de 1989 “Artículo 16. 1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación. 4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas. 5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento” 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte
del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para
las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación. 2. La utilización del término tierras en los
artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera” De acuerdo con la
sentencia T-849 de 2014, la protección a la propiedad colectiva y al territorio
ancestral se deriva de la relación espiritual y ancestral que existe con la
tierra, por ser el lugar donde desarrollan sus actividades culturales,
religiosas y económicas de acuerdo con sus tradiciones y costumbres, de modo
que el concepto va más allá del título de propiedad, y en ese orden de ideas,
es deber del Estado proteger a las comunidades indígenas frente a las
perturbaciones que puedan sufrir en el ejercicio de sus actividades en lo que
han considerado su territorio ancestral, y adoptar todas las medidas
pertinentes para evitar que conductas de particulares puedan afectar sus
derechos. Ahora bien, en
relación con lo que debe entenderse como territorio indígena, se tiene que “[d]ebido al sentido particular que tiene para
los pueblos indígenas la tierra, la protección de su territorio no se limita a
aquellos que se encuentran titularizados, sino que se trata de un concepto
jurídico que se extiende a toda la zona indispensable para garantizar el pleno
y libre ejercicio de sus actividades culturales, religiosas y económicas, de
acuerdo como las ha venido desarrollando de forma ancestral. El Estado tiene la
obligación de proteger a las comunidades indígenas frente a las perturbaciones
que puedan sufrir en el ejercicio de sus actividades en lo que han considerado
su territorio ancestral, y debe tomar todas las medidas pertinentes para evitar
que conductas de particulares puedan afectar sus derechos”. (T-849 de
2014). Al respecto, la
Corporación Constitucional en sentencia
SU-383 de 2003, manifestó: “Otros aspectos a tener en cuenta para la
delimitación de la entidad territorial indígena son la concurrencia de
intereses en los lugares sagrados -como lo
advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional- y el ‘cambio frecuente de asentamiento’,
‘[característica básica] del patrón de uso del medio de los cazadores y
recolectores’ del noroeste amazónico colombiano. Ahora bien, la delimitación político
administrativa actual, es sólo uno de los referentes a valorar en la
delimitación de la entidad territorial indígena para efectos de su derecho a
ser consultados, porque como lo informa el profesor Orlando Fals Borda, dicha
delimitación no concuerda con la real ubicación de los pueblos indígenas,
aspecto que reconocido por el Constituyente al disponer en el artículo 290
constitucional la adecuación de los límites de las entidades territoriales” En la sentencia
T-693 de 2011 se indicó además que para los pueblos indígenas, la tierra, al
vincularla con los seres humanos, es vista como un lugar espiritual que cuenta
con sitios sagrados, con bosques,
lagos, montañas, ríos, etc. Vale aclarar que esa vinculación del ser humano con
el territorio no necesariamente está escrita, es algo que se vive en el día a
día, razón por la que uno de los factores que permite definir al territorio
como tradicional es la existencia de sitios para la subsistencia, como la caza
y la pesca, y los sitios claves que tienen valor espiritual o cultural para la
respectiva comunidad. Asimismo, en la
sentencia T-693 de 2011 el Máximo Tribunal Constitucional sostuvo que la noción
de territorio que tienen los pueblos indígenas es diferente a la visión de la
cultura occidental, porque “Para estos
pueblos, la tierra está íntimamente ligada a su existencia y supervivencia
desde el punto de vista religioso, político, social y económico; no constituye
un objeto de dominio sino un elemento del ecosistema con el que interactúan.
