Cargando el Contenido del Documento | |
Por favor espere... |
SENTENCIA C-241/12
TIPIFICACION
PENAL DEL INCESTO-Constituye
una limitación justificada desde la perspectiva constitucional, del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, en aras de proteger el bien jurídico de la
familia POTESTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia constitucional/POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Límites constitucionales COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL-Concepto COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL-Concepto COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO AMPLIO O LATO-Distinción COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL EN SENTIDO ESTRICTO-Elementos para su
configuración La cosa juzgada
material en sentido estricto, que se presenta cuando concurren los siguientes
elementos: “1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado
inexequible. 2. Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido
normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que
el contenido material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado
inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción
de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada,
de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el
mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción, y, por
el contrario, si la redacción es igual pero del contexto se deduce un
significado normativo distinto, se entiende que no se realizó una reproducción.
3. Que el texto de
referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya
sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio decidendi de la
inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma. 4. Que subsistan
las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de
fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la
inexequibilidad.”. En consecuencia, cuando se
presentan estos cuatro elementos, la norma reproducida, también debe ser
declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243
de la Constitución Política, pues éste limita la competencia del legislador
para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental. COSA
JUZGADA MATERIAL EN SENTIDO LATO O AMPLIO-Configuración La cosa
juzgada material en sentido lato o amplio, ocurre cuando existe un
pronunciamiento previo declarando la exequibilidad de la norma demandada cuyo
contenido normativo es igual al actualmente atacado. Cuando ello sucede, ha
indicado la jurisprudencia no se obliga, a la Corte Constitucional a estarse a
lo resuelto en la sentencia anterior, pero en cambio, sí se le exige a ésta
justificar las razones por las cuales no seguirá dicha sentencia que constituye
un precedente específico aplicable a la norma reproducida. Tales razones deben
ser poderosas, en los términos que ha señalado la jurisprudencia: “Una vez
reproducida la norma exequible, la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto
dentro del cual fue expedida, ésta adquirió un alcance o unos efectos
distintos, lo cual justificaría un fallo de fondo en un sentido diferente al
anterior. Lo mismo sucedería en caso de que la Corte encuentre razones
poderosas para introducir ajustes en su jurisprudencia o cambiarla. COSA
JUZGADA MATERIAL-Respeto
al precedente PRECEDENTE
EN COSA JUZGADA MATERIAL-Casos en que juez constitucional puede apartarse PRECEDENTE
EN COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Criterios/CONSTITUCION
VIVIENTE-Concepto La Corte
Constitucional tiene varias opciones. La primera, es respetar el precedente,
garantizando la preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del
derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la confianza legítima y de
otros valores, principios o derechos protegidos por la Constitución y
ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte. Cuando la Corte
opta por esta alternativa, decide seguir la ratio decidendi anterior, mantener
la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y, además, declarar
exequible la norma demandada. Otra alternativa, es que la Corte llegue a la
misma conclusión de su fallo anterior pero por razones adicionales o diversas.
La segunda posibilidad que tiene la Corte, es apartarse del precedente,
asumiendo la carga argumentativa que la obliga a justificar por medio de
“razones poderosas” que respondan a los criterios que también ha señalado la
Corte en su jurisprudencia, que el cambio se hace para evitar la petrificación
del derecho y la continuidad de eventuales errores. Ha dicho esta Corporación
que los efectos de la cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad son
específicos y se enmarcan dentro de la doctrina sobre precedentes judiciales
que garantiza la interpretación de la Constitución como un texto viviente. DEMANDA
DE INCONSTITUCONALIDAD-Carga mínima de comunicación y argumentación POLITICA
CRIMINAL-Ámbito
de libertad que la Constitución reconoce al Legislador para su regulación Sobre el
ámbito de libertad que la Constitución reconoce al Legislador para la
regulación de estas materias expuso la Corte: “En principio, no existe, de
manera expresa, un imperativo constitucional según el cual determinados bienes
jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del ordenamiento penal.
Por el contrario dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe acudirse
al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales,
cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte
menos invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como
ultima ratio. Sin embargo, la Corte ha
encontrado que en determinados casos, tanto la naturaleza de los bienes
jurídicos, como la gravedad de las conductas cuya exclusión se impone como
medida para su protección, hacen que del ordenamiento constitucional,
incorporados en él los tratados que forman parte del bloque de
constitucionalidad, se derive el imperativo de criminalizar ciertos
comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que existe un deber
constitucional de sancionar penalmente conductas tales como la tortura, el
genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas. En
el otro extremo se encontrarían aquellas conductas que, dado que se
desenvuelven en ámbitos de libertad constitucionalmente garantizados, o debido
a la escasa significación del bien jurídico que afectan, estarían
constitucionalmente excluidas de la posibilidad de ser objeto de sanción penal.
Al margen de esos dos extremos, y dentro de los límites generales que el
ordenamiento constitucional impone al legislador en materia penal, existe un
amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar qué bienes
jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser
objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena. POTESTAD
DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE POLITICA CRIMINAL-Límites POTESTAD
PUNITIVA DEL ESTADO-Limitada
por los deberes de observar la estricta legalidad, respeto de los derechos
constitucionales y de los principios de proporcionalidad y razonabilidad del
tipo penal y su sanción LIMITES
AL PODER DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Criterios La Corte ha entendido que los derechos
constitucionales de los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva
del Estado, de manera que su núcleo esencial y los criterios de razonabilidad,
proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el
ejercicio ordinario de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican
tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. De modo que
frente al ejercicio de dicha libertad de configuración, la Constitución opera
como un mecanismo de “control de límites de competencia del legislador, con el
fin de evitar excesos punitivos”, lo cual comporta las siguientes garantías: 1.
Deber de observar la estricta legalidad.
En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos
penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido
material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca. 2. Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los derechos
constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en
mecanismos extremos de protección de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el
tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional. Por lo mismo,
al definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido material
de los derechos constitucionales, así como los tratados y convenios internacionales
relativos a derechos humanos ratificados por Colombia y, en general, el bloque
de constitucionalidad. 3. Deber de respeto por los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la
razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al
establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de
proporcionalidad del tipo, así como de la sanción. La proporcionalidad,
implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia
de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de
definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien
constitucional. 4. Al igual que ocurre con el resto de competencias estatales,
el ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales,
tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán
tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no
resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten
desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones.
Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda decisión
estatal en materia punitiva”. TIPOS
PENALES-Comporta
una valoración ético-social en torno a los bienes jurídicos que ameritan
protección penal, las conductas que merecen reproche penal y las penas LIMITES AL PODER DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Finalidad La
Constitución opera como un mecanismo de control de límites de la competencia
del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos, lo cual comporta las
garantías estricta legalidad; los tipos penales se conciben como mecanismos
extremos de protección de bienes jurídicos; prohibición de tipificar conductas
que desconozcan derechos fundamentales, no protejan bienes jurídicos, no
presenten idoneidad para su protección; o que su penalización resulte
desproporcionada o irrazonable. INCESTO-Prohibición en
diferentes sistemas normativos/INCESTO-Prohibición
en el derecho comparado/INCESTO-Grado
de generalidad/INCESTO-Prohibición
desde la perspectiva sicológica, sociológica y ética INCESTO-Del bien jurídico que
se seleccione como objeto de protección, depende la penalización Del bien jurídico que se seleccione como objeto de protección,
depende la penalización o no, de las relaciones consentidas entre parientes.
Cuando el bien jurídico que se pretende tutelar a través de la incriminación es
la libertad sexual, la violencia y las relaciones de poder al interior de la
familia forman parte de la descripción típica; en este contexto, las relaciones
consentidas entre adultos no se encuentran penalizadas. En tanto que si el
interés jurídico protegido es la familia, o la moralidad pública, todas las
relaciones entre personas que se hallen en los grados de parentesco previstos,
se encuentran sancionadas. TIPIFICACION PENAL DE INCESTO-Precedente jurisprudencial/PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL SOBRE DELITO DE INCESTO-Razones en que se fundamenta su
aplicación En la Sentencia C-404 de 1998, la Corte fijó un precedente
judicial acerca de la exequibilidad de la norma que tipifica el incesto como
delito, que parte del siguiente problema jurídico: ¿constituye la penalización
del incesto, en los términos del código penal colombiano un límite injustificado
al libre desarrollo de la personalidad, consignado como derecho fundamental en
el artículo 16 de la Constitución Política?. La respuesta de la Corte consiste
en negar que la tipificación del incesto lesione este derecho por cuanto no
ostenta un carácter absoluto y, en consecuencia, puede ser restringido en
procura de la protección de un bien jurídico. Siendo la familia un bien
jurídico protegido por el Constituyente y encontrándose que “todas las
disciplinas científicas que se ocupan de ella han establecido que el incesto
atenta contra ese bien”, el desestímulo de las relaciones sexuales entre
parientes a través de la penalización del incesto resulta razonable y
proporcionado en aras de la preservación de la familia. La Corte no encuentra razones para apartarse
del mencionado precedente, y por ende lo reitera en esta oportunidad, toda vez
que la restricción del libre desarrollo de la personalidad mediante la
penalización del incesto, se muestra necesaria al menos, por tres razones
fundamentales. En primer lugar, por cuanto la familia es en sí misma un bien
jurídico que merece protección constitucional. En segundo lugar, por las
consecuencias negativas que apareja esta práctica en la consolidación de la
familia, en tanto espacio de interrelación básico de los individuos en el que
se forjan gran parte de sus valores constitutivos. Y en tercer lugar, porque se
trata de un asunto sustraído de la órbita privada, autónoma y disponible del
individuo, en cuanto involucra la razón pública y los intereses del Estado y de
la sociedad. PENALIZACION
DEL INCESTO-Protege
el bien jurídico de la familia y los valores e instituciones vinculados a ella/FAMILIA-Definición/FAMILIA-Ámbito de protección especial/FAMILIA-Carácter de pilar fundamental/FAMILIA-Presupuesto de existencia y
legitimidad de la organización socio-política del Estado Esta
Corporación ha definido la familia “como aquella comunidad de personas
emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su
existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la
unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes
más próximos”. El artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”,
precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos.
23. De acuerdo con el alcance del artículo 42, en la sociedad y el Estado
reposa el deber de garantizar la protección integral de la institución
familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte. Esta protección integral
que prodiga la Constitución se asegura mediante la implementación de un sistema
de garantías, cuyo propósito es reconocer la importancia de la institución
familiar en el contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad
los fines esenciales que la orientan, entre los que se destacan: la vida en
común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los
hijos. Ese ámbito de protección especial, tal como lo ha destacado esta
Corporación, se manifiesta, entre otros aspectos: (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad
de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de
fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de
la pareja y en el respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de
preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de
violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento
de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál
sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y
responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y
protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su
desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos. La institución de la
familia ha sido considerada igualmente como un “presupuesto de existencia y
legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para
éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en
aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la
que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la
célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y
desordenes que allí tengan origen.” En este sentido, el orden constitucional
vigente le reconoce el carácter de pilar fundamental dentro de la organización
estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona
humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su
preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó
alineada con la concepción universal que define la familia como una institución
básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. FAMILIA-Importancia en el
derecho internacional/FAMILIA-Elemento
natural y fundamental de la sociedad en el derecho internacional El derecho
internacional, en diversos instrumentos (declaraciones, pactos y convenciones
sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales), se refiere a la
familia como “el elemento natural y
fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la
responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida,
entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (art. 10°) y en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 17); los cuales se encuentran
incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y
ratificados por el Estado colombiano. BIEN
JURIDICO DE LA FAMILIA-Afectación en razón de la práctica del incesto, justifica
su penalización La
penalización del incesto recoge una posición mayoritaria en Colombia que
considera que esta conducta lesiona a la familia, en tanto bien jurídico. El
delito del incesto, plasma así un punto de vista generalizado que rechaza las
relaciones sexuales entre parientes por cuanto menoscaba el tipo de relaciones
y valores que debe configurarse en la familia. PENALIZACION
DEL INCESTO-Resulta
compatible con la Constitución La
penalización del incesto resulta compatible con la Constitución por cuanto los
fundamentos de esta decisión legislativa coinciden con reglas de conducta que prescribe
la moralidad pública, en el sentido de que el tipo de relaciones deseable entre
los miembros de la familia, debe caracterizarse por la presencia de valores
como la solidaridad, el cuidado fraternal, el auxilio, el respeto recíproco,
entre otros. Las relaciones sexuales entre parientes, en cambio, afirman
vínculos de dominación y sometimiento entre los miembros de la familia e
invierten y distorsionan lo roles familiares. Esta creencia compartida, que se
institucionaliza con la penalización del incesto, permite que los miembros de
las comunidades cuenten con un referente objetivo por medio del cual las
personas pueden evaluar de manera negativa las conductas incestuosas. La
comunidad en general se beneficiaria con la penalización del incesto por cuanto
se reafirmaría la convicción de que dicha conducta atenta con la protección de
la familia y los valores de solidaridad, y respeto mutuo entre sus miembros. MORALIDAD PUBLICA-Naturaleza La moralidad pública que puede ser fuente de
restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario
mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser
absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia
constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la
libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible
este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pública articula en
el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona,
portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de
una comunidad. JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe
confrontar criterios de moralidad pública El juez
constitucional debe confrontar los criterios de moralidad pública contenidos en
la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No obstante
que la ley se apoye en un criterio de moral pública, si éste desconoce los
principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional,
fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene
alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Esto simplemente
significaría que la concepción acogida sobre moral pública no era la que se
desprendía de las instituciones constitucionales o la que era necesario
implementar con el fin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida
social”. PENALIZACION
DEL INCESTO-Acto
oficial en que el legislativo establece una norma en la que materializa un
criterio moral colectivo que considera a la familia como un bien social que
merece protección PENALIZACION
DEL INCESTO-No
vulnera el principio de dignidad humana, ni el libre desarrollo de la
personalidad La opción legislativa de erigir en tipo penal las
relaciones sexuales entre parientes, no representa un quebranto al principio de
dignidad humana, comoquiera que no persigue la reducción o instrumentalización
del ser humano, ni anula las posibilidades del individuo de desarrollar su
dimensión sicoafectiva y sexual. La tipificación de esta conducta obedece al propósito
de proteger el bien jurídico de la familia, y a las personas que la integran de
las afectaciones que sufren, empíricamente demostradas, como consecuencia de
las relaciones incestuosas, como son la
pérdida de roles, la desestabilización
de las relaciones entre las personas que conforman el núcleo familiar, el
sentimiento de culpa, o la angustia subsecuente a la prohibición. Se trata de
un bien jurídico que trasciende la órbita privada del individuo y su esfera de
disposición, e implica a la sociedad y
al Estado, toda vez que la protección que a través del incesto se provee
a este bien jurídico ha sido corroborada por la razón pública, en diferente
culturas y contextos jurídicos, como significativa tanto para el individuo,
como para la sociedad. La limitación que dicha prohibición comporta a la
libertad de acción del individuo se encuentra plenamente justificada por la
entidad del bien que se protege, y la necesidad de salvaguarda frente a las
afectaciones reales, empíricamente comprobadas, que las relaciones incestuosas
ocasionan en la estructura familiar y en el sistema de relaciones entre los
miembros de la familia. Referencia:
expediente D-8531 Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 237 de la Ley 599 de 2000 “Por
la cual se expide el Código Penal”. Actor: OSCAR
EDUARDO BORJA SANTOFIMIO Magistrado
Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA Bogotá,
D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) LA SALA
PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, En ejercicio de sus atribuciones constitucionales
y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en el Decreto 2067 de SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en
el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Oscar Eduardo Borja
Santofimio presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237 de
la Ley 599 de 2000, por la cual se expidió el Código Penal colombiano. Mediante providencia de veinticinco (25) de
mayo de dos mil once (2011), el Magistrado sustanciador dispuso rechazar la
demanda con fundamento en el artículo 6° del Decreto 2067 de 1991, al
considerar que existía cosa juzgada constitucional derivada de la sentencia
C-404 de 1998 en la cual se declaró la exequibilidad del artículo 259 del
Decreto 100 de 1980 que tipificaba el delito de incesto. Se consideró en la
providencia de rechazo de la demanda que:“(i)
el tipo penal de incesto no ha sufrido modificaciones sustantivas en su
descripción, salvo el quantum de la
pena, asunto que no es objeto del cargo de inconstitucionalidad; y (ii) las censuras analizadas en la
sentencia C-404/98 son asimilables a la contenida en la demanda de la referencia”. Oportunamente el ciudadano demandante interpuso
recurso de súplica ante el Pleno de la Corporación, aduciendo que la presente
impugnación se basa en fundamentos diferentes que no fueron objeto de
pronunciamiento en la sentencia C-404 de 1998. No solamente se estaría frente a
otro artículo, de cara a otra ley inspirada esta en el respeto a la dignidad
humana, parámetro que no se tenía en cuenta en el ordenamiento penal derogado. El asunto fue remitido a la magistrada de la
corporación que sigue en turno, tal como lo establece el Decreto 2067 de 1991.
