CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B"

 

Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

 

Bogotá D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015).

 

Proceso número:	25000-23-26-000-1997-05432-01 (23940)
Demandantes:	Flor María Guerrero Rodríguez y otros
Demandada:	Distrito Capital de Bogotá
Acción:	Reparación directa

 

TEMAS CLAVES: Daño antijurídico por incautación de material y juegos pirotécnicos sin el procedimiento de ley – violación del domicilio – allanamiento sin orden escrita // normas expedidas por la administración distrital no son las causantes del daño // dictamen pericial – valoración // condena en abstracto

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2002 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

 

SÍNTESIS

 

Se demanda la responsabilidad extracontractual del Distrito Capital, por los daños causados a los actores, que les fueron ocasionados con motivo de la aplicación del Decreto No. 791 del 10 de diciembre de 1995, y que trajo como consecuencia la incautación y destrucción de una mercancía pirotécnica de su propiedad, el día 8 de noviembre de 1996 en la residencia de la señora Flor María Guerrero Rodríguez, ubicada en la ciudad de Bogotá. 

 

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

 

El 19 de noviembre de 1997 (f. 100, c. ppal 1), en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, los señores Flor María Guerrero Rodríguez, Gladys Munevar Caballero, Jorge Arturo López Cañón, Arsenio Guerrero Acevedo, Hugo Alonso García, Graciela Romero Maldonado, Ana Herminda Sáenz Mendoza, Olga María de la Hoz Rincón, Margarita Inés Poveda Castellanos, Carmen Alicia Rodríguez, Héctor Alfonso Jiménez Cañón, Rafael Gómez, Gerardo Chala Buitrago,  Luz Olga López Cañón, Juan Emilio López Cañón, Elizabeth Esther Caviedes Sáenz, Javier Celis Piernagorda, Martha Yaneth Pedraza Pinto, Lilia Piernagorda Medina, Claribel López Cañón, Miguel Antonio Cañón Mora, Luz Marina Munevar Caballero, Alberto Antonio Sáenz, Concepción Caballero de Munevar, Gloria Marlene Sánchez Gómez, Vicenta Niño de Montaña, Nohora Maldonado de Rico, Cristina Mariño Garzón, Gladys Maldonado, María del Carmen Cortes de Casas, María del Carmen Vega, José Domingo Piñeros, María Patricia Guaqueta Quiroz, María Josefa Quiroz, María Margarita Arias Rivera y María Lourdes Lara^[1], presentaron demanda contra el Distrito Capital de Bogotá, en el que solicitaron se accediera a las siguientes pretensiones (f. 37-38 y f. 122-129 c. ppal 1):

 

1. El Distrito Capital de Santafé de Bogotá, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a [los demandantes], por la expedición y aplicación del Decreto No. 791 del 10 de diciembre de 1995.

 

2. Se condene, en consecuencia al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, a pagar la indemnización a mis poderdantes, como reparación de los daños ocasionados, por los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados actuales y futuros sufridos por cada uno de los demandantes, teniendo en cuenta el valor de la pólvora que conforme a las denuncias que hicieron mis poderdantes ante la OPES, oficina que estaba encargada por parte del sr. Alcalde Mayor a reconocerle una compensación económica, y a ser incluidos en los programas de reconversión laboral a los polvoreros que se acogieran a los decretos expedidos por el Alcalde Mayor, que posteriormente les fue incautada por el sr. Alcalde Local de Rafael Uribe Uribe el 8 de noviembre de 1996, cuando mis poderdantes estaban en proceso de concertación con la administración distrital para hacer entrega de la pólvora, cuyo valor a indemnizar a mis poderdantes lo estimo como mínimo en la suma de mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000).

 

3. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y se reconocerán los intereses legales comerciales desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

 

4. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los arts. 177 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

2. Fundamentos de hecho

 

Como fundamento fáctico de la acción, adujo la parte actora los hechos que se resumen a continuación (f.38-61 y f. 123-129, c. ppal 1):

 

2.1 El día 28 de noviembre de 1995 el gobierno distrital de Bogotá expidió el Decreto No. 755 en cuyo artículo quinto, se autorizó la venta de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales entre las 9:00 a.m a 8:00 p.m, para los días 7, 15, 24 y 31 de diciembre de 1995, así como los días 5 y 6 de enero de 1996.

 

2.2 El 10 de diciembre de 1995, la Alcaldía expidió el Decreto número 791, por medio del cual se prohibió la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos en el Distrito Capital. En esta norma se estableció además sanciones como el decomiso de los productos, la retención del vendedor y el cierre del establecimiento, salvo que se contara con un permiso de la autoridad competente para producir tal mercancía.

 

El artículo 5º del Decreto 791 de 1995 en mención, dispuso que quien tuviere en su poder artículos pirotécnicos o fuegos artificiales, bien porque los ha producido o porque los haya adquirido para su posterior venta, podría denunciarlos ante la Secretaría de Gobierno del Distrito en un lapso de tiempo comprendido entre el 13 y 15 de diciembre de 1995. En el mismo artículo se estableció que la fecha, el procedimiento y el lugar de la entrega serían fijados posteriormente por la Oficina de Prevención y Atención de Emergencias.

 

2.3 De conformidad con la norma en cita (Decreto 791 de 1995), quienes se acogieran a la denuncia y entrega de los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales dentro de las fechas señaladas, tendrían derecho a recibir una compensación económica, además de la posibilidad de ser incluidos en los programas de Reconversión Laboral que adelantaba el Fondo de Ventas Populares, cumpliendo previamente los siguientes requisitos: a) el lleno del formulario de denuncia de los artículos; b) su posterior entrega dentro de las fechas señaladas en el Decreto y c) manifestar el deseo de acogerse  al Programa de Reconversión Laboral.

 

Los actores resaltaron que el artículo 8 del Decreto 791 de 1995 dispuso que derogaba todas las disposiciones que le fuesen contrarias. La norma fue registrada en la Registraduria Distrital el 2 de enero de 1996.

 

2.4 Mediante Decreto No. 120 del 23 de febrero de 1996, la Alcaldía Mayor de Bogotá reglamentó el Decreto 791 de 1995, y en su artículo 1 estableció que las personas beneficiarias de la compensación económica serían únicamente aquellas que hubieren cumplido con las obligaciones establecidas en el precitado decreto, es decir, con la denuncia de los artículos pirotécnicos y su entrega entre el 13 y el 15 de diciembre de 1995.

