CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

 

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

 

Bogotá D.C., 8 de julio de 2016

 

Expediente:	30260
Radicación:	25000-23-26-000-2000-01565-01
Actor:	Consorcio INECON-TE Solarte
Demandados:	Instituto de Desarrollo Urbano
Naturaleza:	Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por ambas partes contra la sentencia del 15 de diciembre del 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. La sentencia será confirmada.

 

SÍNTESIS DEL CASO

 

Los integrantes del consorcio INECON-TE Solarte solicitan que se declare la nulidad de la resolución n.º 0919 del 25 de mayo de 2000, mediante la que la entidad pública demandada adjudicó la licitación pública IDU-LP-GPTN-0022000 a la sociedad Conciviles S.A.

 

ANTECEDENTES

 

l. Lo que se pretende

 

Mediante escrito radicado el 11 de julio del 2000 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 6-19 c. 1), los integrantes del consorcio INECON-TE Solarte -sociedad INECON-TE Ltda., Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte- presentaron a través de apoderado demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

 

1º Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0919 del 25 de mayo de 2000, por la cual se adjudicó la Licitación Pública IDU-LP-GPTN-002 2000 a Construcciones Civiles S.A. — Conciviles S.A.

 

2º Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano —IDU, a pagar al Consorcio Inecon-te Solarte, a título de restablecimiento del derecho, la utilidad que hubiera percibido de haber ejecutado el contrato a que tenía derecho y que de manera ilegal le fuere adjudicado a otra firma y los gastos en que incurrió al haberse presentado a dicha licitación.

 

3º Que el monto de la condena se actualice a la fecha de pago y se cancelen los intereses moratorios correspondientes, de acuerdo a la tasa máxima permitida por nuestro ordenamiento jurídico.

 

4º Que se condene en costas.

 

1.1. La demanda presentó como fundamento fáctico de sus pretensiones las siguientes circunstancias:

 

1.1.1. El IDU, mediante la expedición de la resolución n.º 0109 del 31 de enero del 2000, ordenó la apertura de la licitación pública n.º IDU-LP-GPTN-002-2000, cuyo objeto era la contratación de la rehabilitación de las calzadas centrales del tráfico mixto y adecuación de la operación de Transmilenio en la autopista norte desde los héroes hasta la calle 176, en la ciudad de Bogotá D.C.

 

1.12. Al momento del cierre de la licitación se habían presentado las siguientes propuestas:

 

- Construcciones Civiles S.A. — Conciviles S.A:

 

- Consorcio Urcal Ltda — Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A.

 

- Consorcio Inencon-te-Solarte

 

- Consorcio Vías y Pavimentos

 

- Consorcio Coninsa-CTU-Conconcreto

 

1.1.3. El pliego de condiciones de la licitación estableció como condición para la presentación de la respectiva propuesta una lista de personal profesional mínimo, compuesto por un director de proyecto, un especialista en suelos y pavimentos, dos ingenieros residentes de obra y un especialista en vías. A su vez, el numeral 3.7. estableció los requisitos de tal personal, previendo respecto del especialista en vías lo siguiente:

 

"Especialista en diseño geométrico de vías: Deberá ser un Ingeniero Civil o Vías y Transporte, con tarjeta profesional vigente, deberá poseer título de especialización o Maestría o Doctorado en el área, con experiencia general no menor de seis (6) años, de los cuales debe tener como mínimo cuatro (4) años de experiencia específica como especialista en el área que se le exige en Proyectos de Carreteras, Vías Urbanas y/o pistas de Aeropuerto".

 

1.1.4. En lo concerniente a los factores y criterios de evaluación, los determinó de la siguiente forma:

 

-Equipo:	140 puntos
-Valor de la propuesta	320 puntos
-A.I.U.	80 puntos
-Experiencia específica de la firma	210 puntos
-Experiencia de los profesionales	250 puntos
TOTAL	1000 puntos

1.1.5. Específicamente, la evaluación del profesional especialista en diseño geométrico de vías se haría según lo especificado en el numeral 18 del adendo 1 al pliego. El profesional debía cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el pliego, so pena de no recibir calificación. Igualmente su calificación total máxima sería 30, tomando en consideración que por cada año de experiencia específica en proyectos de carreteras, vías urbanas y/o pistas de aeropuertos se asignarían 5 puntos. La asignación de puntaje se aproximaría por exceso o por defecto al año completo.

 

1.1.6. Conciviles S.A. presentó como ingeniero en la referida especialidad a Alfonso Murgueitio Valencia, acreditando 17 contratos. Aunque el IDU indicó que dos de los contratos no cumplían con las características solicitadas en el pliego para ser tenidos en cuenta, los restantes daban cuenta de una experiencia de 7 años, por lo que se le otorgó el máximo puntaje posible de 30 puntos.

 

1.1.8. El consorcio Inecon-te Solarte también obtuvo una calificación de 30 puntos, pues su profesional acreditó los mismos 7 años de experiencia. En este orden de ideas en el resumen de evaluación se plasmó la calificación total de los oferentes, así

 

 

1.1.9. El 7 de abril del 2000 el consorcio demandante hizo llegar al IDU sus observaciones sobre las calificaciones, indicando que no debería otorgarse ningún puntaje al ingeniero especialista en diseño geométrico de vías de Conciviles S.A., poniendo en duda la idoneidad de 5 contratos acreditados.  Igualmente, solicitó que se verificara la vinculación de tiempo completo de este profesional con la Universidad del Cauca y su compatibilidad con la dedicación horaria que alegaba respecto de aquellos.

 

1.1.10. En audiencia pública del 24 de abril del 2000 el IDU acogió de forma  parcial las observaciones del consorcio demandante, desestimando algunos de los contratos aportados como experiencia por el profesional de Conciviles S.A. y corrigiendo en razón de ello la calificación de tal sociedad de 30 a 20 puntos en tal ítem de evaluación. Sin embargo, negó la observación de la vinculación con la Universidad del Cauca del profesional, al considerar que esta podía haberse producido en una jornada adicional a la de la cátedra universitaria.

 

1.1.11. El 25 de mayo del 2000, la entidad profundizó en la calificación del especialista en diseño geométrico de vías de Conciviles S.A. Indicó que solicitó a la sociedad la certificación de los contratos allegados para efectos de la acreditación de la experiencia y agregó que esta era suficiente para 9 de ellos, por lo que la experiencia del ingeniero Murgueitio Valencia correspondía a 3,67, la cual, de acuerdo con el pliego, debía aproximarse a 4, por lo que se ratificó la calificación de 20 puntos.

 

1.1.12. En dicha oportunidad también señaló la entidad que según comunicación de la Universidad del Cauca del 18 de mayo del 2000, este profesional tenía una dedicación de 40 horas como profesor titular de tiempo completo, con un horario flexible de acuerdo con la programación semestral de la universidad, por lo que concluyó que era perfectamente posible que las actividades comprendidas en los contratos y la vinculación al claustro fuesen compatibles.

 

1.1.13. Mediante resolución n.º 0919 del 25 de mayo del 2000, el Director Técnico de Construcciones del IDU adjudicó la licitación pública IDU-LP-GPTN002-2000 a la firma Conciviles S.A., por una suma de $38 184 458 524.

 

1.2. El fundamento jurídico de las pretensiones recae, fundamentalmente, en la supuesta falta de idoneidad del ingeniero Alfonso Murgueitio Valencia para cumplir los requisitos previstos en el pliego de condiciones de la licitación.

 

1.2.1. Comenzó por señalar que dos de las certificaciones aportadas por Conciviles S.A. revelaban que en los correspondientes contratos la labor a cargo del ingeniero Murgueitio Valencia fue en el campo de la geotecnia y no del diseño geométrico de vías, carreteras o pistas de aeropuerto, como claramente exigía el pliego de condiciones, por lo que no debieron ser tenidas en cuenta. Cuestionó que en muchas de las certificaciones se afirmaba que el ingeniero tuvo a su cargo dentro de un contrato varias actividades, algunas relacionadas con el diseño geométrico y otros no, y aun así se validó todo el tiempo de esos contratos y no sólo lo realmente relevante de acuerdo con el pliego de condiciones.

 

1.2.2. Igualmente, volvió a cuestionar la veracidad de varias de las 0 certificaciones de experiencia de dicho ingeniero, pues ciertas circunstancias hacían muy difícil que hubiera una compatibilidad de tiempo entre su condición de profesor universitario de tiempo completo y su ocupación en las obras correspondientes a tales contratos o empleos, tal como el lugar de ejecución de las obras, n (sic) lugares diferentes a la ciudad de Popayán, sede de la Universidad del Cauca.

 

1.2.3. Agregó que muchas de las certificaciones que terminaron siendo tenidas en cuenta fueron aportadas por la sociedad adjudicataria vencidos los términos para el efecto establecidos en el pliego de condiciones, e incluso más allá de lo previsto para la presentación de observaciones a las propuestas, por lo que no  pudieron ser contradichas.

 

1.2.4. En este orden de ideas, dado que la calificación final de este ítem debió ser cero para Conciviles S.A., su puntaje definitivo correspondía a 932,03, inferior al del consorcio Inecon-te Solarte que fue de 944, 13.

 

ll. Trámite procesal

 

2. Luego de ser debidamente emplazado, la sociedad Conciviles S.A. contestó la demanda mediante curador ad-litem y se opuso a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones, al considerar que estas carecían de cualquier sustento fáctico o jurídico (f. 45-46 c. 1).

 

3. El 30 de octubre del 2001 el IDU contestó la demanda de la siguiente forma (f. 48-55 c. 1 ):

 

3.1. La entidad demandada comenzó por aclarar que el proceso de selección se hizo con absoluta objetividad. Indicó que las observaciones del consorcio demandante sobre la calificación del profesional en diseño geométrico de vías  del adjudicatario fueron resueltas, tanto así que su calificación fue reducida en 10 puntos.