Mediante providencia A161 de 2011, la
Sala Plena de la Corporación con ponencia de la Magistrada María Victoria Calle
Correa decidió revocar el auto recurrido, y en su lugar admitir la demanda y
continuar con el proceso bajo la conducción del magistrado a quien inicialmente
correspondió el asunto en reparto. Para fundamentar esta
determinación consideró la Corte que el texto de la norma acusada en esta
oportunidad es distinto al del tipo penal de incesto examinado en la sentencia
C-404 de 1998, en la medida que el marco punitivo difiere entre una y otra
configuración normativa y además ambas regulaciones
pertenecen a cuerpos normativos diferentes. Por lo tanto dijo el Pleno de la
Corporación “la demanda se dirige contra
un acto normativo que no es obvio, evidente o indiscutible que esté cubierto
por los efectos de la cosa juzgada constitucional”. Sin embargo, la Sala en el Auto 161
de 2011 estableció que los efectos de su decisión se circunscribían “estrictamente al ámbito de la admisibilidad
de la acción “sin perjuicio de la interpretación que la Corporación
efectúe en la providencia que ponga fin al presente trámite”. Por auto de septiembre siete (7) de dos mil
once el magistrado sustanciador impartió el trámite correspondiente a la
demanda e invitó a participar en el presente juicio a los Decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Javeriana,
Nacional de Colombia, Sergio Arboleda, Libre, Eafit de Medellín, de Antioquia,
de Ibagué, y del Rosario, al igual que a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –
Dejusticia-, a la Comisión Colombiana de Juristas y al Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, con el objeto de que
emitieran concepto técnico sobre la demanda, de conformidad con lo previsto en
el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991. Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos,
entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. LA
NORMA DEMANDADA A continuación se
transcribe el texto de la disposición integralmente demandada, de conformidad
con su publicación en el Diario Oficial No. 44097 del veinticuatro (24) de
julio de 2000: “LEY 599 de 2000 (Julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 "Por
la cual se expide el Código Penal. El
Congreso de la República DECRETA TÌTULO
VI DELITOS
CONTRA LA FAMILIA (…) DEL INCESTO ARTICULO 237. INCESTO. El que realice acceso
carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o
adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a
setenta y dos (72) meses”. III. LA DEMANDA El ciudadano Oscar Eduardo
Borja Santofimio considera que el artículo 237 del Código Penal que penaliza el
incesto es inconstitucional por cuanto vulnera los artículos 1, 5, 12, 13, 16 y
42 de la Constitución. El argumento
central de la acusación consiste en señalar que la tipificación de los delitos
debe ser compatible con el principio de dignidad humana, de modo que no es
aceptable que se sancionen conductas que no trascienden la esfera íntima del
individuo y el ejercicio de su libre voluntad. Así la relación de pareja entre
parientes, cuando se trata de adultos que expresan libremente su
consentimiento, no puede ser objeto de sanción penal, sin con ello vulnerar la
Constitución. Para respaldar esta
censura sostiene que la base fundamental del estado social de derecho es el
reconocimiento del respeto a la dignidad humana. Por esta razón, el legislador
no puede tipificar una conducta sin tener en cuenta que el derecho solo puede
imponer sanciones a los comportamientos humanos que interfieran con la órbita
de acción de otras personas. La relación íntima y privada entre ascendientes,
descendientes, hermanos, adoptante y adoptivo, que involucre acceso carnal u
otro acto erótico sexual consentido, no afecta a las demás personas, ni al
núcleo familiar, ni ofende la moralidad pública. Se trata de una conducta que
únicamente concierne a la moral individual y por ende debe ser inmune a la
actuación de las autoridades judiciales. Un acto que no se exterioriza no puede
ofender y ni siquiera colocar en peligro bienes del mundo exterior. La norma acusada
quebranta el derecho de los colombianos y colombianas adultos a elegir
libremente con quien, cómo y cuándo, pueden sostener relaciones sexuales y
sentimentales sin ser sancionados por el ordenamiento penal. Dado que se está
frente a una conducta que cuenta con el consentimiento mutuo de los
protagonistas, es imposible determinar quien es la víctima y por ende quien
tiene la facultad de denunciar el hecho. El legislador debe
separar el derecho de la moral. Si el incesto es un asunto de moral debe ser
declarada inconstitucional la sanción establecida en el artículo 237 del Código
Penal. IV. INTERVENCIONES 1.
De entidades públicas 1.1.
Del Ministerio de Justicia y del Derecho Solicita a la Corte
emitir un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda, comoquiera
que la norma no tiene el alcance que le da el actor. “No se trata de un delito configurado en relación con una conducta
mutua, compartida, sino por una persona individual y autónomamente considerada
en relación con otra que padece la conducta y que tiene parentesco con el
sujeto activo de la conducta, en los niveles allí consagrados”. Contrario a la
lectura que da el accionante al tipo penal de incesto, el mismo no se refiere
exclusivamente a una conducta bilateral, realizada entre personas libres para
decidir sobre una relación sexual mutuamente consentida, sino que tiene un
alcance mayor y más amplio, incluyendo la conducta unilateral que ejerce un
ascendiente, descendiente, hermano o hermana, respecto de una persona que tiene
esa relación de parentesco con el autor del delito y que resulta victimizada
por el mismo. La demanda no cumple
con el requisito de certeza, puesto que las razones en que se funda no se
dirigen contra el sentido real de la norma sino contra un contenido jurídico
deducido por el accionante. 1.2. De la Fiscalía General de la Nación Solicita estarse a lo
resuelto en la sentencia C- 404 de 1998, o en su defecto declarar la
exequibilidad de la norma. Para sustentar esta última solicitud, transcribe las
consideraciones vertidas en la aludida sentencia sobre la protección de la
familia y la solidaridad, como límites al libre desarrollo de la personalidad. 2. De
Instituciones Educativas 2.1. De la Universidad Sergio Arboleda Sugiere a la Corte
declarar la cosa juzgada formal, y en consecuencia, estarse a lo resuelto en la
sentencia C-404 de 1998, comoquiera que, no obstante que se trata de dos normas
penales completas conformadas por un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica, y que existen diferencias en cuanto a la pena, este aspecto no es
objeto de discusión, puesto que el argumento central del demandante radica en
la necesidad de separar el derecho de la moral. 2.2. De la Universidad de los Andes Propone declarar la
exequibilidad del artículo acusado, en razón a que el demandante no fundamenta
ni controvierte varios tópicos que en la actualidad resultan vigentes para
mantener la penalización del incesto. Ellos son: -
Si el incesto produce consecuencias negativas, no
solo en el núcleo familiar sino en las condiciones emocionales de sus miembros,
al no existir actualmente otros medios que controlen esta conducta, no es
deseable evitar el único recurso para controlarlo. -
El incesto es una conducta que quiebra la estructura
familiar, altera el vínculo de pareja y el sistema filial, contrapone el
estatus y los roles de madre e hija y distorsiona el sistema de relaciones
sicoafectivas y sexuales entre los miembros de la familia. Por tanto no sería
conveniente despenalizar el incesto, pues es el único mecanismo legal que
existe contra la promiscuidad familiar. -
La despenalización y permisividad del incesto
traería efectos nocivos para la salud emocional y mental de las personas. La
prohibición que existe actualmente, tiene una razón de ser, evitar el aislamiento
de la familia. “En efecto, descartada la
hipótesis de los daños genéticos del incesto, o la de Havellock Ellis sobre la
ausencia de atracción sexual entre los miembros de una familia, o la de
Malinowski sobre el trastorno de la estructura interna de la familia, lo más
admitido hoy en día es la teoría de Claude Levi Strauss, para quien la
prohibición del incesto es una precaución, no contra el desorden interno de la
familia, sino para evitar que se aísle de los demás núcleos familiares”. 2.3. De la Universidad Javeriana Solicita a la Corte
que se esté a lo decidido en la sentencia C-404 de 1998, en razón a que la
variación sociocultural que se ha producido en los últimos tiempos no es
suficiente para modificar el parámetro de control constitucional en relación
con una norma cuya exequibilidad ya determinó la Corte Constitucional, pues esa
variación no resulta relevante para decidir si la institución familiar es digna
o no de tutela penal. En consecuencia, los argumentos que la Corte esgrimió en
1998 para justificar la existencia jurídica del delito de incesto se mantienen
vigentes. Al proferir la
sentencia C-404 de 1998, no limitó ni expresa ni tácitamente los efectos de la
cosa juzgada que habría producido esa sentencia, de manera que ha de entenderse
que el control de constitucionalidad de la norma demandada se hizo frente a la
totalidad de la Constitución y no solo frente a los cargos elevados por el
actor. Para que la Corte
proceda a una revisión excepcional de cosa juzgada, los requisitos y la motivación
del fallo son más exigentes. Por lo tanto se deben tener razones poderosas que
justifiquen un nuevo análisis de la norma que ya fue objeto de revisión. La
demanda no presenta un conjunto de ideas suficientemente poderosas que
justifiquen un nuevo análisis de la norma para un pronunciamiento de fondo. 2.4. De la Universidad del Rosario Solicita la
exequibilidad de la norma acusada toda vez que la tipificación del incesto es
una decisión político criminal que ha tomado el legislador colombiano, así como
también se ha llevado a cabo en otras legislaciones. Si se considera que la
tipificación del incesto no es legítima en el modelo social colombiano actual,
la vía para su despenalización es acudir a una reforma legislativa del código
penal colombiano. V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Mediante
concepto No. 5241 del 27 de octubre de 2011, el Procurador General de la Nación
solicitó a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse sobre la
constitucionalidad del artículo 237 de la Ley 599 de 2000, por existir “cosa juzgada material”, y por lo tanto
estarse a lo resuelto en la sentencia C-404 de 1998. Sostiene que comparte la
postura del Magistrado Ponente expresada en el auto que inicialmente inadmitió
la demanda, comoquiera que efectivamente se ha configurado la cosa juzgada
constitucional en sentido material, y las razones expuestas en el auto de Sala
Plena que admitió la demanda no son suficientes para inaplicar lo dispuesto en
los artículos 243 de la Carta y 6° del Decreto 2067 de 1991. Sostiene
que la diferencia en el marco punitivo previsto en la norma examinada en la
sentencia C-404/98 y el contemplado en el precepto ahora acusado, no implica un
cambio de contexto que conduzca a que pierda validez el juicio de
constitucionalidad ya efectuado por la Corte Constitucional. Sin
perjuicio de las anteriores consideraciones, advierte el Procurador que en
ocasiones anteriores esta corporación ha declarado la inexistencia de cosa
juzgada constitucional en atención a que se hubiere modificado el contenido
literal de un precepto o que sea otro el cuerpo normativo al que pertenece la
disposición sometida al nuevo escrutinio constitucional. Bajo
estas consideraciones entra a emitir concepto de fondo sobre el problema
jurídico planteado por el demandante. En
primer término, el Jefe del Ministerio Público se opone al argumento del
demandante quien desde una perspectiva positivista, reclama la necesaria
separación que debe existir entre el derecho y la moral, indicando que “la ciencia jurídica y la ciencia moral
tienen un objeto común: la realidad moral, el campo de la acción libre del
hombre o, en otras palabras, las acciones del hombre que no se rigen por el
instinto, las leyes físicas, las leyes biológicas u otras, sino que son
decididas libremente por el hombre de conformidad con su razón”. Visto
el asunto desde una perspectiva ius
naturalista o de realismo jurídico, que comparte el Procurador General de
la Nación, “lo que atañe a la libertad
del hombre, a su autonomía, a su razón, no es que corresponda al terreno
exclusivo de su moral – y de una moral individualista o subjetiva- y, por
tanto, escape al derecho o a la ciencia jurídica, sino que, por el contrario,
tanto el derecho como la moral, que no son lo mismo, estudian precisamente
aquellos actos libres del hombre pero,
mientras el primero estudia únicamente los actos libres del hombre en su
relación con los demás, el segundo estudia aquellos actos en relación consigo
mismo y, en ocasiones, incluso en su relación con Dios (teología moral)”. En lo
que atañe a la formación de la ley penal, de acuerdo con esta postura, “no es extraño, novedoso ni problemático que
detrás de las normas jurídicas el legislador plasme los principios y valores
morales de la sociedad, ya sea como los valores o principios de las mayorías,
en atención al principio democrático o, por lo menos, como aquellos valores o
principios que tanto las mayorías como las minorías entienden como los mínimos
necesarios para hacer posible la convivencia social en lo que se ha denominado
un Estado Social y Democrático de Derecho. Por el contrario, para esta postura
lo esencial es que el ordenamiento jurídico positivo, aun cuando incluya
valores morales, lo haga atendiendo a criterios racionales”. El
tipo penal de incesto, tradicionalmente sancionado en las legislaciones de la
cultura occidental, no responde a un capricho, arbitrariedad u ocurrencia del
legislador, sino que corresponde a unos valores y principios morales que
racionalmente comparte nuestra sociedad y que sus representantes, los
legisladores, precisamente plasman en el ordenamiento jurídico positivo. La
tipificación del incesto persigue la protección de un valor o principio moral
que es la familia como institución básica y núcleo fundamental de la sociedad,
como lo declaró la Corte en la sentencia C-404/98. La defensa de este bien
jurídico es la razón teleológica por la cual existe el tipo penal cuestionado. Por
consiguiente, es proporcionado restringir el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de quienes deseen realizar actos sexuales con sus padres, hijos o
hermanos, si con ello se pretende defender la concepción particular de la
familia reconocida racionalmente por la sociedad como su núcleo y base. Destaca
el Ministerio Público que el hecho de elevar a la categoría de delito el
incesto no supone la imposición de tratos crueles, inhumanos o degradantes,
como equivocadamente lo entiende el accionante, quien además, no ofrece elementos
de juicio suficientes para poder justificar una eventual discriminación hacia
las personas que tienen relaciones sexuales con sus padres, hijos, adoptantes,
adoptivos, hermanas o hermanos. Enfatiza
el Procurador, que se ve precisado a solicitar la declaratoria de exequibilidad
del precepto acusado, con el propósito de respetar tanto la libertad de
configuración del legislador en materia penal, como la norma moral que subyace
en el tipo penal demandado, entendiendo por esta la defensa de la familia como
institución que, según lo recalca el Procurador, “se constituye por la decisión de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio, y no por la sola presencia de relaciones sexuales y sentimentales.”
Advierte así nuevamente “la necesidad
de reconocer y respetar el sentido que el constituyente primario quiso darle a
la trascendental institución y bien jurídico que es la familia, pues, el mismo
resulta imprescindible para entender y justificar su protección legal incluso
por medio del ius puniendi”. VI. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN Competencia de la Corte 1. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada forma parte
de una ley de la República, en este caso, de la Ley 599 de 2000.
Asunto bajo revisión. Problema jurídico
planteado 2.
Para el demandante el
artículo 237 del Código Penal que penaliza el incesto es inconstitucional por
cuanto vulnera los artículos 1, 5, 12, 13, 16 y 42 de la Constitución. Fundamenta su planteamiento
en que la tipificación penal debe ser compatible con el principio de dignidad
humana, de modo que no es aceptable que se sancionen conductas que escapan de
la esfera íntima del individuo y del ejercicio de su voluntad. Así la relación
de pareja entre parientes, cuando se trata de adultos que expresan libremente
su consentimiento, no puede ser objeto de sanción penal, sin con ello vulnerar
la Constitución. 3.
El Procurador General de la Nación y la totalidad de los intervinientes que
emitieron concepto de fondo son partidarios de la exequibilidad con fundamento
en que la tipificación del delito de incesto protege bienes jurídicos
importantes como la familia, la solidaridad y las relaciones filiales. 4.
Corresponde a la Corte resolver si la norma que penaliza el incesto constituye
un ejercicio legítimo de la potestad de configuración del legislador, o por el
contrario vulnera los límites constitucionales que se le imponen para el
desarrollo de la cláusula general normativa en materia penal. Para resolver esta cuestión la Sala,
previamente deberá resolver dos cuestiones: la primera, si existe cosa juzgada
constitucional plasmada en la sentencia C-404 de 1998, y la segunda, el ámbito
del pronunciamiento de la Corte, es decir, si todos los cargos formulados
revisten idoneidad para provocar un pronunciamiento de fondo. Si, resueltos
estos asuntos, se impone un pronunciamiento de fondo, la Sala (i) recordará su
jurisprudencia sobre la potestad de configuración del legislador en materia
penal, los límites constitucionales; (ii)
se pronunciará sobre el bien jurídico protegido en el delito de incesto;
(iii) indagará en el derecho comparado sobre un criterio de razonabilidad en la
tipificación de esta conducta; (iv) pondrá de presente la ratio decidendi de la sentencia C-404 de 1998. Por último, a partir
de los parámetros que se obtengan de las anteriores etapas de análisis, se
abordará el examen de constitucionalidad del precepto acusado. Asuntos
Previos. Inexistencia
de cosa juzgada formal o material respecto de la sentencia C-404 de 1998 5. Teniendo en cuenta que la eventual
existencia de cosa juzgada constitucional fue un asunto de debate en la fase de
admisibilidad de este proceso, comoquiera que el magistrado sustanciador
inicialmente rechazó la demanda por considerar que se configuraba el fenómeno
de la cosa juzgada formal, dado que
se estaría frente a una nueva acusación respecto de un mismo precepto, fundada
en los mismos cargos, ya resueltos en la sentencia C-404 de 1998. Estableció
que existía identidad formal entre el artículo 259 del Decreto 100 de 1980,
objeto de pronunciamiento en la mencionada sentencia, y el 237 de la Ley 599 de
2000, materia del actual reproche. La estructuración de la cosa juzgada formal devendría de la identidad del alcance de
las prohibiciones plasmadas en los dos textos, y del hecho de que en las dos
oportunidades la censura recayó únicamente en la descripción del tipo penal de
incesto, sin que ella se extendiera al marco punitivo, aspecto que sí presenta
diversos grados en las dos normas. 6. La Sala Plena, al resolver el recurso de
súplica interpuesto por el ciudadano demandante, descartó la existencia de cosa
juzgada constitucional, toda vez que consideró que el texto de la norma acusada
en esta oportunidad es distinto al del tipo penal de incesto examinado en la
sentencia C-404 de 1998, en la medida que el marco punitivo difiere entre una y
otra configuración normativa y además ambas
regulaciones pertenecen a cuerpos normativos diferentes. Sin embargo, el Pleno
de la Corporación circunscribió su pronunciamiento estrictamente al ámbito de
la admisibilidad de la acción, sin perjuicio de la interpretación que la
Corporación efectúe en la providencia que ponga fin al presente trámite, lo que
impone un pronunciamiento al respecto. 7.