 

2.5 El 20 de noviembre de 1996, el Gobierno Distrital expidió un nuevo decreto, el No. 717, por medio del cual dispuso de nuevas fechas para que las  personas que tuvieren en su poder artículos pirotécnicos o fuegos artificiales dentro de la jurisdicción del Distrito Capital los entregaran al Cuerpo de Bomberos – Estación de Puente Aranda, esta vez, entre el 25 y el 29 de noviembre de 1996. El decreto referido señaló que quien se acogiera al nuevo plan podía ser incluido dentro de los Programas de Reconversión Laboral.

 

2.6 Los demandantes laboraban de mucho tiempo atrás con artículos pirotécnicos elaborándolos, comprándolos, almacenándolos y comercializándolos, y desde el mes de febrero de 1995 ya habían elaborado dichos fuegos y procesado la pólvora, pues no existía disposición legal que prohibiera tal actividad.

 

2.7 Los accionantes no se enteraron de la expedición del Decreto 791 de 1995 que prohibía la fabricación, manipulación y comercialización de fuegos pirotécnicos, toda vez que el Gobierno Distrital no hizo una campaña masiva de comunicación para información de los interesados. Los demandantes de por sí residen en una vereda de Ciudad Bolívar y ante la presencia de rumores que circulaban, se dirigieron en varias oportunidades a la Oficina de Prevención y Atención de Emergencias de la Secretaría de Gobierno- antes llamada OPES- pero jamás recibieron información para proceder a efectuar la entrega de la mercancía y así obtener los beneficios económicos.

 

2.8 Las señoras Flor María Guerrero Rodríguez y Elizabeth Esther Caviedes Sáenz, por decisión de los aquí accionantes, fueron las encargadas de representar a los accionantes en la entrega del material pirotécnico. Los actores, de común acuerdo, depositaron todos los artículos que poseían en la residencia de la señora Flor María Guerrero Rodríguez con el fin de hacer una sola entrega del material y cada quien por su parte, en calidad unos de fabricantes y otros de expendedores o comerciantes, denunciaron ante la oficina de la O.P.E.S la mercancía que tenían en su poder, así^[2]:

 

 

2.9 El valor comercial de los bienes denunciados ascendió a la suma de más de doscientos cuarenta millones de pesos ($240.000.000).

 

2.10 Pese a que los actores efectuaron la denuncia de la mercancía y haber manifestado a la OPES su deseo de ser incluidos en los Programas de Reconversión Laboral, nunca fueron citados, ni se les comunicó el lugar en que se efectuaría la entrega de los artículos, impidiéndoles de esta manera obtener la compensación económica y la posibilidad de acceder al programa citado.

 

2.11 Al no lograr la atención en la OPES, los actores se dirigieron, entre otras, a la Secretaría de Gobierno, a la Defensoría del Pueblo y a la Personería Distrital en donde pusieron en conocimiento su situación, pues durante el año de 1996 la OPES recibió material pirotécnico –incluso incautado- y pagaron a sus propietarios los artículos, cosa que no sucedió con los accionantes.

 

2.12 Mediante comunicado del 2 de octubre de 1996, el director de la OPES informó a los aquí actores liderados por la señora Flor María Guerrero, que no los acogía al programa de compensación económica y reconversión laboral, toda vez que no cumplieron con la entrega de los elementos para el 31 de diciembre de 1995. El Director de la OPES no tuvo en cuenta que el decreto que dispuso las fechas de entrega fue registrado solo hasta el 2 de enero de 1996.

 

2.13 El 11 de octubre de 1996 se llevó a cabo una reunión entre el Director de la OPES, los aquí actores, el secretario general de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Coordinador del programa de pirotécnicos y un representante de la Defensoría del Pueblo, en los que se habló de la difícil situación en la que se encontraban los polvoreros. La representante de la Defensoría del Pueblo propuso que en el mes de diciembre se les permitiera a estos vender su mercancía, hecho que no fue aceptado por la administración distrital. Al final, se firmó una concertación donde la alcaldía mayor en cabeza de su representante, manifestó que en un plazo de ocho días expediría un nuevo decreto para las entregas de la pólvora.

 

2.14 El 1 de noviembre de 1996, la Personería Distrital de Bogotá realizó una inspección ocular al lugar de habitación de la señora Flor María Guerrero, levantándose un acta sobre el material pirotécnico ubicado en el inmueble.

 

2.15 El 8 de noviembre de 1996, concurrieron a la residencia de la señora Guerrero, el Alcalde de la localidad Rafael Uribe Uribe junto con varios miembros de la Décima Octava Estación de Policía, quienes en forma arbitraria y abusando de su autoridad, allanaron el inmueble de Flor María Guerrero e incautaron toda la mercancía que allí se encontraba. El valor de la mercancía incautada, de conformidad con el acta, ascendió a la suma de trescientos veintidós millones dos mil seiscientos pesos ($322.002.666.oo) y dentro de este material, se encontraba el que previamente se había denunciado ante la entidad distrital.

 

Cabe decir que si bien en el acta se indicó la relación de la mercancía y su valor, dicha acta no concordó con el inventario real de lo encontrado en el inmueble, hecho que fue así señalado por la señora Guerrero Rodríguez el día 9 de noviembre de 1996.

 

2.16 Pese a las solicitudes de los demandantes, de la veeduría distrital y de los mismos policías que participaron en el operativo, el material incautado fue incinerado.

 

2.17 Por los hechos señalados, se inició una investigación penal, correspondiendo su conocimiento a la Fiscalía 188 Unidad Tercera, bajo el radicado No. 299392.

 

2.18 La falla en el servicio se produjo por una extralimitación en las funciones de la Alcaldía Mayor como de la Policía, dado que no estaban legitimados para efectuar la incautación. Los actores sufrieron perjuicios en más de mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000) por concepto de daños patrimoniales y extrapatrimoniales.

 

3. Oposición a la demanda^[3]

 

En escritos presentados en forma oportuna (f. 114-121 y f. 173-174, c. ppal 1), el Distrito Capital de Bogotá contestó la demanda y su adición, y se opuso a todas las pretensiones.