 

3.2. También defendió la labor de la entidad en la apreciación de las certificaciones de experiencia aportadas por Conciviles, particularmente en lo que tiene que ver con la compatibilidad de la labor del ingeniero Murgueitio Valencia en diferentes obras con su actividad de docencia, sobre la que recordó no ser inviable de acuerdo con las normas de la misma Universidad del Cauca, que establecen que los profesores de tiempo completo no están inhabilitados para ejercer su profesión. También adujo que en realidad las actividades de geotecnia si están estrechamente relacionadas con el diseño de vías:

 

Adicionalmente, es preciso anotar que este tipo de proyectos requieren O entre otros, de los estudios geotécnicos y del diseño de pavimentos, los cuales incluyen dentro de sus actividades el diseño geomético de algunos sectores de las vías objeto de la rehabilitación. Por lo tanto, teniendo en cuenta el cargo relacionado en el Anexo &.F.2 yen el certificado por la sociedad INESCO LTDA., la Entidad consideró válida la experiencia  acreditada en estos dos contratos.

 

3.3. En consideración a estas circunstancias, presentó como excepción la que denominó inexistencia de vicios que invaliden la provisión de legalidad de los actos administrativos de adjudicación de la licitación IDU-LP-GPTN-002-2000. Igualmente, solicitó que se tuviese en cuenta que no sólo debía exigirse al demandante probar la ilegalidad del acto acusado, sino que demostrara su mejor derecho, so pena de la improcedencia de la prosperidad de las pretensiones.

 

4. Las partes presentaron alegatos de conclusión en primera instancia, de la siguiente forma:

 

4.1. La parte demandada (f. 122-129 c. 1) insistió en la correcta calificación del profesional presentado por Conciviles S.A. como especialista en diseño geométrico de vías y adujo que todas las certificaciones tenidas en cuenta para el efecto cumplían las especificaciones del pliego de condiciones.

 

4.2. Particularmente, se refirió a un dictamen pericial rendido en el proceso a petición de la parte demandante, indicando que en él se deja constancia de la estrecha relación existente entre las labores de asesoría en geotecnia y el diseño geométrico de vías, aunque al mismo tiempo lo objetó por error grave. Así mismo, ratificó la compatibilidad de la experiencia acreditada y la labor docente, al no existir inhabilidad para el desarrollo de ambas actividades.

 

4.3. Por su parte, el consorcio demandante reiteró básicamente los argumentos expuestos en la demanda, haciendo hincapié en la falta de idoneidad de las certificaciones con la que se pretendió acreditar la experiencia del ingeniero Murgueitio Valencia. Particularmente, volvió a poner en duda aquellas certificaciones relativas a labores de asesoría en geotecnia u otras áreas y no en diseño geométrico de vías (f. 130-146 c. 1).

 

5. El 15 de diciembre del 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia (f. 169-179 c. ppl), en la que el a quo accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al declarar la nulidad de la resolución acusada pero absteniéndose de otorgar lo solicitado a título de restablecimiento del derecho.

 

5.1. El a quo inició fijando la controversia planteada por el consorcio demandante en la presunta indebida calificación del ítem relativo al ingeniero especialista en diseño geométrico de vías, y la validación de parte del IDU de experiencia relativa a asesorías geotécnicas y similares para avalar cumplimiento de tal requisito por parte de Conciviles S.A., la cual aquel  consideró irregular al no ser disciplinas equivalentes.

 

5.2. A renglón seguido, señaló que la actuación del DIJ, desde la calificación inicial de la hoja de vida correspondiente al profesional de Conciviles S.A., no consultó el principio de transparencia exigido por la Ley 80 de 1993 en su artículo 24, pues en tal momento se le otorgó un puntaje de 30, teniendo que intervenir en contra de tal decisión el consorcio demandante. Se refirió específicamente al contrato n 0 2 de los aceptados como experiencia, el cual en principio fue aceptado apenas con base en una conjetura y sin la certeza de ser relativo a diseño de vías, hecho que derivó en la disminución de la calificación a 20 puntos.

 

5.3. A continuación, afirmó que el hecho de que, a petición del demandante, se hubiese rebajado la calificación de la sociedad finalmente adjudicataria, implicaba que el resto del puntaje no tenía certeza de trasparencia y objetividad. En concreto afirmó:

 

(…)consecuente con esto, la Sala estima que tal modalidad interpretativa no consulta la objetividad exigida por el artículo 25, #1, ibídem, ya que el contrato 2 fue acogido por simple inferencia, no porque en él se diga que el expeno presentado por Conciviles S.A. desempeñó labores específicas del profesional exigido por el pliego de condiciones, todo lo cual obligó al demandado a rebajar el puntaje, de 30 a 20, pudiéndose con ello entender que el resto del puntaje carece de las garantías de transparencia y objetividad necesarias al efecto, sin que en desarrollo de este proceso se hubiera probado la sanidad de la calificación de 20 puntos asignada en últimas al ingeniero Murgueitio, como profesional especialista en Diseño Geométrico de Vías, como réplica a los cargos que en la demanda se le formularan.

 

5.4. Ahora bien, aunque el a quo consideró lo arriba expuesto suficiente para declarar la nulidad de la resolución acusada, negó las restantes pretensiones de restablecimiento del derecho al considerar que no se demostró que la propuesta del demandante fuese más beneficiosa para la entidad. Indicó particularmente que no era posible la restitución de los gastos de participación, pues ellos eran gastos a los que todas las personas interesadas en participar en el proceso de selección estaba obligados.

 

6. La   anterior decisión fue apelada a tiempo por ambas partes, que expusieron su disentimiento con la providencia de la siguiente forma:

 

6.1. El Instituto de Desarrollo Urbano (f. 182-185 c. ppl) insistió en que la calificación obtenida por el ingeniero Murguetio Valencia no se basó en ninguna conjetura, sino en una concienzuda evaluación de su hoja de vida y la experiencia que certificó, elementos que dan certeza de la idoneidad del profesional en los términos del pliego de condiciones. Por lo tanto pidió que se revoque la sentencia en el sentido de negar la totalidad de las pretensiones, maxime cuando no se probó que la propuesta del demandante fuera la más beneficiosa para la entidad

 

5.2. (sic) Por su parte, el consorcio demandante (f. 193-201 c. ppl) basó su desacuerdo, básicamente, en la falta de reconocimiento de las pretensiones de restablecimiento del derecho, las cuales consideró inescindibles de la declaración de nulidad del acto de adjudicación, pues una vez que se encontraba demostrado que la calificación de Conciviles S.A. por su ingeniero especialista en diseño geométrico de vías debía ser de O puntos, el primer lugar debió ser ocupado por Inecon-te Solarte, dado el reducido margen de diferencia entre las evaluaciones de ambas propuestas. Al respecto, insistió en la diferencia entre lo exigido por el pliego y lo acreditado por el profesional de Conciviles S.A., de la siguiente forma:

 

El proponente Construcciones Civiles S.A: -CONCIVILES S.A.- presentó en su propuesta al ingeniero Murgueitio como Especialista de Diseño Geométrico, para acreditar el requisito de experiencia del personal  profesional que exigía el pliego de condiciones en su numeral 3.7, modificado por el adendo No. 1 el cual rezaba: "ESPECIALISTA EN  DISEÑO GEOMÉTRICO DE VÍAS: Deberá ser un profesional Ingeniero Civil o Vías y Transporte, con tarjeta profesional vigente, deberá poseer título de Especialización, Maestría o Doctorado en el área, con experiencia general no menor de seis años, de los cuales debe tener como mínimo cuatro años de experiencia específica como especialista en el área que se le exige en Proyectos de Carreteras, Vías Urbanas y/o pistas de  Aeropuerto".

 

Decimos que se presentó una ilegalidad, en tanto que la experiencia acreditada por CONCIVILES S.A., del ingeniero Murgueitio era en "Asesoría como Especialista del Estudio Geotécnico para el Diseño de Pavimento" y no en Diseño Geométrico como lo exigía el pliego de condiciones.

 

Es menester, resaltar que se trata de experiencia en especialidades totalmente diferentes, como quedó demostrado en el dictamen pericial (.. J. En esa medida, pretender dar por cumplido el requisito exigido en el pliego de condiciones, acreditando la experiencia del ingeniero en materia de estudios geotécnicos, es tanto como si en un pliego de condiciones se solicitara que el proponente acreditara a un especialista en derecho constitucional y el proponente presentara a un especialista en derecho  comercial.

 

7. El 28 de junio del 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 205 c. ppl), oportunidad en la que las dos intervinieron de la siguiente forma:

 

7.1 La parte demandante (f. 210-201 c. ppl), básicamente, reprodujo los argumentos que había expuesto en su recurso de apelación, insistiendo en que la concesión de las pretensiones de restablecimiento del derecho es necesaria consecuencia de la nulidad decretada respecto del acto de adjudicación.

 

7.2. El IDU (f. 206-209 c. ppl), insistió en la correcta calificación de la hoja de vida del ingeniero especialista en diseño geométrico de vías presentado por el adjudicatario y reiteró que el consorcio demandante no demostró ser la mejor oferta.

 

CONSIDERACIONES

 

l. Competencia

 

8. La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal de las enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, según lo dispone el artículo 75¹ del mismo estatuto; y por cuanto se trata de un recurso de apelación, presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía² tiene vocación de doble instancia.

 

ll. Hechos probados

 

9. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos particularmente relevantes:

9.1. El 31 de enero del 2000 el Director General del Instituto de Desarrollo Urbano expidió la resolución n.° 0109, mediante la que ordenó la apertura de la licitación pública n.º IDU-LP-GPTN-002-2000, cuyo objeto era la contratación de la rehabilitación de las calzadas centrales de tráfico mixto y adecuación para la operación de Transmilenio en la autopista norte del sector de los héroes a la calle 176, en la ciudad de Bogotá (copia auténtica de la resolución n.º 0109 del 31 de enero del 2000 del IDU -f. 4-6 c. 14-).