En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha precisado que de acuerdo a lo
establecido en el artículo 243 de la Constitución Política, los fallos que la
Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional gozan de
fuerza de cosa juzgada. Ello implica que las decisiones judiciales tomadas por
la Corporación en cumplimiento de su misión de garantizar la integridad y la
supremacía de la Constitución, adquieren valor jurídico y fuerza vinculante.[1] En
ese sentido, la cosa juzgada constitucional, además de proteger la supremacía
normativa de la Carta, está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los
principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los
administrados, ya que por medio de esta figura, se garantiza que el órgano
encargado del control constitucional sea consistente con las decisiones que ha
adoptado previamente. La
cosa juzgada constitucional “se predica
tanto de los fallos de inexequibilidad como de los de exequibilidad, vincula a
todas las autoridades -incluida la misma Corte Constitucional- y se extiende,
por igual, al continente de la norma como a su contenido material - precepto o
proposición jurídica en sí misma considerada”[2].
No obstante, es la misma Corte quien determina
los efectos de sus fallos[3], en razón a su labor de
intérprete directa y autorizada de la Carta. El
alcance de la cosa juzgada constitucional ha sido desarrollado de manera amplía
en la jurisprudencia, a través de la definición de categorías independientes
con diferencias claras. De esta forma, se han establecido distinciones
conceptuales y prácticas entre lo que se entiende por cosa juzgada absoluta y por cosa juzgada relativa, y entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. 8.
Por el interés que entraña para resolver el presente asunto, conviene recordar
que se configura la cosa juzgada formal,
en aquellos casos donde existe un pronunciamiento previo del juez constitucional
en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y posterior escrutinio
constitucional[4], en tanto se presenta el
fenómeno de la cosa juzgada material cuando a pesar de haberse atacado por
medio de una demanda, la constitucionalidad de una norma formalmente distinta,
su materia o contenido normativo[5] resulta ser idéntico al de
otra(s) disposición(es) que ya fue(ron) objeto del análisis de
constitucionalidad.[6] En este contexto, ha dicho
la doctrina constitucional que la cosa juzgada material se predica de la
similitud en los contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas,
aunque ello no significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema
jurídico propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisión precedente[7]. Particularmente,
en relación a la existencia de cosa juzgada material,
la jurisprudencia ha distinguido la ocurrencia de dos eventos[8]: (i) La cosa
juzgada material en sentido estricto, que
se presenta cuando concurren los siguientes elementos: “1.
Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible. 2.
Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del
ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido material
del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha
identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos
como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal
forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a
la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción, y, por el
contrario, si la redacción es igual pero del contexto se deduce un significado
normativo distinto, se entiende que no se realizó una reproducción. 3.
Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la
“reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que
la ratio decidendi de la
inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma. 4.
Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a
las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la
inexequibilidad.”[9] En
consecuencia, cuando se presentan estos cuatro elementos, la norma reproducida,
también debe ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto
en el artículo 243 de la Constitución Política, pues éste limita la competencia
del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta
Fundamental. (ii) La cosa juzgada material en sentido lato o amplio, ocurre cuando existe un
pronunciamiento previo declarando la exequibilidad de la norma demandada cuyo
contenido normativo es igual al actualmente atacado. Cuando ello sucede, ha
indicado la jurisprudencia[10] no se obliga, a la Corte
Constitucional a estarse a lo resuelto en la sentencia anterior, pero en
cambio, sí se le exige a ésta justificar las razones por las cuales no seguirá
dicha sentencia que constituye un precedente específico aplicable a la norma reproducida.
Tales razones deben ser poderosas, en los términos que ha señalado la
jurisprudencia: “Una
vez reproducida la norma exequible, la Corte debe apreciar si en el nuevo
contexto dentro del cual fue expedida, ésta adquirió un alcance o unos efectos
distintos, lo cual justificaría un fallo de fondo en un sentido diferente al
anterior. Lo mismo sucedería en caso de que la Corte encuentre razones
poderosas para introducir ajustes en su jurisprudencia o cambiarla”[11] En este sentido, el fallo anterior implica un
precedente frente al cual la Corte Constitucional tiene varias opciones[12]. La primera, es respetar el
precedente, garantizando la preservación de la consistencia judicial, de la
estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la confianza
legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la
Constitución y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte[13]. Cuando la Corte opta por
esta alternativa, decide seguir la ratio
decidendi anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva,
estarse a lo resuelto y, además,
declarar exequible la norma demandada[14].
Otra alternativa, es que la Corte llegue a la misma conclusión de su fallo
anterior pero por razones adicionales o diversas. La segunda posibilidad que tiene la Corte, es
apartarse del precedente, asumiendo la carga argumentativa que la obliga a
justificar por medio de “razones poderosas” que respondan a los criterios que
también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, que el cambio se hace para
evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores[15]. Ha dicho esta Corporación
que los efectos de la cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad son
específicos[16] y se enmarcan dentro de la
doctrina sobre precedentes judiciales que garantiza la interpretación de la
Constitución como un texto viviente[17]. 9. Atendiendo el anterior marco teórico,
encuentra la Sala que no se configura cosa juzgada ni formal, ni material,
derivada de la sentencia C-404 de 1998. No existe cosa juzgada formal,
comoquiera que se está frente a preceptos, disposiciones o textos legales
distintos - el artículo 259
perteneciente al código penal de 1980 y el artículo 237 incorporado al código
penal expedido en el año 2000, mediante ley 599-. Se trata de preceptos que,
aunque contienen una prohibición similar, formalmente son distintos, pertenecen
a diversos estatutos punitivos, lo que implica que hayan sido expedidos en
contextos jurídicos e históricos distintos. Tampoco se configura la cosa
juzgada material, si se tiene en cuenta que los contenidos normativos, vale
decir, las reglas jurídicas contenida en una y otra regulación, son también
disímiles, comoquiera que contienen un marco punitivo distinto para la misma
prohibición. No desconoce la Sala que tal como se indicó en
el auto que rechazó la demanda, esta no realiza un cuestionamiento específico
al marco punitivo previsto para el delito de incesto. Sin embargo, en el ámbito
del control constitucional, la norma penal es un todo inseparable. Es posible
que desde le punto de vista teórico, y de la sistemática penal, se pueda
analizar la norma como una prescripción con dos fragmentos: una hipótesis (o
supuesto fáctico) y una pena (o consecuencia jurídica sancionatoria). Esta
distinción, que es válida en el ámbito teórico, no siempre lo es en el
escenario práctico del control constitucional, pues la constitucionalidad de
una intervención de carácter punitivo, no puede evaluarse al margen de la
sanción que incorpora. Si se observa la demanda, se constata que la
censura fue dirigida contra la integridad del precepto (art. 237 Cod. P.).
Ciertamente, el demandante no presentó unos argumentos específicos dirigidos a
cuestionar la cuantificación punitiva establecida para el incesto, y ello no era
necesario, toda vez que su reproche se orientaba a poner de manifiesto lo que
él considera un exceso en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, al
sancionar con pena de prisión una conducta que, a su juicio, no tiene la
potencialidad de vulnerar bienes jurídicos valiosos para la colectividad. No
parece plausible entonces, reinterpretar la demanda para hacer una disección
que la reduce sustancialmente a un cuestionamiento del supuesto fáctico de la
norma penal, y sustraer del juicio el marco punitivo dispuesto para quien
incurriera en el comportamiento tipificado.
Por tanto, aunque en la redacción del supuesto
fáctico ambos tipos penales – 259 del Decreto 100 de 1980 y 237 de la Ley 599
de 2000- parezcan idénticos, los grados punitivos son distintos y el contexto
en el cual se insertan es también disímil, lo cual autoriza al juez
constitucional a efectuar control sobre el nuevo precepto. 10. Ya la Sala
Plena de la Corporación ha descartado, en supuestos similares, la
estructuración de la cosa juzgada material. Así en la sentencia C-355 de “Esto lleva a que el juez constitucional deba
evaluar en cada caso concreto las disposiciones demandadas aun en aquellos eventos
en que textos idénticos hayan sido objeto de un pronunciamiento de
exequibilidad. Así pues, si una nueva ley reproduce enunciados o contenidos
normativos ya estudiados por esta Corporación y es acusada, no podrá acudirse
de manera automática los efectos de la figura de la cosa juzgada material para
resolver los cargos formulados. Como antes se dijo, la constitucionalidad de
una disposición no depende solamente de su tenor literal sino también del
contexto jurídico en el cual se inserta. Por lo tanto, será siempre necesario
hacer un examen de constitucionalidad de la disposición acusada para determinar
si subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad en
la decisión previamente adoptada. En conclusión, la identidad entre un enunciado
o un contenido normativo declarado previamente exequible y otro reproducido en
un nuevo cuerpo normativo, no puede ser el argumento concluyente para negarse a
examinar el nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, pues
dicha figura –entendida como al obligación de estarse a lo resuelto en un
pronunciamiento anterior- está supeditada a la concurrencia de los elementos
que ha enunciado la jurisprudencia a partir del artículo 243 de la
Constitución. Ahora bien, en este caso concreto si bien los
artículos 343 del Decreto 200 de 1980 y 122 de la Ley 599 de 2000 tienen un
contenido similar difieren en cuanto a la pena establecida para el delito de
aborto. Cabe recordar, que mediante la Ley 890 de 2004, artículo Adicionalmente, se trata de dos disposiciones
contenidas en contextos normativos diferentes pues se trata de dos códigos
penales expedidos con casi veinte años de diferencia y que obedecen a una
orientación penal diferente”. En armonía con el citado precedente, y
comoquiera que el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, no es formal, ni
materialmente idéntico al 259 del Decreto 100 de 1980, toda vez que establece
un marco punitivo distinto para el delito de incesto, pertenece a un estatuto
punitivo distinto, el cual fue configurado en un contexto también diferente en
la medida que transcurrieron 20 años entre los dos cuerpos normativos, la Corte
abordará el estudio de fondo sobre la demanda de inconstitucionalidad
presentada por el ciudadano Oscar Eduardo Borja Santofimio, en lo que concierne
a los cargos debidamente formulados, a fin de establecer si subsisten las razones
que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad en la sentencia C-404 de
1998. A continuación se dilucidará la cuestión relativa a
si todos los cargos formulados por el ciudadano cumplen con los requisitos
mínimos para provocar un pronunciamiento de mérito sobre la demanda. Delimitación del ámbito
del pronunciamiento. 11. El demandante sostiene que el artículo 237 de la
Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de incesto, quebranta los artículos 1, 5, 12, 13, 16 y 42 de la Constitución
Política. Las razones que expone como motivo de la vulneración se pueden
sintetizar en que la penalización del incesto, de manera general, sin excluir
de su ámbito las relaciones sexuales consentidas entre adultos unidos por
vínculos de parentesco, constituye un menoscabo al principio de dignidad humana
y al derecho a la libertad del individuo para conducir su vida conforme a su
moral individual, toda vez que se trata de conductas que no trascienden su
esfera íntima y privada, y por consiguiente no afectan derechos de terceros. Esta sencilla argumentación apunta a demostrar un
quebrantamiento de los artículos 1º y 16 de la Constitución Política, que
consagran el principio de dignidad humana, y la cláusula general de libertad
individual que garantiza el libre desarrollo de la personalidad. En reiterada jurisprudencia[18],
esta Corporación ha señalado la importancia de requerir del ciudadano actor el
cumplimiento de unas mínimas cargas de comunicación y argumentación, que provea
de razones conducentes para hacer posible el debate, con las que se informe
adecuadamente al tribunal constitucional, para que este profiera una decisión
de fondo sobre los preceptos legales acusados. Esto significa que el demandante debe plantear acusaciones comprensibles o claras,
que recaigan verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada y en
ese orden ser ciertas; mostrar de
manera específica cómo la o
las disposiciones objeto de demanda vulneran la Carta, utilizando para tales
efectos argumentos pertinentes, esto es, de naturaleza constitucional y no legal o
doctrinaria ni referidos a situaciones puramente individuales o de
conveniencia. Finalmente, la argumentación del demandante debe ser suficiente,
en el sentido de ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad
de la norma impugnada. A simple vista se advierte que el demandante no
aporta ningún argumento que respalde su
afirmación sobre la supuesta vulneración de los artículos 5º (la primacía de
los derechos inalienables de la persona), 12 (la prohibición de tratos o penas
crueles, inhumanos y degradantes), 13 (el principio de igualdad), y 42 (la
protección de la familia). La ausencia absoluta de motivación en torno a la
supuesta vulneración de los mencionados preceptos superiores, conduce a la Sala
a circunscribir su análisis a la afirmada vulneración del principio de dignidad
humana (Art. 1º) y el libre desarrollo de la personalidad (Art. 16). Advierte la Corte que
algunos de los cargos no cumplen con los requisitos mínimos para provocar un
pronunciamiento de mérito. La potestad de configuración del Legislador en materia de política
criminal, y sus límites[19] 12. La
configuración de los tipos penales, como aspecto relevante del diseño de la
política criminal, comporta
una valoración ético-social en torno a los bienes jurídicos que ameritan
protección penal, las conductas susceptibles de producir amenazas o lesiones a
esos bienes jurídicos, el grado de gravedad de la lesión o de la amenaza que de
lugar a la intervención punitiva, y el quantum
de la pena que deba aplicarse. Sobre el ámbito de libertad que la Constitución
reconoce al Legislador para la regulación de estas materias expuso la Corte: “En principio, no existe, de manera expresa, un
imperativo constitucional según el cual determinados bienes jurídicos deban,
necesariamente, protegerse a través del ordenamiento penal. Por el contrario
dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe acudirse al derecho
penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales, cuando no
exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte menos
invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como ultima ratio. Sin embargo, la Corte ha encontrado que en
determinados casos, tanto la naturaleza de los bienes jurídicos, como la
gravedad de las conductas cuya exclusión se impone como medida para su
protección, hacen que del ordenamiento constitucional, incorporados en él los
tratados que forman parte del bloque de constitucionalidad, se derive el
imperativo de criminalizar ciertos comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte
ha señalado que existe un deber constitucional de sancionar penalmente
conductas tales como la tortura, el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales,
o las desapariciones forzadas[20]. En el otro extremo se encontrarían aquellas
conductas que, dado que se desenvuelven en ámbitos de libertad
constitucionalmente garantizados, o debido a la escasa significación del bien
jurídico que afectan, estarían constitucionalmente excluidas de la posibilidad
de ser objeto de sanción penal. Al margen de esos dos extremos, y dentro de los
límites generales que el ordenamiento constitucional impone al legislador en
materia penal, existe un amplio espacio de configuración legislativa en orden a
determinar qué bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las
conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la
pena[21]. 13. No obstante, ha reconocido la
jurisprudencia que esta prerrogativa del legislador está sujeta a límites. Se dijo al respecto en la
sentencia C-038 de 1995[22]: “Así, ha
habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia
sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y
postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que
inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y
determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una
discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los
procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de
las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo
del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a
hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la
política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de
las personas. “(…) El Legislador puede criminalizar o despenalizar
conductas, siempre que al hacerlo respete los principios, derechos y valores
establecidos por la Constitución. (…) El Legislador puede y debe describir
conductas en tipos penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por
la Constitución, cuando considere que es indispensable acudir al derecho penal,
como última ratio, para defender el
interés jurídico de eventual menoscabo y garantizar así el goce natural y en
función social de los derechos de las personas. El control constitucional, en
este caso, es más un control de límites de la competencia del Legislador, con
el fin de evitar excesos punitivos.” Los criterios sobre los límites al poder de
configuración legislativa en materia penal, han sido reiterados en numerosas
ocasiones por este tribunal. Así, en la sentencia C-070 de 1996, sobre el
particular puntualizó: “(…) En el ejercicio de la potestad punitiva
del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales.
Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está
vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte
(CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como
someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad
punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines
sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la
vigencia de un orden justo (CP art. 2). La dosimetría de las penas es un asunto
librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el
uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.” 14. La
Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen
en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial
y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad,
constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia
estatal[23]. Estos criterios se aplican
tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. De modo que
frente al ejercicio de dicha libertad de configuración, la Constitución opera
como un mecanismo de “control de límites de competencia del legislador, con el
fin de evitar excesos punitivos”,[24] lo cual comporta las
siguientes garantías: “5.1 Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha
señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del
legislador (reserva de ley en sentido material)[25]
y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa,
scripta et certa”[26]. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca[27]. “5.2
Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los derechos constitucionales, la Corte ha
señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protección
de los mismos[28], y que, en ciertas
ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional[29]. Por lo mismo, al definir
los tipos penales, el legislador está sometido al contenido material de los
derechos constitucionales[30], así como los tratados y
convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia[31] y, en general, el bloque de
constitucionalidad. “5.3
Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanción,
la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a
un juicio estricto de proporcionalidad[32]
del tipo, así como de la sanción[33]. La proporcionalidad,
implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia
de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de
definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien
constitucional (...). “(...) “6. (…) Al
igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio del poder
punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta
a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse conductas que
desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger
bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo
mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó
antes, operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva” [34]. 15. En
suma, la configuración de los tipos penales, es un aspecto
relevante del diseño de la política criminal y comporta una valoración ético-social en
torno a los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas que merecen
reproche penal y las penas. La Constitución reconoce un amplio margen de
discrecionalidad al legislador en esta materia, potestad que no es ilimitada en
tanto que en dicha tarea debe propender por la realización de los fines del
Estado y por la eficacia de los derechos constitucionales. La Constitución
opera como un mecanismo de control de límites de la competencia del legislador,
con el fin de evitar excesos punitivos, lo cual comporta las garantías estricta legalidad; los tipos penales se
conciben como mecanismos extremos de protección de bienes jurídicos;
prohibición de tipificar conductas que desconozcan derechos fundamentales, no
protejan bienes jurídicos, no presenten idoneidad para su protección; o que su
penalización resulte desproporcionada o irrazonable. La
prohibición del incesto en diferentes sistemas normativos. Su grado de generalidad 16. El incesto, entendido como la
práctica de relaciones sexuales entre individuos relacionados entre si por
parentesco biológico (vínculos de sangre), afinidad (relaciones entre
adoptantes y adoptados) y por nexos de orden civil, ha sido una conducta
prohibida de manera generalizada, aunque en diversos grados y modalidades, en
entornos sociales y grupos humanos pertenecientes a las más diversas culturas,
concepciones del mundo y en distintos momentos históricos. La figura del incesto es antigua, los estudios
antropológicos aseveran que estuvo presente en las primeras formas de
organización familiar, y no podía ser de otra forma comoquiera que, ante la falta
de individuos externos a los clanes, la reproducción no podía realizarse de
manera distinta[35]. Sin embargo, la cuestión
del incesto no debe vincularse de manera exclusiva al fenómeno de la
reproducción de la especie humana. Hay evidencia histórica que demuestra, que
la figura del incesto se practicaba entre los miembros de algunas dinastías,
con el objetivo de mantener el poder concentrado en las familias reales[36]. 17. No obstante su práctica generalizada en
antiguas civilizaciones, la figura del incesto empezó a ser cuestionada, en un
primer momento por razones biológicas y de orden genético[37].
Con el paso del tiempo la prohibición se hizo extensiva a quienes no tenían
vínculos sanguíneos entre sí, pero pertenecían a la misma familia (a los
adoptantes, a los padrastros, hijastros, suegros, cuñados, etc.) por considerar
que el incesto, no solo afectaba biológicamente a los hijos fruto de esas
uniones, sino que desencadenaba en conflictos al interior de las familias que
presentaban esa situación. Es por ello, que para gran parte de la doctrina moderna, el incesto no necesariamente está asociado a la
protección de la especie humana, puesto que los avances científicos han
desarrollado métodos de control natal. Actualmente la prohibición de las
relaciones incestuosas, tiene fundamento en razones de carácter
sociológico, psicológico y ético
principalmente. Desde
el punto de vista sociológico se ha explicado que en sociedades antiguas la
prohibición del incesto se fundamentó en elementos de economía. Para defender
la anterior tesis basta con decir que las primeras sociedades incentivaron la
prohibición del incesto, para promover las relaciones de pareja con personas
ajenas a la sociedad cerrada en la que permanecieron por muchos años. De esta
forma la prohibición del incesto facilitó la incorporación de varones de otros
clanes, que vinieron a formar parte de la nueva familia. Es
por ello que en un primer momento, puede hablarse de familias o sociedades
endogámicas, en donde las uniones eran cerradas, permitiéndose la práctica del
incesto para la perpetuación de la especie humana. Pero con posterioridad como
se ha reseñado, la práctica del incesto fue condenada dándose paso a la
constitución de la familia exogámica. Otra
de las razones que, desde la perspectiva sociológica ha explicado la
prohibición del incesto hace referencia a la guerra. Al lograr relacionarse con
otras sociedades y establecer lazos de sangre, la familia endogámica no
solamente consiguió nuevos aliados, sino evitó enfrentamientos con grupos humanos
vecinos. La práctica de matrimonios por conveniencia era empleada, como método
de disuasión ante las amenazas exteriores. Posteriormente,
con el crecimiento de las ciudades y con la consolidación de la familia como
núcleo de la sociedad, la prohibición de la práctica del incesto pasó de ser un
asunto de conveniencia, a un asunto relacionado directamente con la moral. La
prohibición de uniones entre miembros de la familia corresponde entonces a
cuestiones éticas, sociales y psicológicas. Puede decirse entonces que los
argumentos biológicos no fueron un asunto principal en las prohibiciones del
incesto, puesto que para la manifestación de condiciones anómalas por la
acumulación de genes recesivos tuvieron que pasar muchas generaciones[38]. Desde
este punto de vista, la práctica del incesto, lejos de tener connotaciones
eminentemente biológicas o genéticas corresponde al interés de la sociedad de
establecer roles claramente definidos al interior de la misma. La protección a
la familia es un ejemplo claro de esta aspiración, pues la prohibición de las
relaciones sexuales al interior de la familia, ya sea integrada por vínculos de
consanguinidad, de afinidad o civiles pretende proteger los roles sociales que
desempeña cada individuo en la vida familiar. Por consiguiente, la práctica del
incesto tendría repercusiones en los derechos hereditarios, en el
establecimiento de responsabilidades, en el ejercicio de la autoridad, entre
muchos otros aspectos, que entrarían en contradicción con la intención de erigir
la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Desde la
perspectiva sicológica, se ha explicado que la repulsión al incesto, no
solamente obedece al miedo a atentar contra un sistema de jerarquía establecido
a partir del respeto al tabú, a los sentimiento de culpa que incuba, sino que
además el ejercicio de control sobre las relaciones, permite la creación de un
sistema cuya finalidad es la asignación de roles a los individuos que conforman
la familia. A partir de la creación de lazos afectivos, se designan funciones,
responsabilidades y sobre todo se crea el concepto de solidaridad como eje
integrador de la misma. En este orden de ideas, la institución de la familia
tal y como se concibe en las sociedades contemporáneas pretende construir
relaciones afectivas, fomentar la solidaridad y establecer roles al interior de
la misma. Todo ello se pone en riesgo con la práctica del incesto. 18. Las razones
mencionadas (biológicas, éticas, sociológicas, sicológicas) han servido de fundamento para la prohibición del incesto en
diferentes sistemas jurídicos. La proscripción del incesto es una constante
social, fuertemente vinculada a la cultura, a
las creencias y los valores de los pueblos, “está en el origen mítico o histórico de la enorme mayoría de las
sociedades y es una premisa cultural tan fuerte como la de ¨no matarás¨ o ¨no
devorarás a tus hijos¨”[39]
Aunque es posible
identificar una cierta universalidad en su prohibición, son de muy diversa
índole los bienes jurídicos que se tutelan penalmente a través de la figura del
incesto en las diferentes legislaciones, y disímiles también los matices
punitivos que se contemplan. Así por ejemplo en
la legislación mejicana se tipifica el incesto como un delito que atenta contra
el bien jurídico de la libertad y el normal desarrollo psicosexual, poniendo el
énfasis en el reproche que merecen los ascendientes que mantengan relaciones
sexuales con sus descendientes, y los hermanos[40].
Se advierte en esta normatividad una preocupación por regular las relaciones de
poder al interior de la familia. En el sistema
jurídico chileno la práctica del incesto se considera en la actualidad como un ultraje
público y un atentado contra las buenas costumbres. El código penal chileno
(Ley 19.617 del 12 de julio de 1999) tipifica al incesto en el artículo 375[41] como un delito bilateral, consensual, y criminalizado por condiciones eugenésicas[42] y
sociales. En esta misma orientación se pueden ubicar las
legislaciones uruguaya y venezolana, sistemas jurídicos estos que sancionan la práctica del incesto, cuando la conducta traspasa la esfera
de dominio privado familiar y se constituye en un hecho notorio, de
conocimiento público, con potencialidad para producir perturbación en la
sociedad. Así, para la legislación uruguaya[43]
la configuración del delito de incesto, no corresponde únicamente al acto de la
relación sexual en sí misma, sino que a ello debe agregarse la circunstancia
del escándalo público. En este
mismo sentido, la legislación de Venezuela[44],
exige como elemento del delito la idoneidad de la conducta para producir
escándalo público. Por su parte, en la
legislación cubana se sanciona el incesto como una conducta que afecta el
normal desarrollo de la familia,[45]
estableciendo diversos matices en la punibilidad, dependiendo de si se trata de
ascendiente, descendiente o hermanos. En similar sentido,
en la legislación paraguaya[46], el incesto se considera un
agravio contra el estado civil, el matrimonio y la familia, que además afecta
la convivencia de las personas. Se contempla un mayor reproche para los
ascendientes, aunque también se penaliza al descendiente, en un menor grado, y
se prescinde de pena para los menores de 18 años. Las legislaciones alemana, (artículo 173),
italiana (artículo 564 del código de 1930); y polaca (artículo 206), contemplan
así mismo sanciones para la práctica del incesto[47]. 19. Para algunos sistemas jurídicos, el incesto
no es un delito autónomo sino una circunstancia de agravación de otros delitos
como el estupro y principalmente la violación, tal es el caso de Francia,
Argentina y Perú. En el sistema francés[48],
no están prohibidas las relaciones sexuales entre personas mayores de edad que
tengan parentesco, comoquiera que el incesto no está tipificado como un delito
autónomo, sino como una circunstancia de agravación del delito de violación
(Art. 222-24). Sin embargo, ello no quiere decir, que se permita el matrimonio
entre quienes han decidido llevar una vida de pareja, y tengan vínculos familiares. Se establece además una medida de protección, cuando la violación o el asalto sexual, incestuosos, se cometa en contra de
un menor de edad, por una persona que
ostenta la patria potestad. El tribunal debe pronunciarse sobre el
retiro permanente o transitorio de dicha autoridad en virtud secciones
378 y 379-1 del Código Civil[49]. En la legislación argentina el artículo 119 del
código penal[50] contempla el incesto como
un agravante del injusto de abuso sexual, previsto como una categoría de los
delitos contra la libertad sexual, en tanto que en el sistema penal peruano[51] el incesto es una circunstancia de agravación del delito de violencia
sexual. En el sistema penal colombiano el incesto está
contemplado como un atentado contra el bien jurídico de la familia[52] y consiste en la realización
de actos sexuales con ascendiente, descendiente, adoptante, adoptivo, hermana o
hermano. La existencia de relaciones de parentesco constituye así mismo una
causal específica de agravación de los delitos de violencia sexual y actos
sexuales abusivos[53]. Finalmente, hay que mencionar que el incesto no
es considerado delito en Inglaterra, Japón, Dinamarca, España y Rusia. 20. De la reseña efectuada sobre la forma en que los diferentes ordenamientos
jurídicos enfrentan la cuestión de las relaciones incestuosas, se puede
concluir que es posible identificar una pretensión de universalidad en la
proscripción de las prácticas incestuosas. En algunas legislaciones se registra
un mayor repudio a la conducta del ascendiente que mantiene relaciones sexuales
con su descendiente, y en algunos casos, se establecen medidas de protección
para los menores de edad. El fundamento
para establecer la prohibición incluye intereses tales como la protección de la
moral pública y las buenas costumbres, la preservación de la convivencia, la
defensa de la libertad y el desarrollo sexual, y la protección de la
institución de la familia y las relaciones familiares. Del bien jurídico que se seleccione como objeto de protección, depende
la penalización o no, de las relaciones consentidas entre parientes. Cuando el
bien jurídico que se pretende tutelar a través de la incriminación es la
libertad sexual, la violencia y las relaciones de poder al interior de la familia
forman parte de la descripción típica; en este contexto, las relaciones
consentidas entre adultos no se encuentran penalizadas. En tanto que si el
interés jurídico protegido es la familia, o la moralidad pública, todas las
relaciones entre personas que se hallen en los grados de parentesco previstos,
se encuentran sancionadas. El
precedente fijado en la sentencia C-404 de 1998 sobre el delito de incesto 21. En la Sentencia
C-404 de 1998, la Corte fijó un precedente judicial acerca de la exequibilidad de
la norma que tipifica el incesto como delito, que parte del siguiente problema
jurídico: ¿constituye la penalización del incesto, en los términos del código
penal colombiano[54] un límite injustificado al
libre desarrollo de la personalidad, consignado como derecho fundamental en el
artículo 16 de la Constitución Política?. La respuesta de la Corte consiste en
negar que la tipificación del incesto lesione este derecho por cuanto no
ostenta un carácter absoluto y, en consecuencia, puede ser restringido en procura
de la protección de un bien jurídico. Siendo la familia un bien jurídico
protegido por el Constituyente y encontrándose que “todas las disciplinas científicas que se ocupan de ella han establecido
que el incesto atenta contra ese bien”[55], el desestímulo de
las relaciones sexuales entre parientes a través de la penalización del incesto
resulta razonable y proporcionado en aras de la preservación de la
familia. La Corte no encuentra razones para apartarse
del mencionado precedente, y por ende lo reitera en esta oportunidad, toda vez
que la restricción del libre desarrollo de la personalidad mediante la
penalización del incesto, se muestra necesaria al menos, por tres razones
fundamentales. En primer lugar, por cuanto la familia es en sí misma un bien jurídico
que merece protección constitucional. En segundo lugar, por las consecuencias
negativas que apareja esta práctica en la consolidación de la familia, en tanto
espacio de interrelación básico de los individuos en el que se forjan gran parte de sus valores
constitutivos. Y en tercer lugar, porque se trata de un asunto sustraído de la
órbita privada, autónoma y disponible del individuo, en cuanto involucra la
razón pública y los intereses del Estado y de la sociedad. La
penalización del incesto protege el bien jurídico de la familia y los valores e
instituciones vinculados a ella 22. Esta Corporación ha definido la familia[56] “como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos
naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la
solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga
íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos”[57].
El artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo
fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por
vínculos naturales o jurídicos. 23.
De acuerdo con el alcance del artículo 42, en la sociedad y el Estado reposa el deber de
garantizar la protección integral de la institución familiar, cualquiera que
sea la forma que ella adopte. Esta protección integral que prodiga la
Constitución se asegura mediante la implementación de un sistema de garantías,
cuyo propósito es reconocer la importancia de la institución familiar en el
contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines
esenciales que la orientan, entre los que se destacan: la vida en común, la
ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Ese
ámbito de protección especial, tal como lo ha destacado esta Corporación,[58] se manifiesta, entre otros
aspectos: (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad
e intimidad de la familia; (ii) en el
imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y
obligaciones de la pareja y en el respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la
armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se
considere destructiva de la misma; (iv)
en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos,
independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente
el número de hijos que desea tener; y (vi)
en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar
su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos. La institución de la familia ha sido
considerada igualmente como un “presupuesto
de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo
que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor
atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la
comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman
en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a
raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen.”[59] En este sentido, el orden constitucional
vigente le reconoce el carácter de pilar fundamental dentro de la organización
estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona
humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su
preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó
alineada con la concepción universal que define la familia como una institución
básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de
protección especial[60]. 24. De acuerdo con esta perspectiva, el derecho
internacional, en diversos instrumentos (declaraciones, pactos y convenciones
sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales), se refiere a la
familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le
asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y
asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos
internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), en el
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art.