 

Indicó que el Decreto 791 de 1995 si fue notificado y dado a conocer a la ciudadanía por diferentes medios de comunicación tales como prensa, televisión, radio etc., además de que para su cumplimiento fueron expedidas las circulares del 12 y 15 de diciembre de 1995, siendo conocido el decreto por los actores, pues no de otra manera se explica, que dos de ellos, las señoras Flor María Guerrero Rodríguez y Elizabeth Esther Caviedes Sáenz afirmen que durante los plazos otorgados, concretamente el 14 de diciembre de 1995, concurrieron a la entidad a denunciar los hechos. Lo dicho por las actoras, evidencia por lo menos, que por conducta concluyente fueron enteradas de la norma en cuestión.

 

También manifestó que los Decretos 791 de 1995 y 120 de 1996 fueron claros en establecer, el primero, las fechas de denuncia del material pirotécnico (entre el 13 y 15 de diciembre de 1995) y el segundo, la fecha límite de entrega, fijada para el 31 de diciembre de 1995. Los actores incumplieron las normas, pues denunciaron sus artículos con fechas muy posteriores, esto es el para el 3 de mayo de 1996, 15, 16 y 20 de agosto de 1996, 4 y 6 de septiembre de 1996.

 

Denunciar la mercancía cinco meses después de la norma, e incluso después de más tiempo, evidencia la mala fe de los actores, pues si algunos de ellos denunciaron mercancía para el 14 de diciembre de 1995, y posteriormente denunciaron más, evidencian que pese a la prohibición siguieron produciendo pólvora.

 

Por otro lado, arguyó que los artículos 62 y siguientes del Código de Policía de Bogotá, facultan a la alcaldía mayor para establecer las épocas, sitios y condiciones en general para la venta de pólvora y elementos pirotécnicos, a fin de estatuir las condiciones de seguridad y autorizar la quema de bengalas, volcanes, voladores y demás fuegos artificiales, por lo que el artículo 93 del mismo código, faculta a los alcaldes menores para adoptar las medidas necesarias para prevenir incendios, entre ellas las de suspender el permiso o licencia que haya concedido e impedir la realización de toda actividad que pueda provocarlo.

 

Propuso como excepciones que denominó: i) la indebida escogencia de la acción, toda vez, que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto se argumenta en la demanda que los perjuicios fueron causados con la expedición y aplicación de algunos actos administrativos, y por tanto la acción de reparación directa se torna improcedente y ii) ausencia de causal de responsabilidad.

II LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

Mediante providencia del 19 de septiembre de 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A (f. 406-441, c. ppal 2), después de realizar la correspondiente valoración probatoria, negó las pretensiones de la demanda al encontrar que no se hallaba demostrada la incompetencia del mandatario local y las autoridades del distrito, para decomisar y posteriormente incinerar la mercancía pirotécnica que se encontró en la residencia de la señora Flor María Guerrero, pues para la época de los hechos, estaban en plena vigencia los decretos distrital que prohibían expresamente el almacenamiento y comercialización de dicha mercancía.

 

Señaló que si bien el Consejo de Estado anuló en forma parcial y con posterioridad apartes de los decretos, se dejó en claro que la prohibición de venta, almacenamiento y manipulación de artículos pirotécnico y fuegos artificiales se mantuvo y mantiene para aquellos que contuvieran fósforo blanco; así las cosas, las personas a las que les fueron decomisados materiales que no contuvieran dicho elemento tienen derecho a ser indemnizadas, en razón a que la norma soporte de la actuación administrativa fue declarada contraría a Ley; empero, aquellos a los que les fueron decomisados los elementos que contienen fósforo blanco, la norma es clara que es prohibitivo la manipulación, almacenamiento y comercialización de fuegos artificiales que lo contengan, y por ende, las autoridades están facultadas para decomisar, incautar y destruir dicha mercancía.

 

Aunado a lo anterior, la prohibición de artículos de fuego pirotécnico que empleen fósforo blanco o que produzcan ruido sin efecto luminoso, también se encuentra en normas superiores como el artículo 9 de la Ley 9 de 1979 reglamentada por la resolución No. 4709 del 27 de noviembre de 1995.

 

En el sub lite, el a quo señaló que del acta de incautación suscrita por tres de los actores y los funcionarios que efectuaron el decomiso, se desprende que un gran por porcentaje de los elementos decomisados se encuentran dentro de las prohibiciones establecidas en el artículo 145 de la Ley 9 de 1979, sin que en el plenario, aparezca prueba en contrario que evidencie que los elementos incautados en acta del 8 de noviembre de 1996 no se encuentran dentro de las prohibiciones de ley.

 

El tribunal de primera instancia resaltó que las mercancías decomisadas fueron encontradas en una residencia de las demandantes, sin ninguna medida de seguridad, y por este solo hecho, además de vulnerarse normas relativas al almacenamiento de dichos productos, se puso en peligro la integridad de los habitantes de la residencia y la de sus vecinos, razón más para retirarlos del lugar.

 

Así mismo, consideró que  los actores no se encontraron dentro de ninguno de los supuestos consagrados en las normas, para que se hicieran acreedores a una compensación económica limitada por la pérdida de sus mercancías.

 

Finalmente, señaló que frente a la petición de la parte actora de indemnizar a los accionantes en aplicación de la Ley 288 de 1996, ello no era posible, pues dicho instrumento es para indemnizar los perjuicios causados a las víctimas de derechos humanos en virtud de decisiones de organismos internacionales, y el caso, nada tiene que ver con los supuestos allí consagrados.

 

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. Recurso de apelación

 

Mediante recurso de apelación presentado el 26 de septiembre de 2002 (f. 443, c. ppal 2) y sustentado ante esta Corporación el 14 de enero de 2003 (f. 451-470, c. ppal 2), la parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, con los argumentos que se sintetizan:

 

1. El Tribunal de Cundinamarca no tuvo en cuenta los argumentos planteados en la demanda inicial y se apartó de los argumentos planteados, toda vez se demandó por los perjuicios materiales y morales causados por la expedición y aplicación de los Decretos 755 del 28 de noviembre de 1995, 791 del 10 de diciembre de 1995 y 120 del 23 de febrero de 1996, por los cuales se estableció un procedimiento irregular y se adoptaron medidas de prohibición sin crear un plan de contingencia, esto es, la accionada con la debida anticipación debió informar a los polvoreros de la ciudad sobre la prohibición a fin de que estos no invirtieran su patrimonio en la producción de la mercancía. Si bien la administración tenía la facultad de restringir la comercialización de los elementos no podía improvisar sobre dicha facultad. La accionada en pocos días reguló la comercialización de los productos y luego de improviso restringió la misma, y despojó a los actores de sus productos, los que habían elaborado mucho antes de la expedición de los decretos. La actividad de los demandantes era lícita y legal de muchos años atrás de la prohibición, y amparada con licencias expedidas por el cuerpo oficial de bomberos, la secretaría de Gobierno del Distrito Capital y licencia de fabricación del Ministerio de Defensa.