 

9.2. En febrero del 2000, el IDU puso a disposición de los interesados el pliego de condiciones de la licitación, en el cual se especificó el reglamento del proceso de selección, los requisitos para la participación y los factores de calificación. Particularmente en el aparte de requisitos del personal profesional que debía ser incluido por cada oferta, se previó un especialista en vías, en los siguientes términos (copia auténtica del pliego de condiciones de la licitación n.º IDU-LP-GPTN-002-2000 -f. 209-292 c. 14-):

 

ESPECIALISTA EN VÍAS: Deberá ser un Ingeniero Civil o Vías y Transporte, con Tarjeta Profesional vigente, deberá poseer título de  especialización o Maestría o Doctorado en el área, con experiencia general  no menor de seis (6) años, de los cuales debe tener como mínimo cuatro (4) años de experiencia específica como especialista en el área que se le  exige en proyectos de carreteras, Vías Urbanas y/o Pistas de Aeropuertos.

 

9.3. En lo que tiene que ver con los criterios de evaluación y adjudicación, se  estableció lo siguiente (copia auténtica del pliego de condiciones de la licitación n.° IDU-LP-GPTN-002-2000 -f. 209-292 c. 14-):

   

  

 

9.4. Particularmente, sobre la calificación al ingeniero especialista en vías, incluida dentro de los 250 puntos máximos a obtener, en experiencia de los profesionales, se estableció lo siguiente (copia auténtica del pliego de condiciones de la licitación n.º IDU-LP-GPTN-002-2000 -f. 209-292 c. 14-):

 

4.7.5.4. ESPECIALISTA EN VÍAS = 30 PUNTOS

 

El Especialista en Vías deberá cumplir como mínimo con los requisitos exigidos en los presentes Pliegos de Condiciones. En caso de no cumplirlos no se le asignará puntaje.

 

a) Por experiencia, según Anexo No. 6.F.1. El puntaje máximo por este concepto será de 30 puntos, así:

 

- Por cada año de experiencia específica en Proyectos de carreteras, Vías Urbanas y/o Pistas de Aeropuertos, 5 puntos hasta un máximo de 30 puntos.

 

En todo caso el máximo puntaje que podrá obtener el Especialista en Vías, será de 30 puntos.

 

Para la asignación de puntaje la fracción de año se aproximará por exceso  o por defecto al año completo.

 

La evaluación y la asignación de los puntajes indicados anteriormente se realizarán con base en la información suministrada por el Proponente en los ANEXOS 6.A.1, 6.A.2, 6.B.1, 6.B.2, 6.C.1, 6.C.2, 6.E.2, 6.F.1 y 6.F.2. de la propuesta. Para efectos de la calificación, está información podrá ser verificada por parte de la Entidad.

 

9.5. Sobre la admisión o rechazo de las propuestas se determinó (copia auténtica del pliego de condiciones de la licitación n o IDU-LP-GPTN-002-2000 —f. 209-292 c. 14-):

 

Una propuesta será admisible. cuando haya sido presentada oportunamente y se halle ajustada al Pliego de Condiciones. Se considera ajustada al Pliego de Condiciones la propuesta que cumpla todos y cada uno de los requisitos objetivos establecidos y no se halle comprendida en uno de los siguientes casos:

 

a) Cuando el Proponente se halle incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para, contratar establecidas en la Constitución o en la ley.

 

b) Cuando la propuesta sea presentada por personas jurídicamente incapaces para obligarse o que no cumplan todas las calidades y condiciones de participación indicadas en los numerales correspondientes en estos pliegos de condiciones.

 

c) Cuando el valor de la propuesta exceda el presupuesto oficial, Artículo 10. Decreto 287/96, estimado indicado en estos Pliegos; cuando el valor total corregido de construcción (ajustado al peso) presente una diferencia mayor, en más o en menos, del cinco por ciento (5%) con respecto al Valor original, o cuando existan errores del diez por ciento (10%), en más o en menos, en el valor total del producto del valor unitario (ajustado al peso) por su respectiva cantidad.

 

d) cuando el Proponente no esté inscrito en el Registro Único de Proponente de la CÁMARA DE COMERCIO en la Actividad, Especialidad y Grupo requeridos o no posea la capacidad de. contratación disponible (KDC) solicitada en el presente Pliego de Condiciones.

 

e) Cuando el Proponente no posea el capital de trabajo, solicitado en estos Pliegos y no cumpla con todos y cada uno de los parámetros financieros establecidos en estos pliegos.

 

f) Cuando existan varias propuestas presentadas por el mismo proponente para esta misma licitación.

 

g) Cuando la propuesta esté incompleta por no incluir alguno de los documentos exigidos en el numeral respectivo de estos Pliegos o cuando contengan defectos insubsanables, de acuerdo con lo previsto en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

 

h) Cuando no se suscriba la Carta de Presentación de la Propuesta por la persona natural Proponente o por el Representante Legal de la sociedad Proponente o cuando este no se encuentre debidamente autorizado para representar la propuesta de acuerdo con los estatutos sociales.

 

i) Cuando la propuesta no cumpla con la integridad del objeto de la presente Licitación, es decir, se presenté en forma parcial.

 

j) Las propuestas alternativas, cuando no se formule simultáneamente la propuesta básica.

 

k) Cuando el proponente manifieste y/o acredite en su propuesta que no ha sido sancionado y el IDU corrobore que dicha información no es veraz, con base en el Artículo 26 No. 7 de la Ley 80 de 1983.

 

l) Cuando el proponente no haya cancelado el valor total de los Pliegos de Condiciones.

 

m) En los demás casos expresamente establecidos en los presentes Pliegos de Condiciones.

 

9.6. El 2 marzo del 2000 el IDU profirió el adendo n.º 1 al pliego de condiciones de la licitación pública n.º IDU-LP-GPTN-002-2000 en el que se modificaron y establecieron de forma definitiva varios aspectos del proceso de selección. Particularmente, fue modificado el aparte correspondiente a las características, requisitos y calificación del especialista en diseño de vías, de la siguiente forma (copia auténtica del adendo n.º 1 al pliego de condiciones de la licitación pública n.º IDU-LP-GPTN-002-2000 -f. 293-317 c. 14-):

 

14. se modifica del numeral 3.7. REQUISITO DEL PERSONAL O  PROFESIONAL, El especialista en Vías, quedando así:     

 

ESPÉCIALISTA EN DISEÑO GEOMÉTRICO DE VÍAS: Deberá ser un  Ingeniero Civil o Vías y Transportes, con Tarjeta Profesional vigente, deberá poseer título de especialización o Maestría o Doctorado en el área,  con experiencia general no menor de seis (6) años, de los cuales debe tener como mínimo cuatro (4) años de experiencia específica como especialista en el área que se le exige en proyectos de carreteras, Vías  Urbanas y/o Pistas de Aeropuerto.

 

El resto del numeral permanece igual.

 

(…)

 

18. Se modifica el numeral 4.7.5.40 ESPECIALISTA EN VÍAS - 30  PUNTOS, quedando de la siguiente manera:

 

4.7.5.4. ESPECIALISTA EN DISEÑO GEOMÉTRICO DE VÍAS = 30 PUNTOS

 

El especialista e Diseño Geométrico de Vías deberá cumplir como mínimo con los requisitos exigidos en los presentes Pliegos de Condiciones. En caso de no cumplirlos no se le asignará puntaje.

 

a) Por experiencia, según Anexo No. 6.F. 1. El puntaje máximo por este concepto será de 30 puntos, así:

 

- Por cada año de experiencia específica en Proyectos de carreteras, Vías Urbanas y/o Pistas de Aeropuertos, 5 puntos hasta un máximo de 30 puntos.

 

En todo caso el máximo puntaje que podrá obtener el Especialista en Diseño Geométrico de Vías, será de 30 puntos.

 

Para la asignación de puntaje la fracción de año se aproximará por exceso o por defecto al año completo.

 

9.7. El cierre de la licitación se produjo el 15 de marzo del 2000 a las 10:00 a.m. y se presentaron finalmente 5 sociedades, uniones temporales o consorcios, cuyo valor de la propuesta y correspondiente A.I.U. fueron los siguientes (copia autentica del acta de recibo de propuestas de la licitación pública n.º IDU-LP-GPTN-002-2000 —f. 397 c. ppl-; copia auténtica del cuadro de cierre de la licitación pública n.º IDU-LP-GPTN-002-2000 —f. 398 c. ppl-; acta de cierre y apertura de urna de la licitación pública n.º IDU-LP-GPTN-002-2000 -f. 399-400 c. ppl-; copia auténtica de la propuesta del consorcio Inecon-te Solarte —c. 6-; copia auténtica de la propuesta de Conciviles S.A. —c. 11-; copia auténtica de la propuesta de la U. T. Vías y Pavimentos —c. 9-; copia auténtica de la propuesta de la U. T. Urcal-MurilloLoboguerrero —c. 10-; copia auténtica de la propuesta del consorcio Coninsa CTU Conconcreto —c. 12-):

 

 

9.8. La propuesta de Conciviles S.A presentó como ingeniero especialista en vías al señor Alfonso Murgueitio Valencia, quien, de acuerdo con los documentos anexos a la oferta es ingeniero civil graduado de la Universidad del Cauca el 14 de diciembre de 1976, con matrícula registrada ante el Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura del Cauca desde el 18 de mayo de 1977, especialista en vías de la misma universidad, con título obtenido el 16 de diciembre de 1977 y magister en ingeniería con especialidad en vías de la citada alma mater desde el 21 de julio de 1978. Igualmente, la  oferta relacionó la siguiente experiencia respecto de este profesional (copia auténtica del diploma otorgado por la Universidad del Cauca al señor Alfonso Murgueitio Valencia como ingeniero civil —f. 414 c. 11-; copia auténtica del diploma otorgado por la Universidad del Cauca al señor Alfonso Murgueitio Valencia como especialista en vías —f. 413 c. 11-; copia auténtica del diploma otorgado por la Universidad del Cauca al señor Alfonso Murgueitio Valencia como magister en ingeniería con especialidad en vías —f. 412 c. 11-; formato de hoja de vida del señor Alfonso Murgueitio Valencia —f. 408-41 1 c. 1 1-):