10°) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de
Costa Rica- (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho
interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado
colombiano. El legislador penal, siguiendo este mandato
constitucional de protección, previsto en el artículo 42 de la Carta y en las
normas de derecho internacional reseñadas, describe en el título VI del código
penal una serie de conductas que, según sus valoraciones, presentan idoneidad
para afectar este bien jurídico, entre las cuales incluye el incesto. La
afectación del bien jurídico de la familia en razón de la práctica del incesto,
justifica su penalización 25. Tal como se estableció a través de la
importante evidencia recaudada en el trámite que dio origen a la sentencia
C-404 de 1998, cuyos fundamentos no fueron controvertidos por el demandante,
los estudios siquiátricos, sicológicos, sociológicos y antropológicos advierten
de los riesgos y peligros que produce el incesto en las relaciones familiares,
al distorsionarlas, y afectar la salud mental y emocional de sus miembros. En aquella oportunidad, la Corte solicitó su
concepto sobre las consecuencias del incesto, a
investigadores colombianos de diferentes disciplinas científicas que
tienen que ver con el fenómeno[61]. Sus conceptos técnicos
fueron conclusivos en señalar que las relaciones incestuosas, en los términos
establecidos por el Código Penal colombiano[62],
son indeseables desde el punto de vista de la estabilidad, la cohesión y la
armonía de la institución familiar. Es
oportuno traer de nuevo, algunas de esas conclusiones. Desde una perspectiva sociológica se indicó que
las relaciones incestuosas son definitivamente nocivas para la institución
familiar, comoquiera que las que se registran con mayor frecuencia, surgen como
formas arbitrarias de poder en aquellos lugares donde existe una idea arraigada
de que el padre es el dueño de los hijos y puede hacer con ellos lo que a bien
tenga. Las consecuencias negativas de los comportamientos incestuosos, llevan a
concluir que no es pertinente eliminar el único mecanismo con el que se cuenta
para evitarlo[63]. Se consideró igualmente que el "incesto comporta la quiebra de la
estructura familiar, que se fundamenta en la exogamia bilateral y en el
principio de solidaridad altruista, altera el vínculo de pareja y el sistema
filial, contrapone el status y los roles de padres e hijos y distorsiona el
sistema de relaciones psico-afectivo y sexual entre los miembros de la
familia".[64] Se destacó igualmente la prohibición de las
relaciones incestuosas generalmente persigue regular las formas de violencia y
de poder en un conglomerado, así como la de garantizar la socialización,
la educación, la intimidad y la libertad de sus miembros[65]. El enfoque sicoanalista indicó que las personas
involucradas en conductas incestuosas sufren de complejos de culpa, que se
manifiestan en estados de depresión, angustia, fobias, neurosis de fracaso,
búsqueda inconsciente de autocastigo, etc". Cuando en la práctica de esta
conducta concurren menores de edad, sus conclusiones son aún más alarmantes,
pues los niños "pierden la posibilidad de desarrollar procesos de
información necesarios para la intencionalidad, la responsabilidad personal y
el sentido de control sobre los acontecimientos"[66].
De acuerdo a las conclusiones que arrojan los
estudios empíricos la lesión que produce la relación incestuosa en el bien
jurídico de la familia no representa un peligro hipotético, potencial o remoto,
sino que se trata de “un daño actual,
específico, identificable mediante criterios tan confiables como los que se
usan en las ciencias empíricas: es la pérdida de roles, la desestabilización de las relaciones entre las
personas que conforman el núcleo familiar, es el sentimiento de culpa o la
angustia subsecuente a la prohibición con todo el peso tradicional que la
acompaña, según se desprende de los estudios especializados allegados al
proceso”[67].
La penalización del incesto recoge una posición
mayoritaria en Colombia que considera que esta conducta lesiona a la familia,
en tanto bien jurídico. El delito del incesto, plasma así un punto de vista
generalizado que rechaza las relaciones sexuales entre parientes por cuanto
menoscaba el tipo de relaciones y valores que debe configurarse en la familia[68]. En una sociedad en la que cada individuo es
responsable del bienestar propio, pero también del bienestar de sus
conciudadanos, una norma que penaliza el incesto resulta útil por cuanto, desde
la función preventiva del derecho penal, contribuiría a que quienes incurren en
conductas incestuosas, puedan rectificar y reformar estas prácticas que atentan
contra la familia. Las normas penales deben contribuir a la formación de
ciudadanos respetuosos de los derechos de los demás, razón por la cual la
tipificación del incesto se encuentra justificada en virtud de su utilidad como
elemento instructivo de respeto hacia la familia y los derechos de sus miembros[69]. La penalización del incesto resulta compatible
con la Constitución por cuanto los fundamentos de esta decisión legislativa
coinciden con reglas de conducta que prescribe la moralidad pública, en el
sentido de que el tipo de relaciones deseable entre los miembros de la familia,
debe caracterizarse por la presencia de valores como la solidaridad, el cuidado
fraternal, el auxilio, el respeto recíproco, entre otros. Las relaciones
sexuales entre parientes, en cambio,
afirman vínculos de dominación y sometimiento entre los miembros de la
familia e invierten y distorsionan lo roles familiares. Esta creencia
compartida, que se institucionaliza con la penalización del incesto, permite
que los miembros de las comunidades cuenten con un referente objetivo por medio
del cual las personas pueden evaluar de manera negativa las conductas
incestuosas. La comunidad en general se beneficiaria con la
penalización del incesto por cuanto se reafirmaría la convicción de que dicha
conducta atenta con la protección de la familia y los valores de solidaridad, y
respeto mutuo entre sus miembros. 26. Frente a los
reparos del demandante relativos a que el único fundamento de la penalización
del incesto radica en consideraciones de carácter moral, conviene recordar la
jurisprudencia de este tribunal en la que ha destacado que la ley, como síntesis
de la deliberación democrática no está exenta de valoraciones de contenido
ético –social. Incluso, ha admitido que la moralidad pública, articulada en un
plano secular, puede ser fuente de
restricciones a la libertad, cuando racionalmente resultan indispensables para
conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que
hacen posible un modelo de democracia constitucional. Sobre el particular
precisó la Corte: “El Derecho como instrumento
de control social no descarta otros sistemas normativos de orientación de la
conducta humana. Particularmente, en relación con la moral pública, puede tener
una relación en cuya virtud secunde algunos de sus propósitos. El proceso
legislativo - esfera pública por excelencia - constituye una instancia
permanente de valoración ético-social de las más variadas conductas de la
colectividad y, por consiguiente, al mismo acceden todas las creencias y
discursos donde lo moral y lo político se entrelazan, como por lo demás
corresponde a una sociedad que no es homogénea sino plural y pluralista. La ley
es un medio al servicio de la razón pública que sirve desde esta perspectiva al
propósito de articular normativamente consensos mínimos en una sociedad integrada
por ciudadanos autónomos, libres e iguales, llamados por ello a configurar
participativamente el orden político. De ahí que la ley, como una de las más
valiosas síntesis de la deliberación y conformación discursiva de la opinión
pública, busque encarnar en sus disposiciones una determinada visión de lo que
se considera, en un momento dado, como justo para el individuo y la comunidad -
ya sea a partir de un ideal ético o político o desde una práctica moral
comunitaria -, lo cual, desde luego, como simple aspiración normativa, se
somete tanto al escrutinio de la moralidad crítica individual y social, como al
examen de conformidad constitucional. La moralidad pública
que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que
racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales
de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con
una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para
conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que
hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pública
articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar
la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y
miembro de una comunidad. El concepto de orden público en la sociedad
democrática basada en los derechos, se refiere a las condiciones y
orientaciones valorativas mínimas que deben ser respetadas por sus miembros
para que ésta sea una comunidad organizada en términos de libertad y para la
libertad. Esta función del orden público en una democracia constitucional,
forzosamente debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de los
elementos que lo integran, entre ellos, la moralidad pública. Se comprende,
entonces, que la relativización de la libertad obedece a una lógica social que
mira a su conservación y a su florecimiento, lo que no sería posible si los
planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral,
pudieran llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o
armonización alguna. Por esta razón, el juez
constitucional debe confrontar los criterios de moralidad pública contenidos en
la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No obstante
que la ley se apoye en un criterio de moral pública, si éste desconoce los
principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional,
fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene
alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Esto simplemente
significaría que la concepción acogida sobre moral pública no era la que se
desprendía de las instituciones constitucionales o la que era necesario
implementar con el fin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida
social”[70]. 27. La penalización del incesto constituye así
un acto oficial en el que el órgano legislativo establece una norma en la que
materializa un criterio moral colectivo que considera a la familia como un bien
social que merece protección. Adicionalmente, y más importante aún, con la
penalización del incesto se obtiene un beneficio conjunto en la sociedad
colombiana en la medida que el interés
crítico de que la familia sea protegida se ve respaldado con la posibilidad de
que algunos de los actos que atentan contra ella, sean objeto de persecución
penal por parte del Estado. En consecuencia, la protección de la familia se
eleva como un asunto de interés público de ciudadanos preocupados no sólo por su interés individual
sino por la protección de su comunidad a través de la protección de sus
familias[71]. La
penalización del incesto no vulnera el principio de dignidad humana, ni el
derecho al libre desarrollo de la personalidad 28. La positivización,
a través de la norma que proscribe el incesto, de una prohibición social de
orden cultural, firmemente cimentada en la moral pública, responde a la
necesidad de proteger bienes jurídicos valiosos en una democracia
constitucional como es la institución de la familia y los lazos de solidaridad,
fraternidad y respeto recíproco entre sus miembros en que se sustenta. La
restricción a la libertad de acción que esta protección comporta, no tiene la
virtualidad de afectar el núcleo esencial de otros bienes jurídicos de
indiscutible relevancia constitucional como son la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad. La categorización del incesto como injusto
penal contra la familia, no ocasiona menoscabo a la dignidad de las personas,
comoquiera que la prohibición no persigue un propósito discriminatorio, ni se
endereza deliberadamente a ocasionar agravio a un determinado grupo de personas
en virtud de sus rasgos, origen o creencias. De otra parte, la prohibición que la norma incorpora no cercena la posibilidad
de que los individuos se realicen integralmente como individuos y obtengan
satisfacción en el ámbito de la sexualidad, siempre y cuando ello se realice
dentro del grupo externo a la familia. En suma, no se advierte que la
prohibición de relaciones sexuales entre parientes, se proyecte en una
reducción, instrumentalización, o menoscabo esencial del ser humano, como destinatario del mandato
restrictivo, o que represente una carga desproporcionada que le obstruya la
posibilidad de desarrollarse armónica e integralmente como individuo. Por su pertinencia, a
continuación se registran las reflexiones que la Corte plasmó sobre el
particular, en el precedente específico que se ha mencionado en este fallo: “15. La prohibición del
incesto, al incorporar positivamente un criterio de moralidad pública que se
busca mantener en el seno familiar, no ocasiona, por sí misma, en cuanto
mandato restrictivo, detrimento a la dignidad de las personas. La Corte quiere
puntualizar que la prohibición no se endereza de manera deliberada a causar
agravio o lesión a determinadas personas por ser portadoras de determinados
rasgos o creencias, ni persigue un propósito discriminatorio e injusto
ejercitado y ejecutado por una mayoría contra una minoría o determinadas
personas. La renuncia que se sigue a la prohibición, de otra parte, no tiene la
entidad de clausura a la satisfacción sexual que en modo alguno se niega si
ella se realiza en el ámbito del grupo externo a la familia. El sujeto no
queda, por tanto, reducido a objeto ni librado a la ciega instrumentalización
por parte de la mayoría, a la cual no puede acusársele de imponer deberes o
cargas “supererogatorios”, esto es, excesivos, anormales o descomunales”[72]. 29. En cuanto a la
limitación al libre desarrollo de la personalidad que incorpora la prohibición
censurada, esta encuentra suficiente justificación en los estudios provenientes
de diferentes disciplinas, los cuales arrojan certeza sobre los peligros reales
que este tipo de prácticas comportan para la institución de la familia. La
norma legal que penaliza el incesto persigue la protección de bienes
constitucionalmente tutelados tales como la familia, y cada uno de sus miembros, al igual que
instituciones sociales de innegable importancia como los sistemas de parentesco.
Ha destacado la Corte, que no se trata de un asunto que pueda considerarse
perteneciente a la órbita individual y privada del sujeto, y que por ende, pertenezca a la esfera de su
libre disposición. Como se explicó en
precedencia, el individuo no escapa completamente a los procesos de socialización
y representación social de la realidad, que surgen de los distintos contextos
de vida y del cúmulo de experiencias compartidas. La práctica del incesto está
asociada a una cadena de afectaciones negativas que se ciernen sobre la
sociedad y los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el
Estado sí están concernidos por esta conducta sexual y que, contrario a lo
afirmado por el demandante, sus regulaciones en principio no pueden entenderse
como injerencias abusivas en un campo que es propio del sujeto autónomo y de su
vida privada. En relación con la
tensión que puede presentarse entre, de un lado, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, y de otro, la protección de la familia y los valores e
instituciones ligados a ella, la Corte señaló: “En principio, una
norma que restringe el libre desarrollo de la personalidad sólo es legítima si
es útil y necesaria para proteger un bien constitucional de la misma entidad que
aquél que se limita. Adicionalmente, la restricción debe ser estrictamente
proporcionada respecto de la finalidad perseguida. Siguiendo esta regla, la
jurisprudencia de esta Corporación ha admitido la limitación de la libertad,
con el fin de proteger, entre otras cosas, derechos constitucionales de
terceras personas e, incluso, en casos de imposición de medidas de protección,
la propia autonomía del sujeto cuya libertad se limita.[73]
A este respecto, no
sobra indicar que el derecho al libre desarrollo de la personalidad comprende
la facultad del sujeto para organizar autónomamente su existencia conforme a un
plan de vida propio. Sin embargo, el ámbito del indicado derecho sólo se
extiende a los asuntos que, por su naturaleza, tengan carácter personal y no
comprometan los derechos de los demás y el orden jurídico. El artículo 16 de la
C.P., por lo expuesto, consagra la libertad general de acción, la cual no está
acompañada de un criterio sustancial - diverso del mencionado - que permita
delimitar su ámbito antes de la intervención del legislador, el cual no
obstante sólo puede promulgar regulaciones que lo afecten cuando ellas
sean proporcionales y razonables y,
además, persigan objetivos e intereses dignos de protección constitucional. En consecuencia, (…) la prohibición del incesto es una
restricción legítima del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En
efecto, los datos científicos aportados al proceso permiten sostener que la
norma legal que penaliza el incesto persigue la protección de bienes
constitucionalmente tutelados como la familia - y cada uno de sus miembros -, e
instituciones sociales - como los sistemas de parentesco - de innegable importancia. (…) La densa y profusa
existencia de evidencias sobre la consideración pública que casi siempre y en
todos los lugares, ha tenido el asunto relativo a la prohibición de las
relaciones sexuales incestuosas, le resta plausibilidad a la tesis de que este
asunto sea privativo de los sujetos individuales y pertenezca a la esfera de su
libre disposición, máxime si se considera que en este punto el individuo no
escapa completamente a los procesos de socialización y representación social de
la realidad, que surgen de los distintos contextos de vida y del cúmulo de
experiencias compartidas. La práctica del incesto está asociada a una cadena de
daños que se ciernen sobre la sociedad y los individuos, lo que confirma la
idea de que la sociedad y el Estado sí están concernidos por esta conducta
sexual y que, por consiguiente, sus regulaciones en principio no pueden
entenderse como injerencias abusivas en un campo que es propio del sujeto
autónomo y de su vida privada”. (…) “De otro lado, ya se ha
puesto de presente, la prohibición examinada ha sido corroborada por la razón
pública como significativa tanto para el individuo como para la sociedad.
Finalmente, cabe resaltar que en esta última el individuo se forma y actúa como
sujeto autónomo dotado de capacidades morales para ejercitar sus derechos y
cumplir los deberes de la civilidad propios de una comunidad altamente
diversificada, pero no por ello privada de consensos reflexivos básicos sobre
su común unidad - adoptados desde luego dentro del marco constitucional que
postula el respeto a los derechos y libertades fundamentales -, indispensables
para articular en una sociedad de libres e iguales, relaciones de mutuo
reconocimiento, respeto y reciprocidad”[74].
30. En suma, la opción
legislativa de erigir en tipo penal las relaciones sexuales entre parientes, no
representa un quebranto al principio de dignidad humana, comoquiera que no
persigue la reducción o instrumentalización del ser humano, ni anula las
posibilidades del individuo de desarrollar su dimensión sicoafectiva y sexual.