 

2. Se les causó un daño antijurídico a los actores, toda vez que el alcalde local procedió a incautar la mercancía pirotécnica que estaba almacenada, sin tener en cuenta que días antes la señora Flor María Guerrero como representante de los actores y de ella misma, había estado en reunión con representantes del distrito y se encontraba a la expectativa de la entrega de los elementos. El alcalde de la localidad Rafael Uribe desconoció el proceso de concertación y procedió a incautar y quemar la mercancía sin verificar si esta se encontraba dentro de los elementos prohibitivos.

 

3. Contrario a lo expuesto por el a quo, el decomiso se hizo bajo las disposiciones del Decreto 755 de 1995, y doce días después de aquella, esto es, el 20 de noviembre de 1996, se expidió un nuevo decreto que permitió la posibilidad de quienes tuvieran artículos pirotécnicos entregaran sus mercancías al cuerpo oficial de bomberos para los días 25 y 29 de noviembre del mismo año. A los actores, con la incautación realizada, se les cercenó la posibilidad de entregar sus productos y de hacerse acreedores al programa de reconvención laboral y compensación económica limitada.

 

4. La mercancía incautada no contenía fósforo blanco ni se trataba de elementos productores de mucho ruido y no era carga de la parte actora demostrarlo en el presente proceso, pues no hay posibilidad de practicar un dictamen pericial sobre la mercancía para establecer su composición, pues esta fue destruida. Las autoridades policivas y administrativas no ordenaron ningún tipo de pruebas antes de proceder a incinerar la mercancía.

 

5. El fallo de primera instancia se equivocó al indicar que los actores debían demostrar que los elementos incautados no tenían fósforo blanco, pues debe recordarse que para el momento de los hechos e incluso a la presentación de la demanda, aún no se había proferido el fallo de nulidad del 10 de junio de 1999 que hizo alusión a la prohibición del fósforo blanco. Los magistrados del tribunal ordenan a la parte actora acreditar nuevos requisitos y formalidades que surgieron con posterioridad a la ocurrencia de la presentación de la demanda, lo que para los actores es contrario a derecho.  El a quo planteó una situación fáctica diferente y posterior a la que estaba al momento de la demanda.

 

6. Los elementos incautados se encontraban almacenados y listos para ser entregados, y se encontraban ubicados en el domicilio de la señora Flor María Guerrero, lugar habitado por fabricantes y expendedores de pólvora, contando con permiso.

 

7. El fallo de primera instancia hizo más gravosa la situación de los actores, pues señaló que les era aplicable el Decreto 791 de 1995, cuando lo cierto es que este no fue publicado ni se hizo el debido registro distrital conforme la Ley, que ordena que toda norma debe ser notificada, publicada y cumplida. El Decreto 791 del 10 de diciembre de 1995 solo registrado el 2 de enero de 1996 y por tanto, los actores no estaban en el deber de entregar la mercancía pirotécnica en las fechas allí señaladas, pues no les era exigible.

 

8. “La expedición de los decretos deja sin efecto la aplicación de la Ley 9 ya que lo pretendido por el Alcalde fue reglamentar por decreto lo relacionado con la actividad pirotécnica en la ciudad de Bogotá D. C. y no como lo interpreta erróneamente la sala de primera instancia al aplicar el articulado de la Ley 9 en este caso concreto, si eso fuera cierto, los decretos sobrarían, se habría basado en la norma existente Ley 9 de ámbito nacional y no serían expedidos los decretos”.

 

2. Trámite en segunda instancia

 

Junto con el recurso de apelación, la parte actora allegó una serie de documentos visibles en folios 471 a 568 del cuaderno principal No. 2, los cuales solicitó como pruebas, hecho que reiteró en memorial visible en folios 571 a 591 del cuaderno principal No. 2, en donde solicitó la práctica de pruebas en segunda instancia.

 

Esta corporación, luego de admitir el recurso (f. 570, c. ppal 2), mediante auto del 3 de abril de 2003 (f. 593-594, c. ppal 2) negó la solicitud de pruebas, toda vez que no cumplían las previsiones del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.

 

Contra el anterior proveído, la parte actora interpuso recurso de súplica (f. 595-600, c. ppal 2) y mediante auto del 24 de julio de 2003 (f. 614-616, c. ppal 2) se confirmó el auto del 3 de abril de 2003, que negó la práctica de pruebas en segunda instancia, toda vez que “los documentos solicitados son expedidos (en su mayoría) con anterioridad a la presentación de la demanda y corrección y aclaración de la misma, además que no cumplen los requerimientos del numeral 2 del artículo 214 del C. C. A.”.

 

Posteriormente, mediante memorial del 13 de agosto de agosto de 2003 (f. 619-631, c. ppal 2), el apoderado de la parte actora solicitó se decretará como prueba de oficio, entre otros, un dictamen pericial en el que se conceptuará sobre la mercancía incautada, aspecto que fue negado por el magistrado sustanciador de la época mediante auto del 12 de septiembre de 2003 (f. 632-633, c. ppal 2), y contra el cual el apoderado de los accionantes interpuso recurso de súplica (f. 636-637 y 639-640 c. ppal 2) y mediante auto del 4 de noviembre de 2004 se confirmó la providencia que negaba la práctica de pruebas (f. 646-648, c. ppal 2).

 

En firme las anteriores providencias, mediante auto del 11 de febrero de 2005 (f. 652, c. ppal 2) se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad de la cual hizo uso la parte accionante, quien reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada y agregó que el fallo de primera instancia no estuvo en consonancia con los hechos, pretensiones y pruebas recaudadas, pues se planteó sobre un hechos que no existían al momento de la presentación de la acción, además la mercancía incautada no contenía fósforo blanco. (f. 653-662, c. ppal 2).