 

 

9.9. En el mes de marzo del 2000, de forma previa al inicio del periodo de observaciones de parte de los interesados, fue publicado el documento de evaluación de las propuestas por parte del IDU, cuyo resultado fue el siguiente (copia auténtica de la calificación inicial de las propuestas presentadas a la licitación n.º IDU-LP-GPTN-002-2000 -f. 450464 c. 6u-):

 

 

9.10. Concretamente, la evaluación del especialista en diseño geométrico en esta calificación inicial fue la siguiente:

 

 

9.11. Una vez se abrió el término para presentar las observaciones a las propuestas el consorcio Inecon-te Solarte presentó memorial el 7 de abril del 2000, en el que planteó irregularidades en las demás ofertas. Respecto de la de Conciviles S.A., pidió que se modificara la calificación otorgada por los profesionales correspondientes al especialista en diseño geométrico, el director del proyecto y el ingeniero residente. Puntualmente, respecto del ingeniero especialista en diseño geométrico de vías, alegó (copia auténtica del oficio del 7 de abril del 2000 del consorcio Inecon-te Solarte —f. 561-563 c. 6u-):

 

Propuesta de CONCIVILES S.A.

 

1. Solicitamos no otorgar ningún puntaje al especialista del DISEÑO GEOMÉTRICO DE VÍAS propuesto, porque presenta las siguientes inconsistencias.

 

Contrato No. 2 el proponente, no indica la dedicación como especialista y como contratista del estudio del plan vial, y la dedicación es del 100% por lo cual el evaluador no puede entrar a suponer cual fue la dedicación para cada cargo.

 

Contrato No. 9 El Cargo desempeñando es de "director del programa de  evaluación", y el objeto del contrato fue medir la rugosidad del pavimento, no es similar a la experiencia exigida de especialista en diseño Geométrico de vías.

 

Contrato No. 11 El cargo desempeñado es de “Director de Estudio” de Actualización del plan vial del Dpto. del Cauca, el cargo no es el de Especialista en Diseño Geométrico de Vías.

 

Contrato No. 12 El objeto es de asesoría para el Estudio de la carretera Purace La Plata, el cargo de asesor no requiere de dedicación de tiempo completo, de allí, que mal puede tenerse todo el periodo laborado, de la asesoría, como dedicación. Solicitamos se verifique la dedicación con la Entidad Contratante.

 

Contrato No. 17 el proponente no anota el periodo laborado, lo cual imposibilita cualquier posibilidad de establecer por parte del evaluador, el periodo laborado y la dedicación.

 

2. Solicitamos que el IDU, verifique la vinculación que el ingeniero Murgueitio tiene con la Universidad del Cauca, de tiempo completo, para establecer la verdadera dedicación en todos los Contratos, al igual que con las entidades contratantes.

 

3. Las firmas de la Hoja de Vida, anexo de la experiencia y la Carta de Compromiso son reproducidas mecánicamente, por lo cual no deben considerarse como firmadas por el profesional.

 

9.12. En la oportunidad correspondiente el IDU contestó a las observaciones hechas por los proponentes a las ofertas. En este orden de ideas, resolvió las inquietudes de Inecon-te Solarte respecto del ingeniero Murgueitio Valencia, encontrando razón en algunas de ellas y por tanto dejando como calificación definitiva en este ítem la de 20 puntos (copia auténtica del documento de respuestas a observaciones de proponentes —f. 708-714 c. 6u-).

 

9.13. Inició desestimando la observación relativa a la imposibilidad de que el ingeniero hubiese dedicado el tiempo señalado en las certificaciones a los proyectos a los que ellas se refieren con ocasión de su vinculación de tiempo completo con la Universidad del Cauca. En este sentido, señaló que según comunicación de la Universidad, la intensidad es de 40 horas semanales con horario flexible, siendo de este tiempo únicamente dedicado a clase 12 horas a  la semana. Agregó que según el estatuto profesoral, de la institución, la vinculación de medio tiempo o tiempo completo no implica una inhabilidad para el ejercicio de la profesión de ingeniero, siempre que la ley lo permita (copia auténtica del documento de respuestas a observaciones de proponentes —f. 708-714 c.6u-).

 

9.14. Respecto de los contratos puestos en duda por Inecon-te Solarte sobre la experiencia del ingeniero en cuestión, señaló (copia auténtica del primer documento de respuestas a observaciones de proponentes —f. 708-714 c. 6u-):

Adicionalmente, la Entidad mediante comunicación No. 042829 de fecha 26 de abril solicitó a la firma CONCIVILES enviar certificación expedida por las entidades contratantes de cada uno de los contratos relacionados en la hoja de vida del Ing. MURGUEITIO, a lo cual mediante comunicación 39564 de fecha mayo 3 del presente año fueron allegadas las certificaciones solicitadas de los contratos que cumplen con la experiencia especifica solicitada, de la siguiente forma:

 

Contrato 2. Certificó la firma COINCO LTDA.- Que el Ing. Alfonso Murgueitio desempeñó el cargo de Especialista en Diseño — Contratista Estudio Plan Vial pata el Diseño Geométrico de dos Glorietas Elípticas y Varias Avenidas de la ciudad de Popayán, con una duración de 6 meses.

 

Contrato 4. Certificó la firma PABLO E. BRAVO Y CIA LTDA.- Que el Ing. Alfonso Murgueitio desempeñó el cargo de Especialista en diseño — Vías pata la pavimentación y Rehabilitación del Pavimento de cinco anillos viales en Popayán, con una duración de 4 meses.

 

Contrato 5. Certificó la filma DICONSULTOR[A S.A.- Que el Ing. Alfonso Murgueitio desempeñó el cargó de Especialista en Diseño — Vías para los Estudios de Tránsito, Diseño de Pavimentos, Mezclas, Evaluación superficial, Especificaciones de Construcción de Pavimento para el proyecto de Rehabilitación de la Carretera Santander de Quilichao — Cali en una longitud de 45 km, con una duración de 4 meses.

 

Contrato 7. Certificó la firma PABLO E. BRAVO Y CIA LTDA.- Que el Ing. Alfonso Murgueitio desempeñó el cargo de Especialista en Vías para la rehabilitación del Pavimento de la Carretera Santiago — San Francisco (20 km), con una duración de 3 meses.

 

Contrato 8. Certificó la firma PABLO E. BRAVO Y CIA LTDA.- Que el Ing. Alfonso Murgueitio desempeñó el cargo de Especialista en Vías para el Diseño de la Rehabilitación del pavimento de la Carretera Candelaria — Palmira con una duración de 2 meses.

 

Contrato 10. Certificó la firma PABLO E. BRAVO Y CIA LTDA.- Que el Ing. Alfonso Murgueitio desempeñó el cargo de especialista en Vías para el Diseño de la Rehabilitación del Pavimento de la Vía Panamericana, Sector urbano de Popayán con una duración de 4 meses.

 

Contrato 12. Certificó la firma INESCO LTDA.- Que el Ing. Alfonso  Murgueitio desempeñó la asesoría en Geotecnia y Diseño de Pavimento para los Estudios de rehabilitación y Construcción en proyectos de Concesión de la Carretera Bucaramanga — Santa Marta con una duración de 12 meses.

 

Contrato 14. Certificó la firma MURGUEITIO RUIZ INGENIEROS LTDA. Que el Ing. Alfonso Mugueitio desempeñó el cargo de Especialista en Vías para los Estudios de la Rehabilitación del Corredor Suárez — Timba con una duración de 4 meses.

 

Contrato 16. Certificó la firma INESCO LTDA.- Que el Ing. Alfonso Murgueitio desempeñó el cargo de Especialista del Estudio Geotécnico para los estudios de rehabilitación de la carretera Río Sucio — Supía — La pintada con una duración de 5 meses.

 

Los contratos 1, 3 y 6, que cumplen también con los requerimientos del pliego de Condiciones, no fueron certificados, por lo tanto no fueron  tenidos en cuenta para la evaluación.

Los contratos 9 y 11 no fueron tenidos en cuenta en razón a que no cumplen con el cargo exigido; los contratos 13 y 15 no fueron tenidos en cuenta por cuanto no cumplen con el objeto solicitado. Así mismo el contrato 17 no fue tenido en cuenta por cuanto no relacionó las fechas de iniciación y terminación del periodo laborado.

 

Dado lo anterior, EL COMITÉ DE ADJUDICACIONES validó una experiencia específica acreditada para el Ing. ALFONSO MURGUEITIO VALENCIA de 3,67 años la cual se aproxima a 4 años, teniendo en cuenta que las firmas contratantes certificaron para el profesional los contratos que cumplen con los requerimientos del Pliego de Condiciones.

 

En consecuencia, se ratifica el puntaje otorgado a este profesional en 20 puntos.

 

9.15. En otro documento separado, el IDU resolvió sobre la observación de Inecon-te Solarte respecto del contrato n.º 17, así (copia auténtica del segundo documento de respuestas a observaciones de proponentes —f. 716-730 c. 6u-):

 

(…) El contrato 17 no se tiene en cuenta para la evaluación en razón a que no especifica las fechas correspondientes a periodo laborado, lo cual  impide la evaluación objetiva de la propuesta por cuanto no se puede  determinar si existen traslapos en tiempo de este proyecto con otros.