Por ello, para muchos pueblos indígenas y tribales la propiedad de la tierra no
recae sobre un solo individuo, sino sobre todo el grupo, de modo que adquiere
un carácter colectivo (...). Esta visión contrasta con la de la cultura
occidental, para la que el territorio es un concepto que gira en torno al
espacio físico poblado en el que la sociedad se relaciona, coopera y compite
entre sí, y sobre el que se ejerce dominio. Otro aspecto que vale la pena
resaltar, se relaciona con la propiedad, ya que, contrario al concepto comunal
que manejan las comunidades étnicas, la cultura occidental mantiene una visión
privatista de la propiedad”. En el mismo
sentido, se ha expresado que el “territorio
indígena está asociado a una noción de ancestralidad y no al reconocimiento
estatal a través de los títulos de dominio”, ya que para los pueblos
étnicos la tierra significa el espacio donde desarrollan su identidad
cultural. En la sentencia
T-698 de 2011 se señaló: “… en
relación con el contenido del concepto de territorio de una comunidad étnica
conducen a anticipar que un título de propiedad no descarta, de suyo, la
realización de la consulta. Sencillamente, porque la eventual afectación que
puede sufrir una comunidad étnica como consecuencia de una medida
administrativa que avala la ejecución de un proyecto u obra sobre determinado
predio no depende de que el mismo pueda clasificarse o no como territorio
ancestral. Para efectos de la consulta, lo relevante es que la intervención
avalada por la administración tenga la capacidad de generar la afectación
directa a la que tantas veces se ha hecho referencia. Y esa afectación puede
ocurrir cuando la medida interviene en una zona con presencia de minorías étnicas,
independientemente de quién aparezca como su propietario.” 2.8. Consentimiento previo, libre e informado
frente a los proyectos o programas en los territorios indígenas y el derecho a
la objeción cultural
En sentencia T-769
de 2009 la Corte Constitucional acogió de manera expresa los razonamientos
expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka
vs. Surinam al señalar que “… el interés general en el desarrollo
sostenible de un país integra la necesidad de proteger la pervivencia de los
pueblos mediante la garantía de su derecho a la consulta previa”22, en consecuencia,
consideró que en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros
mecanismos de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los
pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o
inversión a grande escala que tengan un impacto significativo en el derecho al
uso y goce de sus territorios ancestrales. En la sentencia
mencionada el máximo tribunal constitucional citó uno de los apartes del caso
estudiado por la Corte Interamericana en que se señaló que “Es más significativo aún mencionar que el Estado reconoció, asimismo,
que el ‘nivel de consulta que se requiere es obviamente una función de la
naturaleza y del contenido de los derechos de la Tribu en cuestión’. La Corte
coincide con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que
se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del
territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que
se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que
puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros
del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo
adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e
informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones”. Así pues, la Corte
Constitucional aclaró que cuando se trate de planes de desarrollo o de
inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afro
descendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas
comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo,
según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse
planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar
a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus
tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos
necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y
contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias, “por
lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a
considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea”.
No obstante lo
anterior, con la sentencia T-547 de 2010 la misma Corte indicó que no existe “poder de veto”, en el entendido de que
en el trámite de la consulta previa debe “armonizar
visiones encontradas que tienen incidencia sobre el mismo territorio”, así
lo consideró: “No hay, ni poder de veto, ni cabe la
pretensión de impulsar proyectos que se desentiendan de la afectación que
pueden producir en las comunidades con consideración especial de su particular
cosmovisión. En el extremo, pueden existir proyectos o componentes de los mismos que resulten incompatibles con la supervivencia de las comunidades indígenas o de sus tradiciones culturales, sin que quepan medidas de armonización. Pero hay también escenarios en los cuales debe resolverse un encuentro intercultural, de tal manera que coexistan en el espacio y el tiempo cosmovisiones distintas, intereses y necesidades distintas. En tales eventos cabe adoptar las medidas orientadas a garantizar esa armonización en un escenario participativo” Más recientemente, la sentencia T-129 de 2011 retomó el asunto al abordar la importancia de lograr el consentimiento libre, previo e informado ante las medidas de intervención en territorios étnico. Para tal fin, recordó que de acuerdo con los artículos 6º23 y 1624 del Convenio 169 de 1989, la consulta previa es obligatoria frente a cualquier tipo de intervención en el territorio de las comunidades, incluso, precisó que “el traslado de los pueblos indígenas sólo podrá efectuarse bajo su consentimiento libre, pleno de ilustración y conocimiento de causa”. En los siguientes