 

El agente del Ministerio Público rindió concepto en el que deprecó la confirmación de la sentencia impugnada al estimar que (f. 663-678, c. ppal 2): i) es un hecho cierto e indiscutible que el burgomaestre de la ciudad de Bogotá expidió los decretos 755 del 28 de noviembre de 1995, por el cual autorizó la venta de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales, con excepción de aquellos que contuvieran fósforo blanco, el No. 791 del 10 de diciembre de 1995 por el cual prohibió la venta de fuegos artificiales y señaló la posibilidad de quien tuviera los mismos los denunciara a efectos de recibir una compensación económica, el No. 120 del 23 de febrero de 1996, por el cual se reglamentó el 791 y el No. 717 del 20 de noviembre de 1996 en el que se estableció la oportunidad de entregar los fuegos artificiales al cuerpo de bomberos de la estación de Puente Aranda, entre el 25 y 29 de noviembre de 1996. ii) sobre las anteriores disposiciones cursó demanda de nulidad que culminó con la declaración de nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 791 de 1995. Por consiguiente, tanto bajo el supuesto de la vigencia del artículo 1 del Decreto 791 de 1995 como del 755, sólo podrían tener derecho a ser indemnizadas por la alcaldía, aquellas personas que denunciaron y entregaron los artículos pirotécnicos que no contuvieran fósforo blanco. iii) los actores efectuaron la denuncia de los elementos que tenían en forma extemporánea y, no entregaron bajo la vigencia de la citada disposición el material pirotécnico, iv) la aplicación del Decreto 791 de 1995 no podía estar supeditada al conocimiento personal y directo de cada uno de los productores, distribuidores o expendedores de pólvora, por ende,  no es susceptible considerar  que estos de manera discrecional podían denunciar la posesión del material en las fechas que estimaran convenientes, v) el hecho de que se estuviera dando un tipo de acercamiento entre la administración y los polvoreros, de ninguna manera impedía a la autoridad aplicar la Ley y por ende, el decomiso de la mercancía era viable y su destrucción era factible, pues no había ningún fuero particular que impidiera la retención de la mercancía, vi) la investigación penal adelantada por el decomiso de la mercancía contra el alcalde de la localidad Uribe Uribe concluyó en resolución inhibitoria, donde se colige que no hubo desbordamiento del poder del funcionario, vii) los demandantes debieron demostrar que los elementos incautados y destruidos no contenían fósforo blanco para que fuera aplicado el Decreto 755 de 1995, aspecto que no aconteció y esa deficiencia procesal, dado el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, no podía ser subsanada por el fallador. El ministerio público resaltó que si bien aquellos en segunda instancia solicitaron que, ya sea como prueba en segunda instancia o de oficio se decretará una prueba para demostrar que el material decomisado no contenía fósforo blanco, esto solicitud con justa razón fue negada, pues no fueron aportadas en la demanda y no acreditaron las razones que impidieron arrimarlas dentro de la oportunidad legal. El juez puede decretar pruebas de oficio cuando las considere útiles para la verificación de los hechos, pero no para corregir las faltas a los deberes procesales a cargo de las partes y viii) además de que no entregaron la pólvora en la oportunidad debida, dispusieron su guarda sin las medidas y cuidados indispensables para evitar una tragedia, con lo que colocaron en grave peligro a la comunidad.

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN

 

1.1 Competencia y procedencia de la acción

 

En relación con la competencia de esta Corporación para desatar la controversia, se tiene que el proceso tiene vocación de doble instancia ya que la pretensión mayor individualmente considerada asciende a la suma de $27.438.000, valor que supera la cuantía mínima exigida para que un proceso tenga acceso a la misma^[4], según los parámetros de competencia establecidos en el Decreto 597 de 1988, toda vez que el recurso de apelación fue interpuesto durante su vigencia.

 

La acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la demandada por los daños ocasionados por la aplicación del Decreto No. 791 del 10 de diciembre de 1995 y que conllevó a la incautación el 8 de noviembre de 1996 de la mercancía de propiedad de los actores.

 

1.2 Caducidad de la acción

 

Observa la Sala que no hay operancia de la misma, por cuanto la incautación y destrucción de la mercancía ocurrió el 8 de noviembre de 1996 y la demanda fue presentada el 19 de noviembre de 1997 (f. 100., c. ppal1), esto es, antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 C.C.A.

 

1.3 Legitimación en la causa

 

1.3.1 Demandantes

 

En el proceso se demostró que mediante acta del 8 de noviembre de 1996 en la carrera 5w No. 48 n-22 sur de Bogotá fue incautado un material pirotécnico (f. 191-192, c. ppal 1). En el acta se refiere que se hicieron presentes la señora Flor María Guerrero, Gladys Munevar y Jorge López, quienes manifestaron representarse a sí mismos y a otras treinta y seis personas, cuyos nombres se relacionan en el acta^[5], de los cuales todos ellos accionan con excepción de los señores Miriam Español, Deissy Cuervo Pulido, Manuel Montañez y Álvaro Valencia. El tener la pólvora en su poder, bien sea como productor, propietario o comerciante, los faculta como accionantes, al señalar que perdieron dicha mercancía.

 

Respecto de la señora Vicenta Niño de Montaña, esta Corporación declarará la falta de legitimación en la causa por activa, en tanto no demostró que le perteneciera, ya sea en calidad de propietaria, poseedora o incluso tenedora, parte de la mercancía que fue incautada el 8 de noviembre de 1996.

 

En efecto, en el acta referida de ninguna manera se menciona a la aquí accionante, quien tampoco acreditó haber poseído algún tipo de material pirotécnico.

 

En la demanda (f. 79-80, c. ppal 1) se indicó que la referida accionante actuaba en calidad de cónyuge supérstite del señor Manuel Montaña Ibáñez, empero, no fue allegado al plenario el registro civil de defunción de aquel^[6], ni mucho menos el registro civil del matrimonio entre estos^[7]; por ende, al no haber acreditado la calidad con la que comparece al proceso, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Vicenta Niño de Montaña.

 

1.3.2 Demandada

 

El Distrito Capital de Bogotá se encuentra legitimado como demandado, toda vez que se trató de la entidad que en cabeza del alcalde de la localidad de Rafael Uribe Urbe realizó la incautación de la pólvora encontrada a los accionantes. La responsabilidad de la entidad, será analizada de fondo.

 

2. PROBLEMA JURÍDICO

 

Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el Distrito Capital de Bogotá es extracontractualmente responsable por la incautación y destrucción de material pirotécnico encontrado en manos de los demandantes, o, si por el contrario, no se encuentra demostrada la responsabilidad de la entidad pública demandada.