 

(…)

 

9.16. En la misma oportunidad, agregó lo siguiente sobre los contratos n.º 2 y 12 (copia auténtica del segundo documento de respuestas a observaciones de proponentes —f. 716-730 c. 6u-):

 

Revisado el original de la propuesta a folios 408 a 410, se puede constatar que el contrato 2 cumple con el cargo establecido en el numeral 4.7.54. del Pliego de Condiciones modificado mediante adendo No 1, por cuanto el profesional al haber sido contratista del proyecto, pudo haber ejecutado las labores inherentes al cargo de Especialista en Diseño Geométrico de vías en un periodo igual al laborado, como lo indica el anexo. En cuanto al contrato 12 el cargo relacionado cumple con lo establecido en el numeral 4.7.5.4. del pliego de condiciones.

 

9.17. En consideración a las observaciones y la corrección en los puntajes, la evaluación del especialista en diseño geométrico de vías quedó así (copia auténtica de la calificación definitiva de las propuestas presentadas a la licitación n.º IDU-LP-GPTN-002-2000 -f. 692-707 c. 6u-):

 

9.18. Así las cosas, la calificación total definitiva de las propuestas también se vio modificada, de la siguiente forma (copia auténtica de la calificación definitiva de las propuestas presentadas a la licitación n.º IDU-LP-GPTN-002-2000 —f. 692-707 c.

 

 

9.19. El 25 de mayo del 2000, el Director Técnico de Construcciones del IDU, por delegación expresa que le hiciera el Director General mediante acto administrativo n.º 0732 del 24 de abril del 2000, profirió la resolución n.º 0919 del 2000, mediante la cual adjudicó la licitación a la sociedad Conciviles S.A., en consideración a que fue la primera en el orden de elegibilidad, aún después de resolver las observaciones y hacer las correspondientes correcciones. La parte resolutiva de tal decisión es la siguiente (copia auténtica de la resolución n.º 0919 del 25 de mayo del 2000 del IDU —f. 764-765 c. 6u-; copia auténtica de la resolución n.º 0732 del 24 de abril del 2000 -f. 763 c. 6u-):

 

ARTICULO PRIMERO.- Adjudicar la Licitación Pública IDU-LP-GPTN-0022000, cuyo objeto es contratar LA REHABILITACIÓN DE LAS CALZADAS CENTRALES DE TRÁFICO MIXTO EN LA AUTOPISTA NORTE DE LOS HÉROES A LA CALLE 176, en Santa Fe de Bogotá D.C. a la firma CONSTRUCCIONES CIVILES S.A-CONCIVILES S.A., adjudicación que se hace por la suma de TREINTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRRO (sic)  MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($38.184.458.524 M/CTE), y en un plazo de ejecución de ocho (8) meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación escrita, impartida por la (sic) Director Técnico de Construcciones..

 

PARÁGRAFO 1º.- Para el caso en que el adjudicatario no suscriba el contrato correspondiente dentro del término señalado, quedará a favor del Instituto, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la Seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o  garantía.

 

PARÁGRAFO 2º- En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro  de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la. Entidad.

 

ARTÍCULO SEGUNDO.- De conformidad con el parágrafo 1 0 del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, contra el presente acto de adjudicación no procede recurso alguno.

ARTÍCULO TERCERO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

 

III. Problema jurídico

 

10. De acuerdo con lo alegado en la demanda, lo decidido en la sentencia de primera instancia y lo expuesto en la apelación, la Sala deberá resolver sobre la legalidad de la resolución n.º 0919 del 25 de mayo del 2000, mediante la que el IDU adjudicó la licitación n.º IDU-LP-GPTN-002-2000 a la sociedad Conciviles S.A. Para dilucidar este asunto, en esencia, deberá verificarse si la experiencia acreditada por el ingeniero especialista en diseño geométrico ofrecido por la sociedad adjudicataria es idónea conforme a lo exigido por el pliego de condiciones.

 

IV. Cuestión previa: objeción por error grave del dictamen pericial decretado con el objeto de determinar las diferencias entre la asesoría en geotecnia y el diseño geométrico de vías.

 

11. Antes de avanzar a la resolución del asunto, se debe solventar una objeción por error grave formulada por el IDU a un dictamen pericial decretado a petición de la parte demandante, con el fin de establecer si la experiencia acreditada por el ingeniero diseñador de vías de Conciviles S.A., relativa a la asesoría geotécnica, es equivalente a la solicitada en el pliego de condiciones en diseño geométrico de vías.

 

11.1. Este dictamen pericial fue solicitado por el consorcio Inecon-te Solarte en la demanda, en los siguientes términos:

 

(...) Solicitamos que se decrete la realización de un peritazgo técnico a cargo de un Ingeniero Especialista en Vías, con el objeto de determinar y establecer las claras y evidentes diferencias existentes entre la Asesoría en Geotecnia y el Diseño Geométrico de Vías.

 

11.2. La prueba fue decretada en auto del 4 de abril del 2002 (f. 76 c. 1) y para su práctica fueron designados los auxiliares de la justicia Diego Alfonso Ángel Muñoz y Jorge Neira González, ingenieros especialistas en vías, quienes el 27 de agosto del 2002 rindieron lo encargado (c. 4). Aunque el contenido del dictamen será objeto en apartes posteriores de un más detallado análisis de ser del caso, en líneas generales concluyó que aunque las disciplinas van de la mano y en varios sentidos son complementarias, son diferentes, con características, métodos y cálculos distintos.

 

11.3. Por su parte, el IDU solicitó aclaración y adición del dictamen el 27 de septiembre del 2002 (f. 96 c. 1) para que ampliasen su argumentación respecto de la relación entre las dos disciplinas y sobre si es posible que un asesor en geotecnia desarrolle las labores de un diseñador geométrico de vías.

 

11.4. La aclaración se aportó 29 de enero del 2003 (c. 5), y en ella se insistió en la relación entre ambas, pero su independencia como disciplinas en muchos aspectos. Igualmente, se indicó que un especialista en vfas, en general, debería estar en capacidad de realizar ambas actividades de acuerdo con los  pensum de varias universidades colombianas, aunque sería conveniente que se contratara para cada una a un especialista en cada área particular, especialmente para desarrollar las actividades atinentes a la geotecnia.

 

11.5. El 13 de marzo del 2003 el IDU formuló objeción por error grave contra el  dictamen y su aclaración (f. 107-11 1 c. 1), al considerar que sus conclusiones eran vagas y no aportaban a resolver la inquietud por la que se decretó la prueba en primer lugar. Igualmente, señaló que estas no reflejaban lo probado en el proceso. Parte de lo alegado reza:

 

Como puede observarse de la respuesta dada por los señores peritos, se puede colegir que sí guarda íntima relación con la experiencia en el diseño de vías; sin embargo dada la vaguedad de la respuesta, no puede darle al fallador de instancia la certeza de la materia, que escapa de sus conocimientos y menos dar prosperidad a las pretensiones del demandante (…).

 

11.6. Debe comenzarse por aclarar que respecto de este dictamen no pueden prosperar las objeciones por error grave propuestas por la entidad demandada. El Código de Procedimiento Civil en el numeral 5 de su artículo 238 regula la temática de la objeción a un dictamen pericial por error grave³ , de tal forma que el objetante debe precisar el error, indicando si lo deduce de los análisis o de los experimentos adelantados por los peritos, o de las conclusiones; y solicitar los medios de prueba para evidenciar el error grave, a no ser que éste sea ostensible y pueda detectarse sin tener que acudir a labores interpretativas. De ahí que la objeción por error grave se refiere al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos.

 

1 1 .7. Así mismo esta Corporación ha indicado respecto del error grave⁴ :

 

Para que se configure el error grave, el pronunciamiento técnico o científico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia.

 

La Corte Suprema de Justicia (Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446) sobre el particular ha sostenido:

 

“… si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ...,,²⁸ pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la' que es materia de examen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven. "

 

En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación del error grave, quedando claro, que la simple existencia de un "error", no significa necesariamente la calificación de "error grave", pues para ello se requiere unas condiciones especiales que resulten determinantes.

 

11.8 La objeción por error grave, entonces no debe basarse en percepciones o inconformidades de carácter personal sobre aspectos particulares de la experticia, en especial sus resultados, pues ello es un aspecto concerniente a su valoración probatoria y a la determinación que se le brinde como medio de convicción sobre aspectos del proceso que el juez no está en condiciones de conocer.

 

11.9. El error grave es conclusión totalmente errada, o una que Se deriva de  elementos falsos o inexistentes, la cual es abiertamente contraria a la realidad, el razonamiento lógico o el juicio lógico, que se presenta cuando lo dicho por el perito o los métodos en que se basa sus deducción son patentemente contrarios a la naturaleza del objeto analizado.

 

11.10. En el presente caso, la Sala advierte que los motivos de inconformidad con el dictamen que adujo el IDU, tienen que ver con las conclusiones a las que llegaron los auxiliares de la justicia, las cuales califica de vagas y por tanto inútiles para efecto de dilucidar la duda relativa a la equivalencia o no de las especialidades ya relacionadas. Esto, sin duda, es una descalificación de la utilidad de la prueba para apoyar los argumentos de las partes, pero nada tiene que ver con su admisibilidad como pieza probatoria, y nada tiene que ver con la metodología usada.

 

11.11. Por lo tanto la Sala no encuentra elementos objetivos que le permitan concluir que en el concepto rendido por el auxiliar de la justicia se ha incurrido en un yerro que implique su desestimación como material probatorio dentro del presente proceso.

 

11.12. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala resalta que la prueba pericial no obliga al Juez a sujetarse a sus conclusiones, sino que se trata de un medio de prueba que debe ser valorado de forma crítica y de una manera adecuada, junto a los demás medios de convicción obrantes en el proceso, lo cual se hará, de ser necesario, en apartes posteriores.

 

V. Análisis de la Sala

 

12. Para resolver el problema jurídico expuesto con anterioridad, la Sala, con base en el material probatorio obrante en el proceso resolverá las observaciones expuestas por el consorcio demandante respecto de la calificación de experiencia obtenida por el ingeniero Alfonso Murgueitio Valencia, siendo el primero de ellos, y probablemente el más relevante, la falta de idoneidad de la experiencia relativa a varios contratos allegados para tal fin por tratarse de asesorías en geotecnia y no de actividades de diseño geométrico de vías.