términos lo expresó la Corte: “Como se observa, el consentimiento hace
parte estructural del Convenio 169 de 1989 de la OIT, motivo por el que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, al estudiar el caso Saramaka contra
Surinam, desarrolló la importancia de esta prerrogativa de las comunidades
indígenas. Ello se apoyó en pronunciamientos del Relator Especial de la ONU
para la protección de derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con
grandes proyectos de desarrollo, al igual que de distintos organismos y
organizaciones internacionales que han señalado la necesidad de adicionar a la
mera consulta el consentimiento previo, libre e informado. Así, los Estados y
las entidades obligadas e interesadas en la protección de los derechos
indígenas deberán buscar el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas
para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión que tengan impacto en sus
territorios” Expuesto lo
anterior, planteó la siguiente pregunta ¿El
consentimiento libre e informado puede traducirse en un poder de veto de las
comunidades étnicas a los proyectos de intervención? A este interrogante se
respondió que la discusión no debía plantearse en términos de quién veta a
quién, sino que más bien entenderse como un “espacio
de disertación entre iguales en medio de las diferencias, oportunidad para que
los organismos estatales y concesionarios del Estado puedan explicar de forma
concreta y transparente cuáles son los propósitos de la obra y la comunidad
pueda exponer cuáles son sus necesidades y puntos de vista frente a la misma”. Consideró que para
responder el problema resultaba necesario evidenciar que la consulta previa no
podía verse como “consulta veto” ni
tampoco como una “consulta de mera
información”, por ello y con el fin de conciliar los dos extremos, es
determinante establecer el grado de afectación de la comunidad en cada caso y,
en eventos específicos, incluso llegar a determinar la medida menos lesiva,
como medida de protección de las comunidades. Como eventos en los
que puede escogerse una alternativa menos lesiva, mencionó aquellos que: (i)
impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el
proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de
desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto
social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en
riesgo la existencia de la misma, entre otros. Sobre el punto se
recalcó que “no se puede obligar a una
comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada
de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa, por ello,
en casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual
el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la
necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la
alternativa menos lesiva, así deberá ser”. Sobre el punto, la
Sección Quinta del Consejo de Estado trae las conclusiones expuestas por el
doctrinante Andrée Viana Garcés24 en
el sentido de señalar que “[la]
construcción de las subreglas que rigen el funcionamiento del consentimiento
previo, libre e informado y su aplicación a casos concretos, permite entender
que se trata, no de la adjudicación de un poder de veto arbitrario de los
pueblos, sino más bien el resultado de ejercicios de ponderación que han
arrojado la necesidad de proteger los derechos con un estándar reforzado para
casos en que un proyecto constituya un riesgo definitivo para la pervivencia de
los pueblos”. 2.9. Justicia ambiental
En relación con
este asunto, el máximo tribunal constitucional, en sentencia T-294 de 2014,
analizó la acción de tutela interpuesta por la comunidad indígena Venado,
perteneciente al pueblo Zenú, está situada en la vereda Cantagallo,
corregimiento de Pijiguayal, en jurisdicción del distrito de Ciénaga de Oro,
departamento de Córdoba, que aseguró que con la construcción del relleno
sanitario de Cantagallo se vulneraron sus derechos fundamentales como
consecuencia de la omisión de consultarlos antes de iniciar la obra. Para resolver el
asunto sometido a su conocimiento, desarrolló el concepto de justicia ambiental
partiendo de la definición adoptada por la Agencia de Protección Ambiental de
los Estados Unidos, tal concepto designa “el
tratamiento justo y la participación significativa de todas las personas
independientemente de su raza, color, origen nacional, cultura, educación o
ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes, reglamentos y
políticas ambientales”. Agregó que dentro
de la definición, el tratamiento justo
supone que “ningún grupo de personas,
incluyendo los grupos raciales, étnicos o socioeconómicos, debe sobrellevar
desproporcionadamente la carga de las consecuencias ambientales negativas como
resultado de operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecución
de programas ambientales y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal”.
Entretanto, se entiende que la participación
comunitaria resulta significativa cuando: (i) los residentes comunitarios
potencialmente afectados tienen una oportunidad apropiada para participar en