La tipificación de esta conducta obedece al propósito de proteger el bien
jurídico de la familia, y a las personas que la integran de las afectaciones
que sufren, empíricamente demostradas, como consecuencia de las relaciones
incestuosas, como son la
pérdida de roles, la desestabilización
de las relaciones entre las personas que conforman el núcleo familiar, el
sentimiento de culpa, o la angustia subsecuente a la prohibición. Se trata de
un bien jurídico que trasciende la órbita privada del individuo y su esfera de
disposición, e implica a la sociedad y
al Estado, toda vez que la protección que a través del incesto se provee
a este bien jurídico ha sido corroborada por la razón pública, en diferente
culturas y contextos jurídicos, como significativa tanto para el individuo,
como para la sociedad. La limitación que dicha prohibición comporta a la
libertad de acción del individuo se encuentra plenamente justificada por la
entidad del bien que se protege, y la necesidad de salvaguarda frente a las
afectaciones reales, empíricamente comprobadas, que las relaciones incestuosas ocasionan
en la estructura familiar y en el sistema de relaciones entre los miembros de
la familia. 31. La Corte declarará
la exequibilidad del artículo 237 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, reiterando así el
precedente establecido en la sentencia C-404 de 1998, cuyos fundamentos no
fueron controvertidos, ni desvirtuados por el demandante. Considera la Sala que
la penalización del incesto, tal como fue establecida en el precepto acusado,
plasma un desarrollo legítimo de la potestad de configuración del legislador en
materia de política criminal; que dicha actuación legislativa no quebranta los
límites constitucionales que se imponen al legislador, comoquiera que la
prohibición se orienta a la protección de un bien jurídico de rango
constitucional, valioso tanto para el individuo y para la sociedad, como es la
familia y el sistema de relaciones entre sus miembros, basado en el respeto
recíproco, la solidaridad y el apoyo mutuo; que la limitación que se genera a
la libertad de acción del individuo, se encuentra plenamente justificada en la
comprobación de los peligros reales que se ciernen sobre la estabilidad, la cohesión y la armonía de
la institución familiar a partir de las relaciones incestuosas, y la necesidad
de brindar protección a un bien jurídico de relevancia constitucional; que la
prohibición cuestionada se muestra como razonable a la luz de la profusa
evidencia sobre la consideración pública
que ha tenido este asunto en diferentes culturas y sistemas jurídicos,
sustrayéndolo del ámbito privativo y de disposición del individuo, para
ubicarlo en un plano mediado por la razón pública que concierne a la sociedad y
al Estado, por lo que sus regulaciones al respecto no pueden ser consideradas
como injerencias indebidas en un ámbito privativo y autónomo del sujeto. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos analizados, el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”. NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE, CÚMPLASE, E INSÉRTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, Y
ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO Presidente MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA Magistrada MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO Magistrado Ausente con excusa JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado
con aclaración de voto JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado Con aclaración de voto JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO
PEREZ A LA SENTENCIA C-241/12[75] Referencia:
expediente D-8531 de 2012 Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”,
elevada por Oscar Eduardo Borja Santofimio. Magistrado Ponente:
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA Con el respeto acostumbrado por las decisiones
de la Sala Plena de esta Corporación, aclaro mi voto a la presente providencia. Si bien comparto la decisión adoptada, esto es,
la declaratoria de constitucionalidad del artículo 237 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”,
que regula el delito de incesto en Colombia, difiero de algunos planteamientos
alegados por la mayoría de la Sala. Como puede observarse, al final de la
providencia quedaron consignadas las razones
por las cuales fue adoptada la decisión aludida, la mayoría de las cuales
comparto. Sin embargo, también en la sentencia fueron plasmados argumentos que
me parece necesario cuestionar. Así pues, los motivos consignados por la Sala
Plena pueden se sintetizados de la siguiente manera: (i) la penalización del
incesto hace parte del desarrollo de la potestad libre de configuración del legislador;
(ii) con tal actuación del poder legislativo no se quebrantan los límites que
se le imponen, pues busca la protección de un bien jurídico de rango
constitucional, como es la familia; (iii)
la limitación a la libertad de acción del individuo se halla plenamente
justificada; (iv) la prohibición de esta conducta también ha sido penalizada en
diferentes culturas y sistemas jurídicos; y (v) no se trata de una injerencia
indebida en el ámbito privado y autónomo del sujeto[76].
Con todo, también se expuso que se reiteraba
el precedente establecido en la sentencia C-404 de 1998 y es sobre este
punto frente al cual resulta necesario que aclare mi voto. En este orden de ideas, considero que en esta
oportunidad se debieron cuestionar argumentos adoptados en ese momento, que
fueron resaltados por los Magistrados que en aquella ocasión también aclararon
su voto. En efecto, en la sentencia C-404 de 1998, uno de los alegatos giró en
torno a que la moral pública
rechazaba el comportamiento del incesto, sancionado por las normas penales.
Para los Magistrados que aclararon el voto sobre este punto[77],
tal mención -además de ser superflua-, enturbiaba la decisión, dado que no es
claro cómo se reconocería tal moralidad, cómo se sabría si realmente clama por
sancionar el incesto, cuántas existirían en una sociedad plural como la
Colombiana, quién la determinaría y qué alcance tendría, sobre todo en asuntos
controvertidos como, por ejemplo, parejas del mismo sexo. Igualmente, para aquellos Magistrados que
cuestionaron algunas de las premisas asumidas por la mayoría de la Sala en ese
momento, también era necesario señalar que si los actos sexuales sucedían entre
mayores de edad, que libremente consintieran en ello y que no convivieran
dentro del mismo núcleo familiar, la pena carecería de justificación, pues no
se pondría en peligro el interés jurídico tutelado, ni se lesionaría de manera
alguna. Por ello, la conducta no resultaría antijurídica, asunto que –a su
juicio- debió plasmarse expresamente en aquella decisión. Comparto a cabalidad tales alegatos, asunto que
–además de plasmar en esta aclaración de voto- quiero desarrollar un poco más.
Pues bien, desde ciertas aproximaciones al derecho como fenómeno social, se ha
indicado que el mismo es un campo de confrontación donde actores, con disímiles
competencias, luchan por un capital social: la posibilidad de definir lo que es
el derecho[78]. Este asunto puede ser
evidenciado desde un análisis histórico del mismo. Así, es claro que ciertos elementos fueron
reconocidos dentro de los diferentes ordenamientos jurídicos gracias a que
grupos lograron imponer sus intereses. Ejemplos de ello abundan, como muestra
la consagración de un salario mínimo para los trabajadores, el establecimiento
de una jornada máxima laboral, la seguridad social[79],
los derechos ambientales o[80], para no ir más lejos, el
movimiento por la igualdad en los Estados Unidos de Norte América, relevante
para hacer visible las condiciones de la población afro en ese país, que, a
pesar de la abolición de la esclavitud, continuaron siendo segregados y
marginados[81]. Como es sabido, esta pugna
por la definición se presenta dentro de una disciplina que tiene normas con
textura abierta, donde los jueces entran –al hacer cumplir la Constitución- a
definir lo que ellas mismas dicen[82]. Por ello, resulta tan
peligroso utilizar significaciones tan amplias y arbitrarias como lo es moral pública, que, en asuntos
controvertidos, como lo sería la definición del concepto de familia –que hoy se
comprende como conformada, entre otras, por cualquier pareja independientemente
de su orientación sexual[83]- pueden socavar las
libertades de las personas. Así, en un futuro, ¿Sería posible limitar la
adopción de parejas del mismo sexo con base en una nebulosa y difícilmente
comprobable moralidad pública? ¿Cómo es posible determinarla? ¿A partir de las
creencias y concepciones de una mayoría arbitraria? Si tales elementos llegaren
a aceptarse, se atentaría contra las bases mismas del constitucionalismo
colombiano, que parte del respeto al pluralismo y donde, precisamente, los
derechos fundamentales tienen por función, entre otras, servir como límites a
las ingerencias de las mayorías. Ahora bien, en relación con la antijuridicidad,
considero que la conducta sexual entre dos personas adultas, que no vivan
dentro de un núcleo familiar y que voluntariamente decidan tener relaciones,
difícilmente podría afectar el bien jurídico tutelado por la norma penal. Por
ello, a mi juicio, lo anterior debió consignarse de manera expresa en la
sentencia. En este sentido, también desde la teoría del
derecho, se ha formulado la existencia de una paradoja en relación con la
regulación en el sistema jurídico. Así, se ha plasmado que si bien el
reconocimiento de derechos fundamentales puede tener incidencia emancipatoria
–a pesar de la textura abierta de las normas constitucionales- también conlleva
una reconfiguración de relaciones de poder que obedecen a ciertos intereses y
que pueden implicar restricciones, así como instrumentos de subordinación[84]. Para este caso, la protección
al bien jurídico familia, sin haber hecho la expresa excepción referida,
implica una indebida injerencia en la libertad de dos personas adultas, frente
a las cuales, al obrar de manera libre y que en nada afecta a la sociedad, se
vislumbra tal paradoja de la regulación. Por lo anterior, creo que se perdió una
oportunidad valiosa para corregir elementos esbozados en la sentencia C-408 de
1998, que habrían permitido desarrollar la jurisprudencia de esta Corporación
en los tópicos señalados. Fecha ut
supra, JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-241/12 DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia por existencia de cosa juzgada material y
absoluta (Aclaración de voto)/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA PENAL-Improcedencia de pronunciamiento por
cuanto contenido normativo había hecho tránsito a cosa juzgada material y
absoluta (Aclaración de voto) Si bien comparto
la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, difiero parcialmente de su
argumentación, pues a mi juicio, con base en los postulados teóricos esbozados
por la jurisprudencia de esta Corporación respecto al fenómeno de la cosa
juzgada material y las normas vigentes que regulan el proceder de este tribunal
para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas que ante él se
demandan, el contenido normativo evaluado ya había hecho tránsito a cosa
juzgada material y absoluta, dada su simetría con la redacción de la norma
examinada por esta Corporación en la sentencia C-404 de 1998, en la que se
estudió el tipo penal de incesto consagrado en el artículo 259 del Decreto Ley
100 de 1980, que tiene el mismo contenido normativo del artículo 237 de la Ley
599 de 2000 aquí demandado, en que los supuestos de hecho son normativamente
equiparables, pues cuentan con los mismos sujetos activos y pasivos
cualificados por su relación de parentesco, iguales verbos rectores de
ejecución alternativa, ambos tipos carecen de elementos subjetivos, y cuentan
con elementos normativos semejantes, circunstancia que encaja en lo que por vía
jurisprudencial esta Corte ha denominado “cosa juzgada material”, pues pese a
no tratarse formalmente de la misma norma ya estudiada, cuenta con un contenido
normativo idéntico a ella; y en la medida
en que en el fallo no se especificó de manera clara y expresa que el examen
constitucional efectuado sólo fue parcial frente a la totalidad del contenido
de la norma superior, dando cabida a la presunción de cosa juzgada absoluta. COSA JUZGADA
EN MATERIA CONSTITUCIONAL-Objeto (Aclaración de voto) El
reconocimiento de la cosa juzgada en materia constitucional procura seguridad
para todos los operadores jurídicos, certeza e inmutabilidad de las decisiones
proferidas por la Corte, igualdad de trato jurídico, integridad normativa de la
Constitución y efectiva protección de los derechos fundamentales. El reconocimiento de un asunto como cosa juzgada constitucional resulta
congruente con la solidez inexorable de la carta política, puesto que, en
virtud de dicha característica, no solo en los eventos en los que se pretende
la modificación del texto normativo debe exigirse un mayor esfuerzo por parte
del legislador, por virtud de la resistencia que la norma tiene al cambio
debido a su vocación de permanencia, siendo indispensable que la interpretación
que el tribunal constitucional realice frente a la norma superior no oscile
impredeciblemente en el tiempo, sino que tienda a observar, de manera
consecuente, el sentido originalmente plasmado en ella. COSA
JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Distinción (Aclaración de voto) COSA
JUZGADA MATERIAL-Eventos
en que se configura (Aclaración de voto)/COSA
JUZGADA MATERIAL-Exime de un nuevo pronunciamiento sobre un mismo contexto normativo
(Aclaración de voto) A
diferencia de lo que ocurre con la cosa juzgada formal en que se vuelve a
demandar el mismo segmento, artículo o cuerpo normativo, en la cosa juzgada
material la disposición que se acusa no es por nomenclatura la misma, pero
tiene un contenido normativo idéntico al de otro artículo sobre el cual la
Corte ya ha emitido pronunciamiento, por lo que los argumentos jurídicos que
sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de éste serían totalmente aplicables a aquélla y la
decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia
anterior. Así, habrá cosa juzgada material cuando se demande la
constitucionalidad de una norma que reproduce el contenido jurídico de otra que
ya ha sido contrastada con la preceptiva superior, lo cual exime de un nuevo
pronunciamiento sobre ese mismo contexto normativo. COSA
JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA RELATIVA-Distinción (Aclaración de voto) Referencia: Expediente D-8531. Demandante: Óscar Eduardo Borja Santofimio. Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 237 de la Ley 599 de 2000, “Por
la cual se expide el Código Penal”. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Con el acostumbrado respeto por las decisiones
de la Corte Constitucional, expongo a continuación los argumentos que me
condujeron a disentir de la fundamentación de la sentencia referida, ya que, si
bien comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, difiero
parcialmente de su argumentación. Como lo manifesté en el salvamento de voto que
presenté frente a la admisión de la demanda de constitucionalidad contra la
norma examinada (Auto 161 de julio 21 de En virtud de tales argumentos, la mayoría de la
Sala consideró que en el asunto objeto de decisión no se configuraba el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional, contrariamente a lo que había sido
sustentado en el primer auto que decidió sobre la admisión de la demanda, en el
que se dispuso su rechazo ante la verificación de tal figura. Empero, conviene reiterar algunos de los
argumentos que expuse para disentir de la admisión de la demanda, ya que, a mi
juicio, con base en los postulados teóricos esbozados por la jurisprudencia de
esta corporación respecto al fenómeno de la cosa juzgada material y las normas
vigentes que regulan el proceder de este tribunal para pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las normas que ante él se demandan, el contenido
normativo evaluado ya había hecho tránsito a cosa juzgada. Como es sabido, le corresponde a la Corte
Constitucional la salvaguarda de la integridad y supremacía de la carta
política, razón por la cual se le ha asignado, entre otras, la competencia para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes y otros estatutos que son
objeto de demanda[85], en desarrollo de la acción
pública de inconstitucionalidad, ora por razones de fondo, ora por razones de
procedimiento (art. 241 Const.). En virtud de dicha competencia, esta Corte se
encarga de decidir sobre la constitucionalidad de las normas en cuestión, mediante
fallos que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 243 superior, hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional. En este orden de ideas, es natural y esperable
que de la verificación de una cosa juzgada se derive, de suyo, el deber del
juez constitucional de ajustar sus decisiones posteriores a los argumentos ya
expuestos en un pronunciamiento anterior sobre un mismo asunto, que nuevamente
se demanda, pues ya resolvió de manera definitiva la controversia puesta en
conocimiento de la autoridad competente para desatarla. Así, el reconocimiento de la cosa juzgada en
materia constitucional procura seguridad “para
todos los operadores jurídicos, certeza e inmutabilidad de las decisiones
proferidas por la Corte, igualdad de trato jurídico, integridad normativa de la
Constitución y efectiva protección de los derechos fundamentales”[86]. Adicionalmente, el reconocimiento de un asunto
como cosa juzgada constitucional resulta congruente con la solidez inexorable
de la carta política, puesto que, en virtud de dicha característica, no solo en
los eventos en los que se pretende la modificación del texto normativo debe
exigirse un mayor esfuerzo por parte del legislador, por virtud de la
resistencia que la norma tiene al cambio debido a su vocación de permanencia,
siendo indispensable que la interpretación que el tribunal constitucional
realice frente a la norma superior no oscile impredeciblemente en el tiempo,
sino que tienda a observar, de manera consecuente, el sentido originalmente
plasmado en ella. Conforme a lo anterior, se ha distinguido entre
cosa juzgada formal y cosa juzgada material, circunscribiéndose la primera a
los eventos en que se vuelve a demandar el mismo segmento, artículo o cuerpo
normativo que ya había sido objeto de pronunciamiento anterior, mientras en la
material la disposición que se acusa no es por nomenclatura la misma, pero “tiene un contenido normativo idéntico al de
otro artículo sobre el cual la Corte ya ha emitido pronunciamiento, por lo que
los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para declarar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste serían totalmente aplicables
a aquélla y la decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en
la sentencia anterior”[87]. En este sentido, habrá cosa juzgada material
cuando se demande la constitucionalidad de una norma que reproduce el contenido
jurídico de otra que ya ha sido contrastada con la preceptiva superior, lo cual
exime de un nuevo pronunciamiento sobre ese mismo contexto normativo, que
aplicaría los mismos argumentos expuestos en aquella ocasión, evitando además
el riesgo de conculcación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 243
de la carta política. Con base en lo anterior, cabe reiterar algunos