 

13. Al respecto, vale recordar que de acuerdo con el pliego de condiciones de la licitación pública n.° IDU-LP-GPTN-002-2000, dentro de los profesionales en ingeniería que eran requeridos para el desarrollo del proyecto se encontraba un especialista en diseño geométrico de vías (ver supra párr. 9.4.).

 

14. Así mismo, luego de la modificación introducida al pliego por el adendo n.° 1 del 2 de marzo del 2000, los requisitos mínimos para la admisibilidad del profesional consistía en que este fuese ingeniero civil o en vías y transporte, con título de posgrado, al menos 6 años de experiencia y al menos 4 de esos años debían ser específicamente en diseño geométrico de vías en proyectos de carreteras, vías o pistas de aeropuerto (ver supra párr. 9.6.).

 

15. En el mismo documento se estableció que por cada uno de los años de experiencia específica que lograran demostrarse la propuesta sería calificada con 5 puntos, de tal forma que los cuatro años de experiencia profesional mínima solicitada serían igual a los 20 puntos. Se agregó que la calificación máxima sería de 30 puntos, es decir, 6 años de experiencia especifica (f. 301 c.14).

16. También está claro, y así se ha explicado ya, que el ingeniero Alfonso Murgueitio Valencia, profesional propuesto para la función en cuestión en la oferta de Conciviles S.A., es una persona de una gran trayectoria académica, ingeniero civil de la Universidad del Cauca desde el año 1976, especialista en vías de la misma universidad desde 1977 y magister en ingeniería con especialidad en vías desde 1978, con título obtenido en su alma mater (ver supra párr. 9.8.).

17. Ahora, con el fin de acreditar la experiencia específica exigida por el pliego de condiciones, Conciviles S.A. allegó constancias de 17 contratos, según se puede observar en el listado relacionado en el párrafo 9.8. de esta decisión, de los cuales fueron desestimados por tratarse de contratos no válidos las n.° 13 y 15 (ver supra párr. 9.10), mientras que en la oportunidad para observaciones el  consorcio Inecon-te Solarte puso en duda los contratos 2, 9, 11, 12 y 17, en razón de la cual, luego de la correspondiente verificación, descartaron los contratos 9, 1 1 y 17 (ver supra párr. 9.14. y 9.17), con lo que, apenas logró cumplir la propuesta de Conciviles S.A. con 3,67 años de experiencia, que de conformidad con la aproximación prevista en el numeral 4.7.5.4. del pliego de condiciones verificó con los 4 años exigidos y obtuvo 20 puntos (ver supra párr. 9.14 y 9.18).

18. La demanda, entonces, alega en esencia que se debieron desestimar otros contratos en los cuales se certificó una experiencia referida a actividades de estudios y asesoría geotecnia y no a diseño geométrico de Vías. De acuerdo con la parte actora, estas serían:

- Certificación de la firma Inesco Ltda de contrato de carretera Rio Sucio—  Supía La pintada (contrato n.° 16), relativa a actividades de geotecnia.

 

- Certificación de la firma Inesco Ltda del contrato de concesión de  carretera Bucaramanga—Santa Marta (contrato n.° 12), sobre la cual  afirma tratarse tanto de actividades de geotécnica como de diseño, sin especificar la proporción de ocupación en cada una de ellas.

 

- Certificación de la firma Diconsultoría Ltda del contrato de rehabilitación de la carretera Santander de Quilichao—Cali (contrato n.° 5), sobre la cual afirma tratarse no solo de actividades de diseño, sino de estudios de tránsito.

 

19. La Sala, entonces, revisará lo que se tiene certificado de cada uno de estos contratos y la participación del ingeniero Murgueitio Valencia en ellos.

 

19.1. La certificación de Inesco Ltda respecto del contrato n.° 16, indica (f. 61 1 cuaderno 6u):

 

La suscrita jefe de Recursos Humanos

 

CERTIFICA

 

Que el Ingeniero ALFONSO MURGUEITIO VALENCIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.530.154 de Popayán, prestó su asesoría O como especialista del estudio geotécnico para el Diseño del Pavimento en el Proyecto "Estudios de Rehabilitación de la Carretera Rio Sucio Supía — La Pintada", durante el lapso comprendido entre septiembre de 1997 y enero de 1998, en el marco del contrato suscrito con el Instituto Nacional de Vías.

 

Para constancia se firma en Cali a los veintisiete días del mes de Abril de 2000.

 

19.2. La certificación de Inesco Ltda respecto del contrato n.° 12, indica (f. 615 cuaderno 6u):

 

La suscrita jefe de Recursos Humanos

 

CERTlFlCA

 

Que el Ingeniero ALFONSO MURGUEITIO VALENCIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.530.154 de Popayán, prestó su asesoría técnica en el área de Geotecnia y Diseño de Pavimento para los estudios de rehabilitación y construcción en proyectos de concesión de la Carretera Bucaramanga — Santamarta, durante el lapso comprendido entre  octubre de 1995 y noviembre de 1996, en el mamo del contrato suscrito con el Instituto Nacional de Vías.

 

Para constancia se firma en Cali a los veintisiete días del mes de Abril de 2000.

 

19.3. La certificación de Diconsultoría S.A. respecto del contrato n.° 5, indica (f. 621 cuaderno 6u):

 

EL SUSCRITO GERENTE DE DICONSULTORÍA S.A.

 

CERTIFICA

 

Que el ingeniero ALFONSO MURGUEITIO VALENCIA, identificado con  cédula de ciudadanía No. 10.530.154 DE Popayán, prestó asesoría como especialista en diseño de vías, para ejecutar los estudios de tránsito, diseño de pavimentos — mezclas, evaluación superficial, especificaciones de construcción de pavimento para el proyecto de rehabilitación de la Carretera Santander de Quilichao — Cali en una longitud de 45 kms, durante el lapso comprendido entre Diciembre de 1993 y mayo de 1994, en el marco del contrato suscrito por DICONSULTORÍA S.A.. con el Fondo Nacional de Desarrollo FONADE, contrato FO-1047-12.

 

Para constancia se firma en Santiago de Cali, a los veintisiete (27) días del mes de Abril del 2000.

 

20. En este sentido, resulta evidente que le asiste razón al consorcio demandante en cuanto es claro que, al menos en las dos primeras  certificaciones, se da cuenta de que en tales contratos las actividades desarrolladas por el ingeniero Murgueitio Valencia tuvieron que ver con asesoría técnica en geotecnia y diseño de pavimento y no en el campo expresamente solicitado por el pliego de condiciones de diseño geométrico de vías. La tercera certificación, relativa al contrato n.° 5, sí es relativa al diseño de vías, por lo que sí debió ser tenida en cuenta.

 

21. En este punto, la cuestión de la idoneidad de este tipo de experiencia profesional en el caso concreto se reduce a dilucidar si existe una equivalencia entre las dos disciplinas de la ingeniería civil, caso en el cual, a pesar de que en un sentido exegético las constancias no cumplen lo previsto en el pliego, materialmente si lo harían. Para tal fin, precisamente, fue decretado y practicado el dictamen pericial a cargo de los auxiliares de la justicia Diego Alfonso Ángel Muñoz y Jorge Neira González, quienes con apoyo en su propio conocimiento como especialistas en vías y literatura científica citada en el respectivo informe, llegaron a la siguiente conclusión:

 

Como se puede apreciar, no hay ninguna similitud entre estas dos ramas de la ingeniería, por:

 

- La geotecnia trata del aspecto estructural y de resistencia del suelo en  que se funda o se va a fundar la vía. Y el diseño Geométrico establece por donde va la vía estableciendo el ancho de calzada, pendientes, curvas, sobreanchos, peraltes y demás aspectos para la armónica rápida y segura circulación de vehículos pasajeros y mercancías. Es decir, es más o menos como el trabajo entre el ingeniero de Suelos o el ingeniero civil, que calculan la cimentación y estructura de un edificio y; el arquitecto que distribuye los espacios, da funcionalidad y buen gusto a un edificio.

 

- La geotecnia da las exigencias y limitaciones para calcular la cimentación de la vía, tratamiento de la subrazante (terreno) espesores de la sub-base granular, base y carpeta asfáltica.

 

- En cambio el Diseño Geométrico dice por donde va a ir la carretera y sus características geométricas.

 

-La geotecnia da las inclinaciones de taludes (pendientes de los cortes) y terraplenes (rellenos) y el Diseño Geométrico los radios de las curvas horizontales, amplitud de las curvas verticales y luces (longitud entre pilares) de los puentes, peraltes, entre otros.

 

- En términos generales el Diseño Geométrico se encarga del trazado de la  vía, elaboración de planos y cálculo de radios de curvas horizontales y verticales y la geotecnia del comportamiento y característica del terreno, materiales a utilizar, taludes o pendientes de los cortes y rellenos para una perfecta compactación y durabilidad de la estructura de la vía y estabilidad de taludes y terraplenes (rellenos).

 

22. Posteriormente, en consideración a la aclaración y ampliación del dictamen pedida por el IDU (ver supra párr. 11.3. y 11.4.), los peritos ahondaron sobre la relación entre ambas disciplinas, y particularmente resolvieron sobre la cuestión relativa a si es posible que un asesor en geotecnia desarrolle las labores de un diseñador geométrico de vías.

 

23. La respuesta de los peritos fue clara en cuanto a que, en realidad, un ingeniero especialista en vías probablemente se encuentre en capacidad de realizar las labores propias de la asesoría en geotecnia y también de diseñar geométricamente una vía, aunque señaló que ello dependería del pensum académico de la especialización en cada universidad que ofrezca el programa. Particularmente sobre la especialización ofrecida por la Universidad del Cauca, indicaron que se encontraba en un grupo donde las asignaturas que la componen permiten que los graduados tengan la capacidad de hacer el diseño geométrico de una vía, pero no hacer el estudio de geotecnia correspondiente a la misma, lo cual fue sustentado con el anexo del pensum de tal Universidad.