las decisiones sobre una actividad propuesta que afectará su ambiente y/o
salud; (ii) la contribución del público y las preocupaciones de todos los
participantes son efectivamente tenidas en cuenta y susceptibles de influir la
toma de decisiones; (iii) los responsables de decidir promueven y facilitan la
participación de aquellas personas y/o
grupos potencialmente afectados. Del concepto de
justicia ambiental se desprenden dos dimensiones: (i) Justicia distributiva o repartimiento equitativo de las cargas y
beneficios entre los sujetos de la comunidad, sin que puedan existir factores
de discriminación. De esta se desprende que “conforme
al cual todo reparto inequitativo de tales bienes y cargas en el diseño,
implementación y aplicación de una política ambiental o en la realización de un
programa, obra o actividad que comporte impactos ambientales debe ser
justificado, correspondiendo la carga de la prueba a quien defiende el
establecimiento de un trato desigual” y que se garantice principio de
efectiva retribución y compensación para aquellos individuos o grupos de población a los que les corresponde asumir las
cargas o pasivos ambientales asociados a la ejecución de un proyecto, obra o
actividad que resulta necesaria desde la perspectiva del interés general. Sobre el
particular, la Corte extrajo unas subreglas de su propio desarrollo
jurisprudencial: “(i) La sostenibilidad ecológica, social,
cultural y económica de los proyectos de desarrollo, la cual incorpora la
exigencia de que estos sean equitativos “dentro y entre generaciones” (T-574 de
1996). (ii) Las personas y comunidades afectadas por la
ejecución de proyectos de desarrollo tienen derecho a que su condición sea
reconocida al momento en que se manifieste el impacto correspondiente y a
obtener una adecuada compensación por los daños (T-135 de 2013). (iii) La acción de tutela procede para lograr el
reconocimiento de la condición de afectado y ser incluido en los censos
correspondientes (T135 de 2013), más no para obtener el pago efectivo de las
compensaciones que se derivan de tal condición. Para esto último deberá
acudirse a los mecanismos ordinarios o a las demás acciones constitucionales
previstas para el efecto, salvo que la subsistencia o el mínimo vital del
accionante puedan estar comprometidos de un modo inminente (T-574 de 1996,
T-194 de 1999, T-447 de 2012). (ii) Justicia participativa que implica la “participación significativa de los ciudadanos, en particular de
quienes resultarán efectiva o potencialmente afectados por la ejecución de
determinada actividad”, de los que
se derivan indispensablemente espacios en donde los afectados puedan participar
en la toma de decisiones relativas a la realización del proyecto, la evaluación
de sus impactos, permitiendo que al lado del conocimiento técnico experto que
suele ser el único tenido en cuenta para orientar la toma de decisiones en
materia ambiental, también haya un espacio significativo para el conocimiento
local, que se expresa en la evaluación
nativa de los impactos y en la definición de las medidas de prevención,
mitigación y compensación correspondientes.
Respecto de esta
dimensión la Corte resaltó las siguientes reglas: “(i) La apertura de espacios de
participación, información y concertación, y no de mera información o
socialización, que impliquen el consentimiento libre e informado, en el momento
de la evaluación de los impactos y del diseño de medidas de prevención,
mitigación y compensación, de modo tal que en ellas se incorpore el
conocimiento local y la voz de los afectados (T-348 de 2012). (ii) La participación en el proceso de elaboración
de los censos de afectados y a todo lo largo de la realización del proyecto
(T-135 de 2013). (iii) El cumplimiento de los compromisos acordados
en los espacios de concertación (T-194 de 1999). (iv) La financiación de la asesoría que requieran
las comunidades afectadas por el proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su
derecho a la participación efectiva (T-194 de 1999). (v) La participación de las comunidades afectadas por daños ambientales en las actividades de monitoreo y control (T-574 de 1996)” 2.10. Análisis del caso concreto
2.10.1. En el caso sub examine, la
comunidad indígena Wayuu Dividivi aseguró que sus derechos fundamentales a la
vida digna, a la salud, a la consulta previa, a la participación, al libre
desarrollo de la personalidad, a la diversidad e integridad étnica y cultural,
a la conservación social, cultural y económica de la comunidad, al territorio
colectivo ancestral, a la “conservación
de las especies medicinales naturales y tradicionales, flora y fauna
silvestre”, a la “integridad física”,
a la “conservación del cosmos, de la
espiritualidad” y a “vivir en paz
social y comunitaria”. A su juicio, la
vulneración de las mencionadas garantías constitucionales proviene de la
construcción del Relleno Sanitario de Riohacha en su territorio ancestral Identificó
dos asuntos de los que proviene la transgresión: Primero, aseguró
que 70 hectáreas de territorio, en las que actualmente se lleva a cabo la
construcción fue objeto de una expropiación violenta y “falsa de tradición” pues fue vendido por quien no era propietario
del espacio geográfico que ancestralmente pertenece al CLAN ARPUSHANA a
INTERASEO S.A. E.S.P., sociedad que a su vez lo donó al distrito de Riohacha
para la construcción del proyecto. Segundo, expuso que