argumentos que se contraponen a las razones expuestas para admitir y decidir la
demanda[88]. 1. No
superación de la cosa juzgada material absoluta, según lo fallado en la
sentencia C-404 de 1998 y lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2067 de
1991. 1.1 En el asunto de marras, se evidencia,
palmaria e inmediatamente después de la lectura de la norma demandada, su
simetría con la redacción de la norma ya examinada por esta corporación en la
sentencia C-404 de 1998, en la que se estudió el tipo penal de incesto
consagrado en el artículo 259 del Decreto Ley 100 de 1980, el cual, a nuestro
juicio, tiene el mismo contenido normativo del artículo 237 de la Ley 599 de
2000 que aquí se demanda. En efecto, partiendo de la clásica división que
de la norma penal ha erigido la doctrina, en supuesto de hecho (conducta) y
consecuencia jurídica (pena), se observa que, en el caso de la norma demandada,
aquel tiene un contenido normativo equivalente al comportamiento previsto en el
artículo 259 del Código Penal de 1980. En otras palabras, es evidente que los
supuestos de hecho de los artículos 237 del C. P. del 2000 y 259 del C. P. de
1980 son normativamente equiparables, pues de su fragmentación se evidencia que
cuentan con los mismos sujetos activos y pasivos cualificados por su relación
de parentesco, iguales verbos rectores de ejecución alternativa, ambos tipos
carecen de elementos subjetivos, y cuentan con elementos normativos semejantes,
variando únicamente en la presencia del adjetivo “erótico” que antes acompañaba al carácter sexual de tales actos
delictivos, y que fue suprimido por la actual legislación, sin que ello
implique que se haya dejado de reprochar penalmente todo acceso carnal o acto
sexual realizado con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo,
hermano o hermana, tal como lo disponía el artículo 259 del estatuto de 1980. Como se puede observar, esta circunstancia
encaja en lo que por vía jurisprudencial esta Corte ha denominado “cosa juzgada material”, cuando quiera
que la norma bajo examen, pese a no tratarse formalmente de la misma ya estudiada
con anterioridad, cuenta con un contenido normativo idéntico a ella. Así, la
Corte ha sostenido que existe “cosa juzgada material ‘cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual,
es decir, formalmente igual, sino de una
disposición cuyos contenidos normativos son idénticos.’ ”[89]
(no está en negrilla en el texto
original). Conforme al razonamiento anterior, es acertado
sostener que, cuando una norma reproduce el contenido normativo de otra cuya
constitucionalidad fue objeto de examen por parte de la corporación
constitucional, existirá cosa juzgada material, aun cuando la norma demandada
no corresponda a una reproducción literal del texto de aquella que ya fue
objeto de pronunciamiento. Ello es así, por cuanto el contenido de la norma
demandada, al ser el mismo del de la norma examinada previamente por la Corte,
ya fue contrastado con el de la carta política, el cual, de no haber variado,
debe conducir a un razonamiento idéntico al efectuado en dicha oportunidad. Es
decir que, partiendo del hecho de que existe un pronunciamiento constitucional
anterior sobre el mismo contenido normativo del artículo que ahora se demanda,
es esperable que la Corte proceda a declarar el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional respecto de tal contenido. 1.2. Ahora bien, interesa conocer los efectos
de la sentencia con base en la cual se afirma la existencia de cosa juzgada
material del asunto bajo examen, esto es, si se trató de una cosa juzgada absoluta
o relativa. Esta diferenciación importa para efectos de la conclusión a
extraer, pues la relatividad de la cosa juzgada permitiría un pronunciamiento
posterior por parte de la Corte con base en argumentos constitucionales
diferentes a los expuestos en el fallo anterior sobre la misma norma, mientras
que el carácter absoluto de la cosa juzgada implica una resolución definitiva
del asunto que impide la realización de nuevas consideraciones en torno a su
constitucionalidad. En este orden de ideas, considero que, según
los postulados normativos vigentes en el ordenamiento en torno al procedimiento
para proferir fallos de constitucionalidad por parte de esta Corte, la
sentencia C-404 de 1998 hizo tránsito a cosa juzgada material y absoluta, en lo
que respecta al contenido normativo que disponía el supuesto de hecho del
artículo 259 del C. P. de 1980, que fue reproducido por el artículo 237 del
Código actual. En mi percepción, para que se concluya en la
existencia de cosa juzgada material relativa en lo que respecta a la
constitucionalidad de un determinado asunto, es necesario que esta corporación
haya especificado, de manera clara y expresa, en el fallo anterior que sobre el
mismo contenido normativo emitió, que el examen constitucional que efectuó sólo
fue parcial frente a la totalidad del contenido de la norma superior, esto es,
que el fallo se emitió únicamente tomando como base los cargos que de manera
concreta el demandante expuso, o aquellos a los que la Corte concretamente se
limitó. De no proceder de tal manera, debería entenderse que el examen
constitucional efectuado por la Corte en una sentencia de constitucionalidad en
la que se demandó una norma determinada por razones de fondo, tuvo en cuenta la
totalidad del contenido de la carta y, por ende, hizo tránsito a cosa juzgada
absoluta en lo que respecta al fondo del asunto constitucional examinado[90]. La razón de ser de la presunción de cosa
juzgada absoluta cuando la norma ha sido demandada por razones constitucionales
de fondo, encuentra su fundamento en el deber que esta Corte tiene, en virtud
de la obligación dispuesta de manera general en el artículo 22 del Decreto 2067
de 1991, de confrontar las disposiciones sometidas a control constitucional con
la totalidad de los preceptos de la carta. Así mismo, como máximo órgano en lo
constitucional, esta Corte tiene el deber de proporcionar una solución
definitiva a las controversias que sobre la constitucionalidad de las normas
demandadas se le presentan, lo cual redunda en la concreción de la estabilidad
y seguridad jurídicas que tanto benefician el funcionamiento del sistema
judicial colombiano. En este orden de ideas, partiendo del hecho de
que, de suyo, las sentencias de constitucionalidad tienen como cualidad general
la de hacer tránsito a cosa juzgada (art. 243 de la C. P.), y que es deber de
la Corte contrastar el contenido de las normas demandadas con la totalidad de
los preceptos de la Constitución, es adecuado que esta corporación utilice su
facultad de modular sus sentencias de manera ajustada a derecho, disponiendo
claramente en sus fallos cuándo se entenderá que hacen tránsito a cosa juzgada
relativa, evitando así, de contera, que su facultad de modulación degenere en
capricho judicial. En consecuencia, una teorización como la “cosa juzgada relativa tácita” no debe
ser implementada por parte de este tribunal, o por lo menos no bajo criterios
indeterminados que abarquen todo tipo de hipótesis, sino bajo ciertas
circunstancias cuya aplicación impida que la excepción a la regla devenga general,
derogando tácitamente la regla misma, según la cual todo fallo de
constitucionalidad hace tránsito a cosa juzgada absoluta, mientras no sea
expreso lo contrario. Esta posición fue expuesta por la Corte en la
sentencia C-489 de 22 de julio de “… la
Corte ha señalado que los efectos de la cosa juzgada constitucional no son
siempre iguales y que existen varios tipos que pueden, incluso, modular los
efectos vinculantes del fallo. Así, la cosa juzgada constitucional puede ser:
i) formal, cuando se predica del mismo texto normativo que ha sido objeto de
pronunciamiento anterior de la Corte; ii) material, cuando a pesar de que no se
está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es
igual; iii) absoluta, en tanto que, en aplicación del principio
de unidad constitucional y de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2067 de
1991, se presume que el Tribunal Constitucional confronta la norma acusada con
toda la Constitución, por lo que, con independencia de los cargos estudiados
explícitamente, en aquellos casos en
los que la Corte no limita expresamente la cosa juzgada, se entiende que hizo
una comparación de la norma acusada con toda la Carta y, iv) relativa, cuando este Tribunal limita los efectos de la cosa juzgada para
autorizar que en el futuro vuelvan a plantearse argumentos de
inconstitucionalidad sobre la misma disposición que tuvo pronunciamiento
anterior.”
En este orden de ideas, se observa que en la
sentencia C-404 de 1998, en la que la Corte falló sobre la constitucionalidad
del artículo 259 del Decreto 100 de 1980, de igual contenido normativo al del
artículo del C. P. de 2000, no efectuó
ningún tipo de especificación o salvedad respecto de sus efectos, es decir,
no efectuó ninguna modulación del alcance de tal sentencia para que se
entendiera que haría tránsito a cosa juzgada relativa, razón por la cual se
entiende que obró conforme a lo dispuesto como regla general en el primer
inciso del artículo 243 superior y en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991;
en consecuencia, dicha providencia hizo tránsito a cosa juzgada material absoluta.
Así las cosas, debo apartarme de la decisión
mayoritaria adoptada en el auto de la referencia, en razón a que dicha
providencia no hizo alusión alguna a que, tratándose del supuesto de hecho de
la norma demandada, exista cosa juzgada material
absoluta, sino que las consideraciones efectuadas en la ponencia final se
limitaron a exponer la inexistencia de cosa juzgada formal, basándose únicamente en la diferencia existente entre los
marcos punitivos de las dos normas, olvidando que sus supuestos de hecho
representan contenidos normativos iguales y, por ende, se trata de una cosa
juzgada material. En efecto, la Sala se limitó a sostener que “en esta ocasión se demandan dos preceptos
que, aun cuando tienen similitudes, presentan una diferencia decisiva, pues
prevén marcos punitivos distintos”[91].
Acto seguido, realizó un cuadro comparativo en el que la única diferencia
trascendente que resaltó fue la punibilidad asignada a las dos conductas, sin
explicar por qué, concretamente en cuanto a la conducta descrita en las dos
normas, no debía entenderse que había cosa juzgada material absoluta. Ahora bien, en lo que respecta a la diferencia
en la punibilidad de las normas comparadas, que fue esbozada por la Sala como “diferencia decisiva” entre ellas puede
observarse una variación en la consecuencia jurídica de uno y otro artículo
respecto del mismo tipo penal, pues en el Código de 1980 el incesto tenía
previsto una pena entre 6 meses y 4 años de prisión, mientras que en el de 2000
la sanción oscila entre 16 y 72 meses de prisión, variación punitiva
independiente de la descripción de la conducta, en la medida en que fácilmente
se coteja la similitud a que antes hice referencia, en lo que respecta al
comportamiento delictivo propiamente, resultando incontrastable que existe cosa
juzgada constitucional material. Es decir, si bien hubo una variación en la
punibilidad, la decisión de la cual discrepo no tuvo en cuenta que dichas penas
son la consecuencia jurídica de haber recorrido un mismo iter criminis, cuya constitucionalidad ya fue analizada por esta
corporación. Ahora, llama la atención que, a pesar de que el
demandante en su escrito nunca expuso esta variación punitiva como razón para
superar la cosa juzgada material, ni atacó la constitucionalidad del nuevo
quantum de la pena asignada al delito de incesto en la Ley 599 de 2000; la
única diferencia material que podría existir entre los dos contenidos
normativos en comento (art. 259 D. 100 de 1980 y art. Así, el estudio que hizo la Corte acerca de si
había o no cosa juzgada en el presente asunto fue meramente parcial, por cuanto
tomó una diferencia en el quantum de
la pena, que no fue argumentada por el demandante, para excluir la existencia
de cosa juzgada, pasando por alto que dicha diferencia punitiva solo excluía la
existencia de cosa juzgada formal
respecto de una parte de la disposición demandada (la distinta punibilidad),
sin que se explicaran los argumentos que excluían la cosa juzgada material respecto de la conducta
punible demandada, lo cual también debió haber sido analizado. Pese a esta falta de argumentación, a la Sala le
bastó con que el demandante hubiese resaltado esta parte de la norma (pues
también puso en negrilla la punición) para enmendar la ausencia de razones que
tenía para admitir la demanda, contra un asunto que es cosa juzgada material
absoluta. 2. El
cambio de codificación penal no implica necesariamente una modificación en un
contenido normativo cuya exequibilidad ya fue analizada por la Corte
Constitucional, es decir, no conlleva per
se la superación de la cosa juzgada material. En cuanto al segundo argumento expuesto en el
auto cuya decisión no comparto, en virtud del cual el cambio de ubicación de la
norma demandada permite excluir la cosa juzgada, se expuso que uno de los
motivos para no predicarla era el hecho de que el precepto atacado ahora se encuentra
en un cuerpo normativo diferente de aquél en el que estaba el artículo 259,
declarado exequible por esta corporación con anterioridad. Sin embargo, no todo cambio de codificación en
una determinada rama del derecho implica una modificación real en el contenido
normativo de un precepto determinado. No debe perderse de vista que, por
definición, los códigos son organizaciones sistemáticas de normas según la
materia que tratan, de un mismo ámbito del Derecho, lo cual no excluye la
posibilidad de que una nueva codificación reproduzca contenidos normativos
vigentes bajo el código anterior, que ya hayan sido estudiados por esta Corte. No pretendo afirmar que el Código Penal del
2000 no haya representado novedad sustancial respecto al anterior, pues ello sería
contrariar lo que resulta evidente en varios aspectos, que no es del caso
recordar; empero, tratándose de la parte especial del estatuto penal, destinado
a tipificar una serie de conductas antijurídicas, el cambio de codificación no
reportó para el delito de incesto, una variación que hiciera posible la
superación de la cosa juzgada material en la que he insistido. En efecto, no considero que, para el caso del
incesto, el cambio de codificación haya incidido en la configuración del tipo
penal en concreto pues, como se ha observado, la conducta descrita en una y
otra codificación reporta la misma esencia. Adicionalmente, entre los múltiples
cambios en la parte general de la Ley 599 de 2000, ninguno hace variar el
contenido normativo del mencionado tipo penal, esto es, lo que debe entenderse
por cada uno de los elementos que componen la tipificación en cuanto conducta
penalmente reprochada. Además, se ha constatado que la previsión continúa
recayendo sobre los mismos sujetos, que incurren en las mismas conductas
reseñadas en el artículo 259 del anterior estatuto. Lo propio sucedió con la sentencia C-133 de Bajo estas ideas, cabe formular la siguiente
inquietud: si la ideación de la cosa juzgada “material” nació como contraposición a la de carácter “formal”, para significar que la cosa
juzgada puede también predicarse de un determinado contenido normativo, aun
cuando éste sea reproducido en un precepto que no es formalmente idéntico a
aquél en el que se encontraba al momento de ser estudiado por esta Corte, ¿qué
sentido tiene continuar teorizando sobre la cosa juzgada material, si cada vez
que se expida una nueva codificación, la Corte estudiará, nuevamente, las
acciones de inconstitucionalidad que contra las normas allí contenidas se
dirijan, aun cuando ellas reproduzcan contenidos normativos sobre los cuales
esta corporación ya se ha pronunciado, cuando estaban ubicadas antes en otros
cuerpos normativos? En este orden de ideas, teniendo en cuenta la
cosa juzgada material que concretamente se evidencia en el presente asunto, la
novedad de la norma solo radicaba en el procedimiento surtido para su
expedición, esto es, en las formalidades que no han sido objeto de valoración
constitucional, las cuales podrían ser blanco de la acción pública de
inconstitucionalidad, no siendo el caso del contenido material de la norma aquí
demandada, que ya fue contrastado con la carta política en la sentencia C-404
de 1998, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz. Reitérese, de otra parte, que la diferencia en
la punibilidad de las conductas descritas en ambos códigos, ni el trámite en la
formación de la norma actual fueron argumentados por el demandante, como
razones por las cuales podría descartarse la cosa juzgada para esos aspectos en
concreto, por consiguiente, la demanda debió haber sido rechazada. 3. Por último, dado que la carta no ha variado
en cuanto al contenido que puede ser relacionado con la punición del incesto,
la única posibilidad que resta para excluir la ocurrencia de la cosa juzgada
constitucional sobre el fondo del contenido normativo que fue demandado, esto
es, el hecho de que la normatividad penal considere como conducta punible el
incesto, sería el advenimiento de una realidad o un contexto fenomenológico
sustancialmente distinto. No puede ignorarse que pueden sobrevenir
eventos en los que previamente se ha fallado sobre la constitucionalidad de un
determinado precepto, pero en un contexto social muy distinto del momento de
demandar nuevamente la misma norma o una con contenido normativo equiparable. En tales eventos, por demás excepcionalísimos,
se estará frente a un cambio sustancial en el ámbito de aplicación de la norma
que fuerza a una reinterpretación del contenido de la carta frente a la
disposición ya demandada. En tal hipótesis, la mutación fenomenológica debe
presentar tal magnitud, que requiera un nuevo pronunciamiento por parte del
tribunal constitucional. La menor sustancialidad o seriedad de este
cambio fenomenológico será la que garantice el mantenimiento de la rigidez
propia de la norma superior, puesto que, de tratarse de una pequeña
transformación que no alcanza a tocar la esencia del contenido de la
Constitución, no habrá justificación alguna para emitir una sentencia en otros
términos sobre el mismo asunto, o para desgastar el aparato jurisdiccional con
la emisión de un fallo sobre argumentos iguales a otro anterior que ya resolvió
la misma controversia. En este orden de ideas, es menester que la
Corte fije criterios para determinar cuándo debe entenderse que se ha producido
un cambio fenomenológico lo suficientemente significativo como para motivar la
emisión de un nuevo fallo sobre un asunto ya abordado, para lo cual
probablemente deba auxiliarse de datos estadísticos sobre la realidad que se
regula, experiencias del derecho comparado, cambios normativos paralelos que
inciden en la aplicación del precepto y otros criterios semejantes que puedan
informar a la Corte sobre un cambio real y sustancial que exija un nuevo
pronunciamiento al respecto. Ello no acaece en el asunto sub examine, pues el mantenimiento del
reproche jurídico penal a una misma conducta descrita en equivalentes términos
en ambas codificaciones, refleja la estabilidad de la voluntad democrática y
política dirigida a reprimir penalmente, como última ratio, a quienes accedan carnalmente o realicen actos
sexuales con ciertas personas, que el comportamiento repercute también contra