 

24. Conforme con lo anterior, se evidencia que el dictamen arroja varias luces sobre la cuestión, entendiendo, sin lugar a dudas, que en realidad el diseño geométrico de vías y la asesoría en geotecnia, aunque hacen parte del mismo proceso de diseño de una vía, son áreas muy diferentes de la ingeniería civil, atendiendo a dos finalidades muy diferentes de la obra. La primera establece el  trazado de una carretera y la otra define aspectos técnicos sobre las necesidades estructurales y constructivas de la misma conforme a las características del suelo donde se hará la construcción, así como, precisamente, el trazado ya propuesto.

 

25. En otras palabras, conforme a lo ilustrado por los expertos, es tan diferente como decir por dónde pasará una vía y decir cómo la misma debe ser construida para garantizar su estabilidad. Esto implica que, tal como lo ha venido sosteniendo la parte demandante, la experiencia en ambas disciplinas no es, bajo ninguna perspectiva, asimilable, básicamente, porque se trata de dos actividades complementarias pero inherentemente diferentes.

 

26. La defensa del IDU en este punto está dirigida a demostrar que en realidad ambas actividades bien podían ser ejercidas por la misma persona, concretamente el ingeniero Murgueitio Valencia, por ser especialista en vías.

 

27. La Sala entiende que bien podría ser el caso. En tal sentido, resulta interesante analizar cómo los peritos son claros en que en muchas ocasiones un especialista en vías podría desempeñarse en los dos campos, y lo cierto es que está más que probado en el proceso que el señor Murgueitio Valencia tiene una destacable formación académica, que no solo llega hasta la especialización en vías, sino al magister en ingeniería con énfasis en vías.

 

28. Sin embargo, el elemento central de la experiencia se refiere no a quién tiene los conocimientos para realizar una actividad, sino quién, en efecto, lo ha hecho ya, poniendo en práctica lo que en teoría sabe hacer. Que una persona tenga el conocimiento para desarrollar una actividad es muy diferente a que de hecho la haya desarrollado.

 

29. Por tanto, incluso partiendo, en gracia de discusión, de que el profesional en comento tuviera la capacidad para ser diseñador geométrico, el factor objetivo de calificación relativo a la experiencia específica en tal campo no podía ser acreditado con las certificaciones que trataban de la asesoría geotécnica en proyectos de similares características, como equivocadamente entendió el IDU como entidad encargada de la licitación IDU-LP-GPTN-0022000.

 

30. En este orden de ideas, la calificación final obtenida por Conciviles S.A. en el ítem de personal, y particularmente en el de diseñador geométrico de vías, debió hacerse únicamente sobre los contratos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 y. 14, los cuales dan fe de una experiencia específica de 36 meses o 3 años, lo cual equivale, según lo dispuesto en el numeral 14 del adendo n.° 1 que modificó los numerales 3.7. y 4.7.5.4. del pliego de condiciones, a 0 puntos, por ser inferior al tiempo mínimo exigido dé 4 años.

 

31. La inclusión de un puntaje de 20 en este elemento de evaluación, cuando debía ser 0, constituye una falsa motivación que impone forzosamente el deber de la Sala de confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto esta declaró la nulidad de la resolución n.° 0919 del 25 de mayo del 2000, mediante la cual el IDU adjudicó la licitación IDU-LP-GPTN-002-2000 a la sociedad Conciviles S.A

 

El restablecimiento del derecho

 

32. En el estado actual de la jurisprudencia, es claro que las pretensiones de nulidad de un acto administrativo de adjudicación y las de restablecimiento del derecho, aunque consecuenciales, no son inescindibles en su prosperidad, dado que en el caso de las últimas resulta indispensable que se demuestre no solo la ilegalidad del acto, sino la acreditación de que sin el vicio del que este adolece, la propuesta del demandante hubiese ocupado el primer lugar en el proceso de selección ⁵.

 

33. Al revisar los puntajes obtenidos por cada una de los propuestas presentadas en el marco de la licitación pública en comento, las cuales, valga decir, obran todas en el expediente, se advierte que las dos propuestas que mayor puntaje obtuvieron fueron, precisamente, la de Conciviles S.A., que resultó designado como adjudicatario en el acto anulado, con 952,03 puntos, y la del consorcio demandante Inecon-te Solarte, con 944,13 puntos. Las demás propuestas ni siquiera alcanzaron los 900 puntos, por lo que un cambio en el puntaje del profesional en diseño geométrico de vías resultaría irrelevante.

 

34. Este puntaje estuvo discriminado de la siguiente forma:

 

35. Ahora bien, tomando en consideración que la evaluación del ítem de profesionales de la sociedad Conciviles S.A., de 217 puntos, está integrada parcialmente por el puntaje de 20 correspondiente a la. calificación del ingeniero especialista en diseño geométrico de vías que en su caso debió ser 0, debió recibir un puntaje total de 932,09.

 

36. Siendo esto así; en principio, el puntaje recibido por Inecon-te Solarte sería superior al del adjudicatario, al contar con 944,13 unidades. Sin embargo, con las pruebas obrantes en el proceso no es posible determinar si esta calificación es la que debía otorgarse al consorcio demandante, particularmente en lo que tiene que ver con el cumplimiento del requisito de experiencia en el especialista en diseño geométrico de vías ofrecido por Inecon-te Solarte.

 

37. De acuerdo con la propuesta formulada por el consorcio demandante, esta tuvo como profesional en el diseño geométrico de vías al ingeniero Elbar Pompilio Rodríguez Daza, Ingeniero Civil de la Universidad del Cauca desde 1979, especialista en ingeniería de vías terrestres de la misma universidad desde 1998, quien en el formato de hoja de vida relacionó experiencia profesional específica en 5 contratos con una duración total de 78 meses -6,5 años- (f. 561-563 c. 6), Así:

 

- Contrato 1: n.° 849/95

 

Objeto: Concesión para la rehabilitación, construcción, operación mantenimiento de la vía Neiva-Girardot.

 

Entidad contratante: Invías

 

Cargo desempeñado: Especialista diseño geométrico de vías

 

Duración: Del 01/07/98 30/05/99 (8 meses).

 

- Contrato 2: n.° 005/99

 

Objeto: Concesión malla vial del Valle del Cauca y Cauca.

 

Entidad contratante: Invías          

 

Cargo desempeñado: Especialista diseño geométrico de vías

 

Duración: Del 01/06/99 al 29/02/2000 (9 meses).

 

- Contrato 3: n.° CCOP-01-93

 

Objeto: Construcción por concesión de los anillos viales de Popayán, Cauca.

 

Entidad contratante: Luis H. Solarte

 

Cargo desempeñado: Especialista diseño geométrico de vías

 

Duración: Del 01/06/94 al 30/06/98 (24 meses).

 

- Contrato 4: n.° 867/88

 

Objeto: Ampliación, rectificación y pavimentación de la carretara Remolinos - Jardín en el Departamento de Antioquia.

 

Entidad contratante: Invías

 

Cargo desempeñado: Especialista diseño geométrico de vías

 

Duración: Del 01/08/89 al 30/05/94 (25 meses).

 

- Contrato 5: n.° 629/83

 

Objeto: Rehabilitación y mejoramiento de carretera Tumaco-Cauncapí en el Departamento de Nariño.

 

Entidad contratante: MOPT

 

Cargo desempeñado: Especialista diseño geométrico de vías Duración: Del 01/01/87 al 30/07/89 (12 meses).

 

38. Sin embargo, aunque la experiencia relacionada sería suficiente en los  términos del pliego de condiciones para que la calificación en tal ítem del consorcio demandante fuese de 30 puntos, como se refleja en la evaluación final que de la oferta hizo el IDU, revisada la copia auténtica de la propuesta de Inecon-te se encuentra que junto a la hoja de vida del ingeniero Rodríguez Daza no se aportaron ni los contratos a los que se hizo referencia en el correspondiente formato ni certificaciones de los mismos, por lo que resulta imposible hacer una comprobación objetiva de la veracidad de la información consignada.

 

39. Por lo tanto, aunque se tiene certeza de que la calificación del adjudicatario debe ser reducida y que con esta reducción la del demandante otorgada por el IDU alcanzaría el primer lugar, la falta de acreditación de los elementos que sustentaron esta evaluación no permite determinar que esta haya sido correcta, por lo que, en síntesis, no puede saberse a ciencia cierta si la propuesta de Inecon-te Solarte era la mejor.

 

40. Conforme a lo anterior, la Sala se abstendrá de otorgar las pretensiones deprecadas a título de restablecimiento del derecho y confirmará la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad de la resolución de adjudicación acusada y negar las demás pretensiones.

 

VI. Costas

41. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 15 de diciembre del 2004 de la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

 

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda

 

TERCERO: Sin condena en costas.

 

En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

 

 

 

CONSEJERO PONENTE

 

DANILO ROJAS BETANCOURTH

 

EDICTO

 

LA SUSCRITA SECRETARIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, NOTIFICA A LAS PARTES LA SENTENCIA PROFERIDA EN EL SIGUIENTE PROCESO:

 

EXPEDIENTE:	250002326000200001565 01 (30260)
DEMANDANTE:	CONSORCIO INECON-TE
DEMANDADO:	INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-  IDU -
NATURALEZA:	ACCIÓN CONTRACTUAL
FECHA DE LA SENTENCIA:	OCHO (8) DE JULIO DE DOS MIL DIECISEIS (2016)

 

EL PRESENTE EDICTO SE FIJA EN LUGAR PÚBLICO DE ESTA SECRETARÍA POR EL TÉRMINO DE TRES (3) DÍAS, COMPRENDIDOS ENTRE LAS 8:00 A.M. DEL 11/08/2016 Y LAS 5:00 P.M. DEL 16/08/2016, HORA EN QUE SE DESFIJA.