el procedimiento de consulta previa, acuerdos y protocolización para la
construcción del Relleno Sanitario Regional de Riohacha, en vez de cumplir la
finalidad para la que fue concebido, esto es, la garantía de sus derechos
fundamentales, ha cercenado los mismos, toda vez que en el marco de este
procedimiento la autoridad ancestral manifestó su oposición total al proyecto
por las graves implicaciones sobre su comunidad, no obstante lo anterior, las
autoridades terminaron tomando en cuenta la voluntad de las demás comunidades
que por su ubicación geográfica no se ven afectadas directamente con el
proyecto. 2.10.2. Por su parte, las demandadas manifiestan, en términos generales, que no
existe la vulneración de los derechos fundamentales alegada por la parte
actora, toda vez que en el caso se surtió la consulta previa con el
cumplimiento de todos los requisitos fijados por la ley y la jurisprudencia,
máxime cuando la autoridad tradicional de la comunidad de Dividivi hizo presencia
y asistió a las reuniones. Además, expusieron
que la construcción del Relleno Sanitario de Riohacha es necesaria y urgente
para el distrito, toda vez que no posee un relleno sanitario para la
disposición final de los residuos sólidos, pues en la actualidad cuenta con
unas celdas transitorias, cuya vida útil está por extinguirse a inicios del mes
de septiembre de este año, al sobrepasar su capacidad de almacenamiento. Por lo
anterior, urgente la puesta en marcha de la obra a fin de evitar una emergencia
sanitaria en el distrito y sus corregimientos. En cuanto a la ilegalidad en la adquisición del predio, indicaron que ello obedece a una apreciación subjetiva del actor, pues no se ha efectuado ninguna venta, y que la participación de la comunidad corresponde al cumplimiento de la consulta previa que resulta obligatoria en estos eventos dada la naturaleza del proyecto, de la cual se obtuvo la complacencia de la mayoría de las autoridades tradicionales asentadas en el área de influencia del proyecto, bajo el compromiso de mantener sus usos y costumbres. 2.10.3. El Tribunal Administrativo de La Guajira, con sentencia de 18 de agosto de 201625, concedió el amparo solicitado por la autoridad tradicional de la comunidad del Dividivi, por lo que ordenó a las demandadas iniciar los trámites respectivos para hacer extensivas las indemnizaciones y compensaciones a la comunidad del DIVIDIVI (Ichiwourian) y a los demás grupos indígenas involucrados en el proceso de planeación y ejecución del relleno sanitario del distrito de Riohacha, en los mismos términos de los acuerdos iniciales realizados con las otras comunidades. Como sustento de la
decisión expuso que: (i) la adquisición
del predio donde se construye el relleno sanitario del distrito de Riohacha
obedece a una adquisición legítima; (ii) el proceso de consulta previa se
adelantó de acuerdo con los parámetros legales y jurisprudenciales, a lo que
agregó que si bien un número minoritario de comunidades, dentro de las que se
encuentra la Dividivi, manifestaron su oposición a la realización del proyecto,
a los términos de las consulta, y se apartaron de las convenciones realizadas
con la mayoría de la población, inspirados en su intención de preservar sus
usos, costumbres y titularidad ancestral, no se encontró connotación suficiente
para vetar la realización de la obra pública. 2.10.4. De los escritos de impugnación se tiene que las autoridades demandadas
pidieron a los jueces de tutela establecer cuál es la competencia que les
asiste y las obligaciones derivadas de la orden de amparo concedida por la
primera instancia del proceso constitucional. Mientras que, la
parte accionante insistió en que como consecuencia de la construcción y
operación del Relleno Sanitario se afectan sus derechos fundamentales, siendo
además, enfática en señalar que la comunidad no pretende una indemnización sino
evitar que con la obra se afecte su territorio ancestral, cultura, sustento
económico y condiciones de salud y vida.
Asimismo, aseguró
que el Tribunal Administrativo de La Guajira omitió pronunciarse en relación
con las irregularidades respecto de la venta de su territorio ancestral. 2.10.5. Pues bien, expuesto lo anterior, corresponde a la Sección Quinta del
Consejo de Estado, como juez de tutela de segunda instancia, analizar si, en el
presente caso, las autoridades demandadas desconocieron los derechos
fundamentales invocados en la solicitud de amparo. Para ello, en primera medida
debe advertirse que, como se indicó en el acápite 2.5., el derecho fundamental
a la consulta previa involucra la protección de otras garantías
constitucionales. 2.10.5.1. Para ello, lo primero que resalta la Sala es que contrario a lo que
asegura la comunidad actora, el Tribunal Administrativo de La Guajira si se
pronunció sobre las alegadas irregularidades respecto de la venta de los
terrenos en los que se está construyendo el Relleno Sanitario de Riohacha, esto
en el sentido de indicar que “… la
adquisición del predio donde se construye el relleno sanitario del distrito de
Riohacha obedeció a una adquisición legítima, en cuanto la titularidad del
terreno estaba en cabeza de INTERASEO S.A. E.S.P. quien por negocio jurídico
que consta en la Escritura Pública 1536 de noviembre 8 de 2013, dispuso la
donación del referido predio para que se para que se construyera el relleno
sanitario, acto que fue avalado por la alcaldía municipal a través de
resolución 0934 de septiembre 30 de 2013”.