 

3. CUESTIONES PRELIMINARES

 

3.1 En relación con los hechos de que trata el proceso, obran las pruebas aportadas por las partes y las recaudadas por orden del a quo, sobre las que la Sala hace las siguientes precisiones:

 

1.1.1 Al plenario fueron aportados algunos documentos en copia simple, que podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en reciente fallo de unificación de jurisprudencia^[8], consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

 

1.1.2 En el expediente obran las copias del proceso penal que se surtió por los hechos en contra del Alcalde de la localidad Rafael Uribe Urbe por el decomiso de la mercancía, que concluyó en auto inhibitorio (f. 1-103, c. 4), las cuales serán apreciables sin limitación alguna, toda vez que fueron allegadas al plenario en cumplimiento del auto de pruebas visible en folios 182 a 184 del cuaderno principal No. 1, y arrimadas al plenario mediante traslado que se produjo con el cumplimiento de los requisitos previstos al efecto por la ley^[9], las no fueron tachadas de falsas por ninguna de las partes.

 

1.1.3 Se aportó al plenario un conjunto de fotografías capturadas en la diligencia de inspección ocular practicada en la residencia de la señora Flor María Guerrero Rodríguez (f. 309-313, c. ppal 1) y tomadas por la personería de Bogotá, las que serán tenidas valoradas, en tanto guardan relación con los demás elementos de prueba obrantes en el expediente.

 

1.1.4 Reposan una serie de documentos allegados por la parte actora por fuera del término procesal (f. 290-305, c. ppal 1 No. 1 y f. 314-399, c. ppal 1, f. 471-591, c. ppal 2) que no serán tenidos en cuenta como prueba, tal y como quedó establecido en autos del 21 de mayo de 2001 (f. 401, c. ppal 1), 3 de abril de 2003 (f, 593-594, c. ppal 2) y 24 de julio de 2003 (f. 614-616, c. ppal 2).

 

1.1.5 Obra la partida de matrimonio ante la parroquia de San Antonio de Padua (f. 148, c. pruebas No. 2), entre los señores Manuel Montañez y Vicenta Niño, la que no será tenida en cuenta como prueba para acreditar el matrimonio entre estos, toda vez, que no se trata del medio probatorio idóneo para acreditar las relaciones de parentesco.

 

1.1.6 En el sub lite se allegó la declaración rendida por el señor Juan Manuel Poveda Orjuela durante el trámite de la acción de tutela No. 18075A adelantada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal (f. 212-214, c. pruebas 2), que no será valorada como prueba, en tanto no cumple los requisitos de traslado del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, no así las declaraciones de los señores Nelson Guzmán Cubides (f. 261-262, c. ppal 1) y Jesús Armando Ríos (f. 262-264, c. ppal 1) cuya autenticidad es certificada por el tribunal en donde fueron rendidas, siendo trasladadas a las partes en auto del 8 de febrero de 2001 (f. 267, c. ppal 1).

 

1.1.7 Fue aportada la diligencia de inspección ocular practicada por funcionarios de la Personería Distrital de Bogotá el 1 de noviembre de 1996, y visible en folios 376 a 379 del cuaderno de pruebas No. 2, que será tenida en cuenta como prueba^[10], no así la declaración que rindió al interior de la misma la señora Flor María Guerrero Rodríguez (f. 377-379, c. 2 pruebas) que no será valorada en autos,  toda vez que al tratarse de declaración de parte, la misma debía cumplir las formalidades previstas en la ley para su valor probatorio, en particular, haber sito citada por la parte contraria y afirmar hechos que le son desfavorables, tal y como lo ha expresado la jurisprudencia de la sección en varias oportunidades^[11].

 

4. LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

 

4.1  Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado^[12], de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación patrimonial de los actores que se alega en la demanda, se entrará a estudiar la imputación.   

 

4.2. El daño

 

En el sub lite, el daño se concreta en la destrucción de elementos pirotécnicos, tomados de la residencia de la señora Flor María Guerrero Rodríguez, por parte del Distrito Capital-Alcaldía Local Rafael Uribe Uribe. Al respecto, se encuentra demostrado:

 

i) Mediante decretos 755^[13] del 28 de noviembre y 791^[14] del 10 de diciembre de 1995, así como los decretos 120^[15] del 23 de febrero y 717^[16] del 20 de noviembre de 1996 (f. 101-105, c. pruebas No. 1, f. 111-115, 302-305, 307-315 c. pruebas No. 2), la Alcaldía Distrital de Bogotá adoptó diversas medidas de prohibición y control para la venta y uso de globos, artículos pirotécnicos y fuegos artificiales para la capital del país.

 

ii) Los accionantes que se relacionan a continuación, denunciaron ante el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias del Distrito Capital los artículos pirotécnicos que se encontraban en su poder, en las siguientes sumas de dinero:

 

 

iii) El 1 de noviembre de 1996, funcionarios de la Personería de Bogotá llegaron a la casa de habitación de la señora Flor María Guerrero e hicieron una inspección ocular, constando la existencia de varios elementos pirotécnicos (f. 376-379, c. pruebas No. 2).

 

iv) El día 8 de noviembre de 1996, miembros de la estación de policía No. 18, acompañados del Alcalde de la Localidad Rafael Uribe Uribe, incautaron la siguiente mercancía ubicada en la residencia de la señora Flor María Guerrero, tal y como consta en el acta de incautación (f. 191-192, c. 2 pruebas y f. 119-120, c. pruebas No. 4):

 

En Santa fe de Bogotá a los ocho días del mes de noviembre de 1996, en la carrera 5w 46N – 18 sur y carrera 5w 48N-22 sur, se hicieron presentes los siguientes señores: Dr. José Manuel Poveda Orjuela, alcalde local de Rafael Uribe, subteniente Jesús Armando Ríos Mora, representante de la estación 18 de policía, Si. Guzmán Cubides Nelson, agente Rodríguez Pórtela Guillermo, agente Camacho Romero Edgar y Agente Meza García Franklin, personal de la localidad 18 que efectúo el operativo, con el fin de incautar material pirotécnico que a continuación se relacionada a las señoras Flor María Guerrero, Gladys Munevar, y el señor Jorge López, quienes representan a las siguientes personas:

 

Arsenio Guerrero Acevedo // Miriam Español // Hugo Alonso García // Graciela Romero Maldonado // Ana Herminda Sáenz // Olga María de la Hoz rincón // Margarita Poveda // Carmen Rodríguez // Héctor Alfonso Jiménez // Rafael Gómez // Gerardo Chala // Luz Olga López // Juan López // Elizabeth Caviedes // Javier Cely // Martha Janeth Pedraza // Lilia Piernagorda // Claribel López // Miguel Cañón // María Lourdes Lara // Luz Marina Munevar // Gladys Munevar // Alberto Sáenz // Concepción Cabalarrelo // Gloria Marlen Sánchez // Deissy Cuervo Pulido // Manuel Montañez // Nora (sic) Maldonado de Rico // Cristina Mariño Garzón // Gladys Maldonado // Carmen Casas // Vega Marcia c. // José Domingo Jiménez // Patricia Guaqueta // María Josefa Quiroz // Margarita Arias // Álvaro valencia.