 

DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 331 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EL TÉRMINO DE EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA QUE ANTECEDE CORRE ENTRE LOS DÍAS 17 AL 19 DE AGOSTO DE 2016.

 

MARIA ISABEL FEULLET GUERRERO

Secretaria

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

 

 

Al despacho del Honorable Consejero RAMIRO PAZOS GUERRERO hoy 11 de agosto de 2016, para salvamento de voto, el cual, podrá ser presentado hasta el 24 de agosto de 2016 de conformidad con el acuerdo 35/2001).

 

El Oficial Mayor,

 

FREDDY JHONIER BLANCO VELANDIA.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SECRETARÍA

 

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

 

Oficio No. B-2016-657-D

 

Señor(es):

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

 

Calle 24 Nro. 53-28 Basamento

 

Sección Tercera

 

Ciudad

 

Ref.: Expediente No. 250002326000200001565 01 (30260)

 

Actor: CONSORCIO INECON-TE

 

En cumplimiento de lo dispuesto en proveído del 8 de julio de 2016, me permito devolver el expediente de la referencia, enviado a esta Corporación para conocer del recurso de apelación instaurado en contra de la providencia proferida por ese tribunal el día 15 de diciembre de 2004

 

Consta de 16 cuadernos, el principal con 499 folios útiles.

 

Con toda atención,

 

FREDDY JHONIER BLANCO VELANDIA

Oficial Mayor

 

 

 

 

T R I B U NAL A D M I N I ST R AT I VO DE C U N DI N A M A R C A

SECRETARIA SECCION TERCERA

 

INFORME AL DESPACHO DEL MAGISTRADO (A)

 

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

 

15 DE SEPTIEMBRE DE 2016

 

EXPEDIENTE No. 250002326000200001565

 

NATURALEZA ACCION CONTRACTUAL

 

DE	CONSORCIO INECON TESOLARTE
CONTRA	INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU

SUBE EXPEDIENTE QUE REGRESÓ DEL CONSEJO DE ESTADO CONFIRMANDO LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA PROFERIDA POR ESTA CORPORACION, INGRESA 1 CUADERNO Y LOS RESTANTES QUEDAN EN SECRETARIA. (ESCRITURAL).

 

GUIOMAR RUIZ SALDAÑA

Secretaria

 

 

 

 

T R I B U N A L A D M I N I S T R AT I V O DE CU N DI N A M A R C A

 

SECRETARIA SECCION TERCERA

 

INFORME AL DESPACHO DEL MAGISTRADO (A)

 

BERTHÀ LUCY CEBALLOS POSADA

 

21 DE SEPTIEMBRE DE 2016

 

EXPEDIENTE No. 250002326000200001565

 

NATURALEZA ACCION CONTRACTUAL

 

 

DE	CONSORCIO INECON TESOLARTE
CONTRA	INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU

 

ALLEGA SALVAMENTO DE VOTO MARIA ISABEL FEULLET SECRETARIA CONSEJO DE ESTADO

 

GUIOMA RUIZ SALDAÑA

Secretaria

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SECRETARÍA

 

 

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

 

Señor(es):

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

 

Calle 24 Nro. 53-28 Basamento

 

Sección Tercera

 

Ciudad

 

Comoquiera que el proceso de la referencia fue devuelto a ese tribunal el día 30 de agosto de 2016 mediante oficio B:2016-657-D, me permito enviarles el salvamento de voto a la providencia del 8 de julio de 2016, presentado por el Honorable Consejero de Estado Ramiro Pazos Guerrero, con el propósito de que sea incorporado al plenario y haga parte integrante del expediente.

 

Con toda atención,

 

MARIA ISABEL FEULLET GUERRERO

Secretaria

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

 

 

SALVAMENTO DE VOTO

                                   

 

           

De manera respetuosa me aparto de la decisión mayoritaria, por cuanto considero que el asunto no podía despacharse de fondo por razón de la ineptitud sustantiva de la demanda, que imponía dictar decisión inhibitoria.

 

Se promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo de adjudicación de la licitación pública No. 002-2000, por medio del cual el IDU seleccióno al contratista para la rehibilitacicón de las calzadas de la autopista norte y la adecuación de la operación de Transmilenio en ese corredor a la firma Conciviles S.A., por cuanto a juicio de la actora su propuesta era la mejor a la luz de los pliegos de condiciones. Las pretensiones de condena, por su parte, se encaminaron a obtener el pago de la utilidad dejada de percibir por no haber podido ejecutar el contrato teniendo, según consideraron, derecho a ello por haber presentado el ofrecimiento mas favorable de acuerdo con las normas que estaban llamadas a regir el proceso de selección.

 

La Sala, sin detenerse en el análisis del presupuesto de demanda en forma, dictó sentencia de fondo y no advirtió que la demanda, tal como fue promovida, es inepta.

 

Está acreditado que la adjudicación se produjo el 25 de mayo de 2000, por lo que, ya en vigencia de la Ley 446 de 1998, podía ser demandada mediante la acción de nulidad y restablecimiento dentro de los 30 días siguientes a su notificación¹. Sin embargo, prevé la norma que una vez celebrado el contrato “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”².

 

De tal previsión normativa la Sección Tercera de la Corporación ha interpetado (sic) de manera uniforme que en aquellos eventos en los que se pretende impugnar un acto precontractual, cuando ya se ha suscrito el correspondiente contrato, este debe demandarse en ejercicio de la acción de controversias contractuales, por lo que la pretensión de anulación del acto previo está atada en forma inescindible a la del contrato mismo y solo procede como fundamento de esta última.

 

Así, una vez suscrito el contrato, la controversia deja de pertenecer a la órbita de los actos previos y adquiere una conotación (sic) verdaderamente contractual, que impone al interesado atacar el contrato, bajo el entendido de que la ilegalidad de aquel puede afectar la validez de este y constituirse en una causal de nulidad absoluta en los términos del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, numeral 4³

 

En reiteradas decisiones, la Sección ha afirmado⁴:

 

La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previo⁵, pretensión que —según ya se indicó— incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

 

La Corte Constitucional, siguiendo lo afirmado por esta Corporación⁶, ha interpretado la referida reforma al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en similar sentido al acoger el siguiente razonamiento:

 

En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del C. C.A. para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquel proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30  días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado.

 

No queda duda entonces de que una vez suscrito el contrato, los proponentes vencidos solo podían cuestionar la legalidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

 

En este particular evento se tiene que el acto de adjudicación data del 25 de mayo de 2000 y que la demanda se presentó el 11 de julio del mismo año, como una acción de nulidad y restablecimiento, únicamente contra el acto de adjudicación, pese a que el contrato adjudicado, IDU403 de 2000 se suscribió el 1 de junio de 2000, esto es, la demanda fue promovida pasados 41 días calendario de la suscripción del contrato, por lo que debió adelantarse como una acción de controversias contractuales y dirigirse a obtener la anulación del contrato. Como así no se hizo, la demanda, tal como fue presentada es inepta y no podía despacharse de fondo, razón por la que me aparté de lo decidido por la mayoría.

 

Fecha ut supra,

 

 

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado

 

 

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN "A"

 

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

 

Magistrada:	Bertha Lucy Ceballos Posada
Radicación:	25 000 2326 000 2000 01565 00
Demandante:	Consorcio INECON-TE
Demandado:	Instituto de Desarrollo Urbano - IDU

 

CONTROVERSIA CONTRACTUAL

 

(Obedece al superior)

 

En providencia del 8 de julio de 2016, el Consejo de Estado decidió O confirmar la sentencia del 15 de diciembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera de esta Corporación en la que se declaró nula la resolución NP 0919 del 25 de mayo de 2000, proferida por el IDU y se negaron las demás pretensiones de la demanda (fls. 169-179).

 

En efecto, el Consejo de Estado resolvió (fls. 478-597):

 

"PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de 15 de diciembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión."

 

Por consiguiente. el despacho obedecerá y cumplirá la decisión del superior.

 

En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador.

 

RESUELVE

 

PRIMERO: OBEDÉZCASE Y CÚMPLASE la decisión del superior del 8 de julio de 201 6 en la que resolvió confirmar la sentencia del 15 de diciembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera de esta corporación.

 

SEGUNDO: por secretaria archívese el expediente del presente asunto.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

¹ "Artículo 75.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo J".

² En la demanda se estimó la cuantía del proceso, determinada por el valor de la utilidad dejada de percibir de acuerdo con el AU dela propuesta del consorcio Inecon-te, en la suma de $1 544 530 000,00. Por la fecha de la presentación de los recursos de apelación -20 y 24 de enero del 2005 - se aplica el numeral 10° del artículo 2° del Decreto 597 de 1988 "por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones", que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que, de acuerdo con los ajustes bianuales allí especificados, la cuantía necesaria para que un proceso de naturaleza contractual iniciado en 2000 fuera de doble instancia, debía ser superior a $26 390 000.

 

³ Artículo 238. Para la contradicción de la pericia se procederá así:

 

(…)

 

5°. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquel se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término de traslado las partes podrán pedir que se complemente o se aclare".

 

⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 17848; C.P. Gladys Agudelo Ordóñez.

 

⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto del 2014, expediente 26332, C.P. Enrique Gil Botero; Subsección A, sentencia del 16 de agosto del 2012, expediente 19216, C.P. Carlos Alberto Zambrano.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA DEL SALVAMENTO DE VOTO:

 

¹ Código Contencioso Administrativo, artículo 87. (...) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación

 

² Ibídem

 

³ Artículo 44° - De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

 

⁴ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2014, exp. 35965, M.P. Hernán Andrade Rincón.

 

⁵ Cita original de la sentencia: "De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia. "

 

⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777. Citado por: Corte Constitucional, sentencia (3-712 de 2005.