Además de lo
anterior, en criterio de la Sección Quinta, no corresponde al juez de tutela pronunciarse sobre la presunta venta
irregular de los terrenos en los que se construirá el relleno sanitario y
cuya propiedad reclama la comunidad indígena, quien además, asegura que INTERASEO S.A. E.S.P. y el distrito de
Riohacha adquirieron “…de manera
clandestina e inconsulta el predio (…) por cuanto el predio en disputa es un
territorio o espacio geográfico que ancestralmente pertenece a nuestro CLAN
ARPUSHANA a quienes no se les ha comprado ni concertado…”, dado que la
acción de tutela es el espacio judicial para discutir y propender por la
garantía de derechos fundamentales, no cuestiones de otra índole. 2.10.5.2.
Ahora bien, a juicio
de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la sentencia de tutela de primera instancia proferida por el Tribunal
Administrativo de La Guajira, que concedió el amparo solicitado por la
comunidad indígena Dividivi debe confirmarse, con sustento en las razones
que pasan a explicarse: Primero, la Sala destaca que un relleno sanitario, de acuerdo con la Guía
Ambiental elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente, se define como “(U)n sitio donde se depositan los residuos
no aprovechables que produce una ciudad, población o zona habitada, de tal
manera que, mejorando el paisaje, se produzca el mínimo daño al ambiente y a la
salud de la población sometida al riesgo de sus efluentes. Es el sitio donde
diariamente los residuos son recibidos, dispuestos, compactados, cubiertos y
donde se realiza el control ambiental (principalmente gases, olores y
lixiviados), así mismo, se realiza control y monitoreo a la estabilidad con el
fin de prevenir riesgos de deslizamiento”. De conformidad con
el Código Nacional de Recursos Naturales - Decreto 2811 de 1974 - en la
recolección, tratamiento y disposición de los residuos, basuras, desechos y
desperdicios se debe propender por el desarrollo de los métodos más adecuados
para la defensa del ambiente, del hombre y de los demás seres vivientes y
utilizar preferiblemente aquellos medios que eviten el deterioro del ambiente y
de la salud humana, permitan reutilizar sus componentes, producir nuevos bienes
y restaurar o mejorar los suelos. Y, en el caso que
ocupa la atención de la Sala, no cabe
duda de que la construcción del relleno sanitario es una necesidad pública
inaplazable, como servicio público domiciliario esencial, para los
habitantes del distrito de Riohacha, en la medida en que no posee un lugar
adecuado para la disposición final de residuos sólidos, lo cual puede ocasionar
una emergencia sanitaria. Además, debe
tenerse en cuenta que la obra será
desarrollada en ese específico espacio geográfico, debido a que es el
terreno con el que el distrito de Riohacha dispone para su construcción y
además teniendo en cuenta que una vez efectuado el estudio de impacto ambiental
del proyecto, por parte de Corpoguajira, no existen razones para considerar que
el mismo no sea apto para la construcción del relleno, máxime cuando no corresponde al juez de tutela controvertir las
consideraciones de orden técnico y ambiental. Asimismo, la
Sección Quinta considera cardinal precisar que en el caso sub examine no resulta
procedente la suspensión de la obra de construcción del relleno sanitario,
orden que ha impartido esta misma Sala en casos como el de la Comunidad Muisca de Bosa (Exp.