el bien jurídico familia, merecedor
de máxima protección. Además, ninguna variación de esa magnitud fue
referida en la providencia de la que admitió la demanda, contraria al acertado
criterio que llevó al Magistrado sustanciador, en un principio, al condigno
rechazo. En los anteriores términos, dejo resumidas las
razones de mi disentimiento. NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado [1] Cfr, entre otras, las siguientes
providencias: Sentencias C-310 de 2002, C-397 de 1995 y C-774 de 2001; los Autos
A-174 y A-289ª de 2001. SU-047 de 1999. [2] Sentencia
C-301 de 1993. [3] En la Sentencia C-113de 1993 la Corte
precisó que: “sólo la Corte
Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia
sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es
rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad”. [4] Cfr, Al respecto se ha pronunciado esta
Corte en las sentencias C-457 de 2004, C-394 de 2004 , C-1148 de 2003, C-627 de
2003, C-210 de 2003, C-030 de 2003, C-1038 de 2002, C-1216 de 2001, C-1046 de
200, C-774 de 2001, C-489 de 2000 y C-427 de 1996. [5] Tal
como lo establece la sentencia C-1046 de 2001, “es posible distinguir entre, los enunciados normativos o las
disposiciones, esto es, los textos legales y, de otra parte, los contenidos
normativos, o proposiciones jurídicas o reglas de derecho que se desprenden,
por la vía de la interpretación, de esos textos. Mientras que el enunciado o el
texto o la disposición es el objeto sobre el que recae la actividad
interpretativa, las normas, los contenidos materiales o las proposiciones
normativas son el resultado de la misma. El primero hace referencia a un
precepto específico, consagrado en una disposición determinada. El segundo, por
su parte, refiere al contenido normativo y a las consecuencias jurídicas que se
derivan de una norma, pero no se reduce a un precepto específico.” [6] Cfr, entre
otras, las Sentencias C-427 de 1996, C-447 de 1997, C-774 de 2001 y
C-1064/2001. [7] En este sentido,
ver las sentencias C-427 de 1996 y
C-1064 de 2001. [8] Cfr. Sentencia C-1189 de 2005. [9] Cfr. Sentencia C-1173 de 2005. [10] Cfr. Sentencia C-096 de 2003. [11] C-311 de 2002. [12] Sentencia
C-447 de 1997. [13] Sentencias
C-131 de 1993, C-083 de 1995, T-123 de 1995, SU-047 de 1999, SU-168 de 1999. [14] C-311 de 2002
. [15] Sentencia
C-774 de 2001. [16] Sentencia
C-096 de 2003. [17] En la
sentencia C-774 de 200 se indicó que “[e]l
concepto de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un momento dado, a
la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y
culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la
Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y
valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en
el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente
diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de
una determinada norma.” [18] En particular, desde la sentencia
C-1052 de 2001 que recogió y sintetizó la línea decantada por años, se ha
establecido un precedente que ha sido reiterado y consolidado en
pronunciamientos posteriores. Ver al respecto las sentencias C-370 de 2006,
C-922 de 2007, C-940 de 2008 y C-761 de 2009. [19] En numerosas
sentencias la Corte Constitucional ha hecho referencia a la libertad de
configuración del legislador en materia de política criminal, así como a los
límites constitucionales que se imponen a esta potestad. En la sentencia C-442
de 2011 se realizó una completa compilación de las reglas que la Corte ha
establecido en esta materia, las cuales fueron reiteradas en la sentencia C-121
de 2011. En esta oportunidad se sigue en lo esencial, la línea de argumentación
desarrollada en las mencionadas providencias. [20] Ver sentencias
C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002. [21] Corte
Constitucional, sentencia C-442 de 2011. [22] La sentencia
declaró la constitucionalidad de un aparte del artículo 201 del Decreto 100 de
1980, que sancionaba el tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal. [23] Sobre el
particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993,
C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de
1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de
1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de
1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de
2001, entre otras. [24] Sentencia
C-038 de 1995. [25] Sentencia
C-996 de 2000. [26] Sentencia
C-996 de 2000, C-177 de 2001, entre otras. [27] Sentencia
C-1164 de 2000. [28] Sentencia
C-587 de 1992. [29] Sentencia
C-456 de 1997. [30] Sentencia
C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relación con los aspectos
procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación con la
iniciación de la investigación penal; ver sentencia C-459 de 1995, C-404de
1998. [31] Sobre el
particular ver sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998, C-177 de 2001. [32] En realidad, el juicio
estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver
sentencia C-125 de 1996. [33] Sentencia C-070 de
1996. [34] Sentencia
C-939 de 2002. En esta providencia se declaró la inexequibilidad del Decreto
1900 de 2002, dictado por el Presidente de la República en virtud de la
declaratoria del estado de conmoción interior y con el cual había creado
distintos tipos penales dirigidos a combatir el hurto y el contrabando de
hidrocarburos. Aunque su objeto se circunscribió al análisis de la validez
constitucional de tipos penales expedido mediante facultades de excepción,
presenta una compilación de las reglas sobre los límites a la potestad de
configuración del legislador ordinario. [35] Freud,
Sigmund (1913). Tótem y tabú. Algunas concordancias en la vida anímica de los
salvajes y de los neuróticos (del O. Totem
und Tabu. Einige Überinstimmungen im Seelenleben
der Wilden und der Neurotiker). [36] En la dinastía egipcia, por ejemplo,
Cleopatra mantuvo relaciones incestuosas con su hermano, para dejar en manos de
su hijo la corona, y la dinastía de los Habsburgo del sacro imperio Romano
Germánico. [37] Se consideraba
que los hijos de personas vinculadas por parentesco sanguíneo nacían con
problemas de salud que hoy conocemos como retraso mental, mucopolisacaridosis,
homocistinuria, fibrosis quística y sordomudez. [38] Ibídem. [39] Concepto del
antropólogo Guillermo Páramo Rocha, emitido en el proceso de constitucionalidad
que concluyó en la sentencia C-404 de 1998. [40] “Libro
segundo, título decimoquinto. Delitos contra la libertad y el normal desarrollo
psicosexual. Capítulo III. Incesto. Artículo
272. Se impondrá la pena de uno a seis años de prisión a los ascendientes que
tengan relaciones sexuales con sus descendientes. La pena aplicable a estos últimos será de seis meses a tres años de
prisión. [41] Ley 19.617 de 1999. “Artículo
375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un
ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo,
será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.” [42] La eugenesia
tal como lo menciona Osborn es una filosofía social que defiende la mejora
de los rasgos hereditarios humanos mediante varias formas de
intervención. OSBORN (1937: 389). Llama la atención, que en la comisión
constitucional del proyecto de reforma al código penal que culminó con la
expedición de la Ley 19617, se hable de “condiciones
eugenésicas” puesto que la doctrina eugenésica fue duramente criticada, en
la posguerra de la segunda guerra mundial, puesto que hay evidencia histórica,
que demuestra que parte de ideología de limpieza racial de los Nazis estaba
inspirada, en razones eugenésicas. En concordancia con lo anterior la comunidad
internacional prendió las alarmas contra esta filosofía (para algunos también
una ciencia) y construyó mecanismos de derecho, para la protección de la
diversidad racial. Como una muestra de lo anterior puede observarse la
Declaración Sobre las Razas de La Unesco de 1950 (también hay una posterior en
1978), y el Artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
adoptada por la ONU. [43] Código Penal de la
Republica del Uruguay. Ley 9155. Artículo
276: Del Incesto: Cometen incesto los que, con escándalo público
mantienen relaciones sexuales con los ascendientes legítimos y los padres
naturales reconocidos o declarados tales, con los descendientes legítimos y los
hijos naturales reconocidos o declarados tales, y con los hermanos legítimos.
Este delito será castigado con seis meses de prisión a cinco años de
penitenciaría. [44] “Código
Penal de la República de Venezuela. Artículo 381º.Todo individuo que, en
circunstancias capaces de causar escándalo público, tenga relaciones
incestuosas con un ascendiente o descendiente, aunque fuere ilegítimo, con
algún afín en línea recta o con un hermano o hermana, hermanos, consanguíneos o
uterinos, será castigado con presidio de tres a seis años”. [45] Capitulo II: Delitos
contra el normal desarrollo de la familia.
2. Los hermanos que tengan relaciones sexuales entre sí, incurren en
sanción de privación de libertad de tres meses a un año, cada uno. 3. Las sanciones previstas en
este artículo se imponen siempre que los hechos no constituyan un delito de
mayor entidad”. [46] Código Penal
de la República del Paraguay. Ley 1.160 de 1997. “Título IV. Delitos contra la
convivencia de las personas. Capítulo I. Hechos punibles contra el estado
civil, el matrimonio y la familia. Art. 230. Incesto. 1°. El que realizare el
coito con un descendiente consanguíneo, será castigado con pena privativa de la
libertad de hasta cinco años. 2° El que realizare el
coito con un ascendiente consanguíneo, será castigado con pena privativa de la
libertad de hasta dos años. La misma pena se aplicará cuando el coito haya sido
realizado entre hermanos consanguíneos. 3° No será aplicables
los incisos anteriores a los descendientes y hermanos, cuando al tiempo de
realización del hecho no hayan cumplido 18 años”. [47] Silva Silva Hernán (1995). Medicina
legal y psiquiatría forense. Tomo II. Alfabeta. Editorial Jurídica de Chile.
ISBN 956-10-1082-8. [48] “Livre II: Des crimes et délits contre les personnes. TITRE II: Des atteintes à la personne humaine. Section 3:
Des agressions sexuelles. Paragraphe
1: Du viol. (…) 3° Lorsqu'il est commis sur une personne dont la particulière
vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience
physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de
l'auteur. 4° Lorsqu'il est commis par un ascendant ou par toute autre personne
ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait. 5° Lorsqu'il est commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui
confèrent ses fonctions” (Code
Pénal Français. Versión consolidée au 18 février 2012). [49] Article 222-31-2 Créé par LOI n°2010-121
du 8 février 2010 - art. 1 Lorsque le viol incestueux ou l'agression
sexuelle incestueuse est commis contre un mineur par une personne titulaire sur
celui-ci de l'autorité parentale, la juridiction de jugement doit se prononcer
sur le retrait total ou partiel de cette autorité en application
des articles 378 et 379-1 du code civil. Elle peut alors statuer sur le retrait de cette
autorité en ce qu'elle concerne les frères et sœurs mineurs de la victime. Si les poursuites ont lieu devant la cour
d'assises, celle-ci statue sur cette question sans l'assistance des jurés. [50] “Titulo III. Delitos Contra La
Integridad Sexual. Articulo 119. - Será reprimido con reclusión o prisión de
seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro
sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa
no haya podido consentir libremente la acción. (...) En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a
veinte años de reclusión o prisión si: (…) b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea
recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no,
encargado de la educación o de la guarda”; [51] "Artículo 170.- Violación
sexual. El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación
conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier
posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una
relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por
naturaleza o adopción o afines de la víctima. (Se destaca). [52] Código Penal. Artículo 237. INCESTO. El que
realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente,
adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses”. [53] Código Penal.
Art. 211, numeral 5º: “Las penas para los delitos descritos en los artículos
anteriores, se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) La
conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad,
cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero
permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare
integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la
víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes”. [54] El artículo
259 del Decreto 100 de 1980 prescribe el incesto como conducta penal en los
siguientes términos: “El que realice acceso carnal violento u otro acto
erótico sexual con descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con
hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años”.
[55] Corte
Constitucional, Sentencia C-404 de 1998. [56] En esta
sentencia se toman las consideraciones efectuadas sobre la protección
constitucional a la familia en el orden jurídico colombiano, plasmadas en la
sentencia C-840 de 2011. [57] Sentencias
C-271 de 2003 y C-821 de 2005. [58] Cfr. Sentencia
C-289 de 2000. [59] Sentencia
C-271 de 2003. [60] Sentencia
C-821 de 2005. [61] Por invitación
de la Corte se recibieron conceptos de los médicos genetistas Emilio Yunis
Tejada y Rafael Elejalde; de las sociólogas Ligua Echeverri Ángel y Virginia
Gutiérrez de Piñeres; del sicoanalista Gustavo Ángel Villegas; de la sicóloga
Margarita Sierra de Jaramillo, y los antropólogos Esther Sánchez Botero y
Guillermo Páramo Rocha. [62] Auque los
conceptos tienen como punto de referencia el texto del artículo 259 del código
penal contenido en el Decreto 100 de 1980, los elementos descriptivos de este
tipo penal presentan gran similitud con los contenidos en el artículo 237 del
código penal establecido en la Ley 599 de 2000, objeto de la presente demanda. [63] Concepto de la
socióloga Ligia Echeverry Angel. [64] Concepto de la
socióloga Virginia Gutiérrez de Piñeres. [65] Antropólogo
Guillermo Páramo Rocha. [66] En ello
coinciden los conceptos de el psicoanalista Gustavo Ángel Villegas y
de la psicóloga Margarita
Sierra de Jaramillo. [67] Sentencia
C-404 de 1998. [68] En su libro La comunidad liberal Ronald Dworkin, aborda la cuestión de si la
ética convencional puede ser impuesta por medio de la ley penal, a partir del
análisis del caso Bowers vs. Hardwick, en el cual la Corte Suprema de EE.UU
declara la constitucionalidad de la sodomía como delito. A su juicio, la vida de un individuo depende
de lo aporte al bienestar de la comunidad: “las personas deberían identificar
sus intereses propios con aquellos de la comunidad política a la cual
pertenece”. (Dworkin, Ronald. La Comunidad Liberal. Bogotá: Universidad de los
Andes, Siglo del Hombre Editores. 1996). [69] Para Dworkin
la comunidad es una asociación en la que cada individuo se preocupa por el
bienestar de los demás como si fuera asunto propio. (“Comunidad e interés”. En
La Comunidad Liberal.) [70] Corte Constitucional, sentencia C-404 de 1998. Fundamentos jurídicos [71] Esta perspectiva recoge el punto de
vista que Dworkin denomina “la integración con la comunidad”. En este
ensayo, se refiere a la crítica en contra de la tolerancia liberal por cuanto
establecería una división tajante entre bienestar de las personas y el de la comunidad política a
la cual pertenece. La vida individual y
la de la comunidad se encuentran integrada, de tal suerte que el éxito crítico
de las vidas individuales constituye un aspecto de la bondad de la comunidad
como un todo. (Op. Cit.). [72] Corte Constitucional, sentencia C-404 de 1998. [73] Sobre el
concepto de medidas de protección de la autonomía de las personas, véase la
sentencia C-309 de 1997. [74] Corte Constitucional. Sentencia C-404 de 1998. [75] Colaboró:
Javier Francisco Arenas Ferro. [76] Página 35, considerando 31, sentencia C-241 de 2012. [77] Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Alejando Martínez
Caballero y Carlos Gaviria Díaz. Cabe aclarar que frente a la sentencia se
presentó una segunda aclaración de voto, en relación con otro elemento que
también será expuesto en este escrito, como lo es la necesaria atipicidad de
cierto acto que debió ser expresamente mencionado en la sentencia. Esa
aclaración sólo fue elevada por Antonio Barrera Carbonell, Alejandro Martínez
Caballero y por Carlos Gaviria Díaz. [78] Al respecto: Bourdieu, P. (2005), “Elementos para una sociología del
campo jurídico”, en: La fuerza del
Derecho, Bogotá: Universidad de los Andes, Instituto Pensar de la
Universidad Javeriana, Siglo del Hombre editores (primera edición 2000), pp.
153-220. [79] Al respecto:
Buitrago Guzmán, M. R (2009), “Análisis comparado de los inicios del
constitucionalismo social”, en: Marquardt, B. (ed.), Constitucionalismo comparado: Acercamientos metodológicos, históricos y
teóricos, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de
Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), pp. [80] Sobre las luchas sociales relacionadas con asuntos ambientales, puede
consultarse a: Marquardt, B. (2009), “La cuestión ecológica de la revolución
industrial y la habilidad para el futuro de la civilización industrial”, en: Revista Pensamiento Jurídico, No. 25,
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales, Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales
Gerardo Molina (UNIJUS), pp. 29-76. [81] Al respecto: Williams, P. (2003), “La Dolorosa Prisión del Lenguaje de
los Derechos”, en: Brown, W., Williams, P. y Jaramillo, I.C., (2003) La Crítica de los derechos, Bogotá:
Universidad de los Andes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, pp.
43-72. [82] Cepeda, M.J. (1993), “Los derechos y la interpretación de la
Constitución: hacia un nuevo derecho”, en: Cepeda, M.J, (ed.) (1993), La Constitución de 1991: los grades temas y
sus implicaciones en la enseñanza del Derecho, Bogotá: Biblioteca Jurídica
Diké. [83] Al respecto,
ver la sentencia C-577 de 2011. [84] Brown, W. (2003), “Lo que se pierde con los derechos”, en: Brown, W.,
Williams, P. y Jaramillo, I.C., (2003) La
Crítica de los derechos, Bogotá: Universidad de los Nades, Instituto
Pensar, Siglo del Hombre Editores, pp. 75-146. [85] Salvo
excepciones en que ésta no es requerida. [86] Cfr. Sentencia
C-489 de julio 22 de [87] Auto 027A de [88] Expuestos en
el salvamento de voto al auto A-161 de 2011, mediante el cual prosperó el
recurso de súplica y se admitió la demanda, inicialmente rechazada con acierto
por el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. [89] C-489
de mayo 4 del [90] Ha de
limitarse la ocurrencia de la cosa juzgada absoluta a los eventos en que se
presentan demandas de inconstitucionalidad contra determinadas normas por
razones de fondo, esto es, si los argumentos que sustentan la aparente
inconstitucionalidad de la norma demandada exclusivamente atacan su validez por
vicios de forma (art. 21 D. 2067 de 1991: “La
declaratoria de constitucionalidad de una norma por vicios formales no obsta
para que ésta sea demandada posteriormente por razones de fondo.”) [91] Corte
Constitucional, Sala Plena, auto 161 de julio 21 de |