 

RELACIÓN MATERIAL INCAUTADO

 

Voladores 1.020 paquetes * 12 unidades

 

Volcanes 6454 unidades

 

Pitos 13.695 docenas

 

Buscaniguas 240 docenas

 

Volador dama 828 gruesas

 

Vela romana 1900 unidades

 

Mechas 67.968 paquetes * 50 unidades

 

Volcán pequeño 100 paquetes * 10 unidades

 

Martillo 1400 unidades

 

Empaque para pito 32.000 unidades

 

Tan tan 23.760 unidades

 

Culebras 3.000 paquetes * 50 unidades

 

Aluminio negro 24 bultos

 

Azufre 2 bultos

 

Benzoato 6 kilos

 

Rodachinas 600 paquetes * 12 unidades

 

Triquitraque 28.800 unidades

 

Totes 200 * 600 unidades

 

Coreana 144 paquetes * 120 unidades

 

Materia prima 10 kilos

 

Pólvora china surtida 2 cajas * 50 unidades

 

v) En la misma fecha, mediante resolución No. 31-96 (f. 100-101, c. pruebas No. 4), el Alcalde de la localidad Rafael Uribe Uribe solicitó al comandante de la Unidad Antiexplosivos de la Policía Nacional y al Cuerpo Oficial de Bomberos de la ciudad de Bogotá, se procediera a la destrucción del material incautado.

 

vi) La mercancía fue incinerada en el sector de Mondoñedo (Cundinamarca), tal y como se colige del oficio del 8 de noviembre de 1996 (f. 193-194, c. pruebas No. 2 y f. 117-118, c. pruebas No. 4) por medio del cual el subintendente Nelson Guzmán Cubides le informó al Comandante de la zona 18, entre otros aspectos que:

 

Me permito informar al señor teniente coronel sobre el decomiso de aproximadamente seis toneladas entre pólvora navideña e insumos en la carrera 5w NO. 48n-18 del barrio mirador, lo antes mencionado se le incauto a la señora Flor María Guerrero (…) dicha incautación se realizó con el alcalde de la zona 18 y con la presencia del señor personero, bomberos, grupo antiexplosivos de SIJIN (…) y por orden del alcalde se trasladó la pólvora a Mondoñedo para realizar la quema (…).

 

El anterior decomiso se quemó en presencia de los antes mencionados en Mondoñedo quedando todo en sus respectivas notas de decomiso y quema.

 

Lo anterior para conocimiento del señor teniente coronel y fines que estime convenientes.

 

vii) Los oficiales de policía Nelson Guzmán Cubides y Jesús Armando Ríos, en declaraciones rendidas ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y debidamente trasladadas a este proceso, manifestaron haber participado en el operativo de incautación y que la mercancía, pertenecía a varias personas.

 

El suboficial Nelson Guzmán Cubides señaló (f. 261-262, c. ppal 1):

 

Nosotros recibimos una información, un informante que no identificamos, es gente que le avisa a uno, son colaboradores de la justicia, nosotros nos trasladamos al sitio donde nos habían indicado y golpeamos en la casa en la dirección que nos dieron y salió una señora FLOR no me acuerdo el apellido y nos dijo ustedes son los que vienen a llevarse la pólvora, ella abrió la puerta nos mostró y era gran cantidad y nos explicó que ellos estaban esperando un personal de la Alcaldía porque ya estaba denunciada ya que llevaba un año de almacenamiento esa pólvora allí, nos mostraron unos documentos, eso era una especie de compañía, los dueños eran varias personas y nosotros hicimos lo pertinente, llamamos al Alcalde y el alcalde se encargó de hacer la incautación (…). – Negrillas fuera de texto-.

 

El agente de policía Jesús Armando Ríos manifestó que (f. 262-264, c. ppal 1)

 

Para ese día aproximadamente a las dos de la tarde, fui enterado por los agentes Camacho Romero Edgar, Mesa García Franklin y Rodríguez Pórtela Guillermo, por radio de que en la carrera 5w no. 48N-22 sur se encontraba en dicha residencia una cantidad de pólvora y que al tomar contacto con la propietaria del inmueble, la señora FLOR MARÍA GUERRERO permitió o autorizó el ingreso de los agentes a constatar la existencia de dicha pólvora, al llegar a ese sitio tomé contacto con la señora FLOR MARÍA la cual me manifestó que ella junto con otras señoras (sic) propietaria de dicha pólvora, estaban esperando unos representantes de la Alcaldía para la entrega de dicho material, posteriormente se llamó al alcalde menor de la localidad junto con un representante de la personería y los de bomberos para efectuar el procedimiento de la incautación de dicho material, lo cual se hizo en presencia de las autoridades antes mencionadas (…) de acuerdo a lo informado por la señora FLOR la pólvora que se encontró en ese sitio parte era de ella pero pertenecían a varias personas que se relacionan en el acta.

 

viii) Con ocasión de la incautación realizada, varios de los aquí demandantes elevaron quejas y denuncias ante la procuraduría (f. 220-238, c. pruebas 2), la defensoría (f. 198-200, c. pruebas 2) y la fiscalía general de la nación (f. 1-103, c. 4 pruebas).

 

ix) La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 19 de marzo de 1998, decretó la nulidad de los Decretos 755 y 791 de 1995 y 120 de 1996, expedidos por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá (f. 135-164, c. ppal 1 y f. 161-190, c. pruebas No. 4); empero, dicho proveído fue modificado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera, el que en fallo de segunda instancia, revocó parcialmente la decisión señalada, y respecto del Decreto 755 de 1995, sólo decretó la nulidad de los artículos 6º ,7º  y 11º los cuales eran concernientes a la retención de personas y la conducción de menores (f. 316-368, c. pruebas No. 2).