2015-00873) en el que se ordenó suspender la construcción de la “la Ejecución del Plan Parcial El Edén – El
Descanso (Decreto 521 de 2006) y frente a la construcción de la Ciclo Ruta –
Alameda El Porvenir”, toda vez que los
casos difieren en sus supuestos fácticos, esto debido a que en el caso de
la Comunidad Muisca de Soacha nunca se adelantó
el trámite de consulta previa debido a que
existía duda sobre la presencia de la comunidad
actora en los terrenos en donde se desarrollará el Plan Parcial “Campo
Verde”, mientras que, en el presente caso, la
consulta si fue realizada pero el desarrollo
de esta la Comunidad Indígena Wayuú
el Dividivi manifestó su desacuerdo con la
construcción del relleno sanitario. Segundo, como se expuso en los acápites 2.6, 2.7 y 2.8 de esta providencia, la
consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y
constituye el espacio, en el marco del cual, las entidades estatales y las
empresas privadas, de un lado y los grupos étnicos, de otra, llegan un acuerdo
o armonizan sus intereses cuando existe una tensión entre ellos. Por ello, en el marco de la consulta es necesario que
las comunidades expresen su consentimiento previo, libre e informado
respecto de los proyectos que los afecten de manera directa, sin que ello, en términos de la propia
Corte Constitucional, les otorgue la facultad para vetar o impedir el
desarrollo de un proyecto. En tal sentido, en
los casos en los que un proyecto supone una afectación para un pueblo, como
cuando supone el desplazamiento o migración de miembros de una comunidad
indígena o tribal del territorio o que genere un alto impacto social, cultural
y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la
existencia de la misma, entre otras, debe
realizarse un ejercicio de ponderación que proteja los derechos de ese pueblo
que consiste en una evaluación de los impactos y en la definición de las
medidas de prevención, mitigación y compensación correspondientes a efectos de
proteger a la comunidad indígena. En el caso sometido
al conocimiento del Consejo de Estado, Sección Quinta es indiscutible que se llevó a cabo el trámite de la consulta previa
con el lleno de los requisitos fijados por la Ley y la jurisprudencia
constitucional, en el marco del cual, como
la esta Sala lo relató en los antecedentes de la presente sentencia (ver
folios 4 y 5), se convocó a la comunidad indígena Wayuú el Dividivi que a
través de su autoridad ancestral y una vez le fueron explicados los posibles
impactos que podría sufrir la etnia, manifestó no estar de acuerdo con la
construcción del relleno sanitario, oposición de la cual se dejó constancia en
las actas de “preconsulta y apertura del
proceso de consulta previa” del proyecto de fecha 22 de mayo de 2014 y de “acuerdos de protocolización del proceso de
consulta previa” del 22 de octubre de 2014, en esta última en la que el
Ministerio del Interior dejó constancia de que se concertaron los acuerdos
ambientales y socioculturales con los asistentes y, “sin embargo no se protocolizaron acuerdos ya
que la mayoría de las comunidades asistentes, excepción de la comunidad indígena los Olivos y la Sabana, no están de
acuerdo con la realización de este proyecto, por lo que se convocar[ía] una
nueva reunión con las dos comunidades mencionadas”. De lo anterior se
desprende que aquellas comunidades
que se encuentran ubicadas más cerca al relleno sanitario, manifestaron no estar de acuerdo con su desarrollo y, en
consecuencia, con estas no se llegó a
ningún acuerdo de mitigación y manejo del ambiental (suelo, agua y aire),
social, económico y cultural, tal como, se insiste, quedó documentado en el
“Acta de acuerdos de protocolización del
proceso de consulta previa” de 22 de
octubre de 2014. Cuestión que, como
ya lo indicó la Sala, no puede conducir
a la paralización de un proyecto sino que origina un espacio para que se
adopten medidas que protejan los derechos de la comunidad en el desarrollo del
mismo. Tercero, de esta manera como lo concluyó el Tribunal Administrativo de La
Guajira, no puede paralizarse ni impedirse el desarrollo de la obra por lo que
el juez constitucional debe propender porque las indemnizaciones, las
compensaciones y los planes de mitigación y manejo del ambiental (suelo, agua y
aire), social, económico y cultural, atiendan al concepto de justicia ambiental
en sus dimensiones distributiva y participativa, ampliamente desarrollado en el
acápite 2.9 de esta providencia. Por ello las
consecuencias derivadas del proyecto de Relleno Sanitario Regional de Riohacha
deberán ser evaluadas en el caso concreto de forma que se garantice (i) la
efectiva retribución y compensación para la Comunidad Dividivi en atención a la
carga o pasivo ambiental que le corresponde asumir como consecuencia de la
intervención en su territorio, necesaria desde la perspectiva del interés
general (justicia distributiva) y; (ii) la participación de la parte accionante
en la evaluación nativa de los impactos y en la definición de las medidas de
prevención, mitigación y compensación correspondientes (justicia participativa).
En este entendido,
el distrito de Riohacha deberá invitar a
la autoridad ancestral de la comunidad indígena Dividivi a un proceso en el que
se hagan efectivos sus derechos constitucionales, con el acompañamiento de las
demás autoridades que hicieron presencia en el proceso de consulta con las
demás comunidades, en el marco de sus competencias. En el mencionado proceso, deberá permitirse la participación activa de la Comunidad Indígena Wayuu el Dividivi en dos escenarios (i) el de evaluación de impactos del proyecto y (ii) el de establecimiento de las medidas de mitigación y manejo ambiental (suelo, agua y aire), social, económico y cultural, aclara la Sala que tales espacios no deben ser solamente informativos sino de verdadera intervención por parte de la comunidad actora. Asimismo, las evaluaciones y acuerdos deberán tener en cuenta además de los estudios de orden técnico social y ambiental, que esta comunidad es la que presenta un más alto grado de afectación por la construcción del relleno o, en otros términos, la que mayor carga o pasivo ambiental por su cercanía al relleno sanitario. 2.8. Conclusiones
De conformidad con
lo expuesto en precedencia, la Sala confirmará el numeral primero de la
sentencia de 18 de agosto de 2016,
por medio del cual el Tribunal Adminstrativo de La Guajira concedió la
solicitud de amparo a los derechos fundamentales de la Comunidad Indígena Wayuu
Dividivi. Sin embargo,
adicionará el numeral segundo de la mencionada providencia, en el sentido de
señalar que: (i) las indemnizaciones, las compensaciones y los planes de
mitigación y manejo ambiental (suelo, agua y aire), social, económico y
cultural, deberán atender al concepto de
justicia ambiental en sus dimensiones distributiva y participativa, de
conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta
decisión y; (ii) tal orden debe ser
cumplida por el distrito de Riohacha con el acompañamiento de las demás
autoridades que hicieron presencia en el proceso de consulta con las demás
comunidades, en el término de tres (3)
meses, plazo que se considera prudencial. En mérito de lo
expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
Ley, III. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de agosto de 2016,
proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que concedió la
solicitud de amparo constitucional invocado por la comunidad indígena Wayuu
Dividivi. SEGUNDO:
ADICIONAR el numeral
segundo del referido fallo, en el sentido de señalar que, en el término de tres (3) meses: (i) las indemnizaciones, las compensaciones y los planes de
mitigación y manejo ambiental (suelo, agua y aire), social, económico y
cultural, deberán atender al concepto de
justicia ambiental en sus dimensiones
distributiva y participativa, de
conformidad con las consideraciones expuestas
en la parte
motiva; (ii) la
orden debe ser
cumplida por el distrito
de Riohacha con
el acompañamiento de las
demás autoridades que hicieron presencia en el proceso de consulta con las
demás comunidades, en el marco de sus competencias. TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta
providencia, REMITIR el expediente a
la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese de
acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La presente
decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero NOTAS AL PIE DE PÁGINA 1 De acuerdo con el acta de 1° de agosto de 2016, el señor Rafael Arpushana ostenta la calidad de autoridad tradicional de la comunidad El Dividivi. (Folio 23 del cuaderno No. 1 del expediente de tutela). 2 Mediante escrito radicado el 11 de julio de 2016, en la secretaría general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Folios 1 a 56 del cuaderno No. 1 del expediente de tutela. 4 Folios 24 a 27 del cuaderno No. 1 del expediente de tutela. 5 Folios 217 a 226 del cuaderno anexo No. 3. 6 Folios 184 a 216 del cuaderno anexo No. 3. 7 Folios 53 a 55 del expediente. 8 La parte actora citó entre otras las sentencias T-135 de 2013, C-123 de 2014, T-294 de 2014 y T-080 de 2015. 9 Folios 8 y 9 del cuaderno No. 01 del expediente de tutela. 10 Vinculada en atención a que suscribió un contrato con el distrito de Riohacha “… para la implementación del PGRIS en el componente de diseño y construcción del relleno sanitario”. 11 Folios 122 a 154 del cuaderno No. 01 del expediente de tutela. 12 Folios 173 a 185 del cuaderno No. 1 del expediente de tutela. 13 Folios 222 a 245 del cuaderno principal del expediente de tutela. 14 Folios 288 a 305 del cuaderno principal de tutela. 15 Dice la norma: “Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.” 16 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 17 Proferida dentro de la acción de tutela instaurada por Efrén de Jesús Reyes, en representación l resguardo indígena cañamomo lomaprieta, contra la alcaldía municipal de Riosucio, caldas. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 cfr. sentencias su 383 de 2003, t-769 de 2009, t-646 de 2014. 19 sentencia t-800 de 2014. 20 sentencia t-049 de 2013, entre otras. 21 Sentencia T-795 de 2013. 22 Vianna Garcés, André. El derecho a la consulta previa. Echando un pulso a la nación homogénea. Editorial Pontificia Universidad Javeriana. Primera Edición. Bogotá D.C. abril de 2016. 23 Convenio 189 de 1989 “Artículo 6o. 24 Ob. Cit. 22 25 Folios 222 a 245 del cuaderno principal del expediente de tutela. |