 

Del haz probatorio reseñado, es claro el daño producido a los actores por el decomiso y destrucción de varios productos pirotécnicos de su propiedad, por lo que se impone analizar la antijuridicidad del daño y su imputación, para lo cual se proceden, en atención a la demanda y el recurso de apelación, analizar i) si la demandada se encontraba facultada para decomisar y destruir el material retenido, ii) de hallarse facultada, determinar si el procedimiento realizado estuvo acorde con la normatividad vigente.

 

i) Sobre las normas de incautación de la mercancía pirotécnica

 

Para el 8 de noviembre de 1996, fecha en la que se llevó a cabo la incautación de la mercancía pirotécnica, se encontraban vigentes los decretos 791, 755 de 1995 y 120 de 1996 que establecían una prohibición para la venta, comercialización y tenencia de productos pirotécnicos.

 

Los accionantes tanto en la demanda como en el recurso de apelación, afirmaron que como quiera que los decretos 755, 791 de 1995 y 120 de 1996 fueron declarados nulos en varios de sus apartes por la jurisdicción contencioso administrativa, los perjuicios que se causaron bajo el amparo de dichas normas debían ser resarcidos, en tanto las actuaciones de la accionada tuvo por fundamento una normativa ilegal.

 

Sobre el particular, la Sala encuentra que al momento de interponerse la demanda, las normas referidas aún se encontraban en firmes, y si bien, esta Corporación en proveído del 10 de junio de 1999 declaró la nulidad solamente de algunos apartes de los decretos mencionados, el decomiso de juegos pirotécnicos ya estaba regulado en normas anteriores plenamente vigentes.

 

En efecto, en la Ley 9 de 1979^[17]  se prohibió la fabricación tanto de artículos pirotécnicos cuya composición empleara fosforo blanco, como aquellos detonantes que produjeran ruidos sin efectos luminosos, y se estableció una serie de requisitos para quienes manipulan los artículos pirotécnicos.

 

El Ministerio de Salud por su parte, mediante las resoluciones 19703 de 1988 y 4709 de 1995^[18] reguló lo concerniente a la venta y utilización de artefactos pirotécnicos, y reiteró la prohibición de utilización de fósforo blanco en la fabricación de juegos pirotécnicos, y venta a menores de edad y personas en estado de embriaguez.

 

De igual forma, el Código de Policía Distrital^[19], vigente para la época de los hechos, prohibió la venta de productos pirotécnicos en forma ambulante, así como su venta a menores de 16 años y estableció como sanción para las personas que incurrieran en tales contravenciones en una sanción equivalente al decomiso del producto y el trabajo social^[20].

 

Así las cosas, para el año de 1996, ya se encontraba en vigencia toda una normativa que autorizaba el decomiso de juegos pirotécnicos para aquellos productores y expendedores que no cumplieran con el lleno de los requisitos para la comercialización de tales artículos, o para quienes incurrieran en alguna de las conductas prohibidas señaladas en tales preceptos.

 

Con la expedición del Decreto 755 de 1995, el Alcalde Mayor de Bogotá reguló la venta de los fuegos pirotécnicos restringiéndola únicamente a aquellos sitios que tuvieran permiso expedido por la administración municipal y únicamente para determinadas fechas. Se indicó (f. 101-105, c. pruebas No. 1, 302-305, c. pruebas No. 2):

 

ARTICULO 4. Se prohíbe la venta de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales, tanto en establecimientos comerciales de cualquier índole, como en recintos abiertos, casetas o cualquier tipo de expendios en el Distrito Capital, salvo con permiso de venta expedido por la Secretaría de Gobierno.

 

PARAGRAFO. La Secretaría de Gobierno determinará los lugares y demás condiciones para la venta de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales permitidos, dentro de los horarios que se establecen en el presente decreto.

 

ARTICULO 5. Se autoriza la venta de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales el día siete (7) de diciembre, del día quince (15) al día veinticuatro (24) de diciembre, el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1.995), y los días cinco (5) y seis (6) de enero de mil novecientos noventa y seis (1.996), desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), hasta las ocho de la noche (08:00 p.m.)

 

Los artículos transcritos de ninguna manera fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, el que en fallo del 10 de junio de 1999, señaló que el Alcalde tenía competencia para regular lo concerniente a los juegos artificiales, y que los preceptos señalados se ajustaban a ley, se indicó (f. 316-367m c. pruebas No. 2):

 

[N]o se debe perder de vista que la potestad reglamentaria dentro del poder de policía, si bien es reglada, se entiende que se tiene en relación con todas las actividades y conductas que son objeto del poder de policía, es decir, las que son susceptibles de ser limitadas en procura de la conservación del orden público, y que ha de ejercerse, no sólo de acuerdo con la ley y para la ejecución de la misma, sino también de acuerdo con el reglamento y para ejecución de éste, tal como se dispone en el antes comentado artículo 9º del Código Nacional de Policía.

 

De modo que, en virtud de las anteriores disposiciones legales, se puede decir que, por tratarse de asuntos de naturaleza policiva, el Alcalde Mayor de Bogotá, bien podía expedir, como actos reglamentarios, los actos acusados, pero claro está con sujeción a la ley, al Código de Policía del Distrito Capital y a las normas pertinentes del Ministerio de Salud analizadas.

 

2.2. Revisión de los decretos demandados

 

2.2.1. Generalidades (…)

 

2.2.2. El decreto 755 de 28 de noviembre de 1.995

 

Este decreto contiene doce (12) artículos (…) y en lo que concierne a pólvora y fuegos pirotécnicos no se puede predicar que infrinja las normas superiores invocadas por el a quo porque, en general, no hace otra cosa que reproducirlas y precisarlas, con lo cual es claro que al expedirlo el Alcalde Mayor se ajustó a lo mandado en el artículo 9º del Código Nacional de Policía (…).

 

Tampoco las infringe en lo que toca con globos elevados con aire calentado mediante dispositivos alimentados por fuego, por la sencilla razón de que ni la ley 9ª de 1.979, ni las resoluciones 19703 de 1998 y 004709 de 1995 se ocupan del tema. No obstante, conviene poner de presente que el artículo primero, en cuanto prohíbe totalmente la venta de estos globos, resulta armónico con el artículo 93 del Código de Policía del Distrito, toda vez que con el fin de evitar incendios en el territorio del Distrito Capital autoriza que se impida la realización de toda actividad que pueda provocarlos, y no se puede desconocer que tal prohibición es una manera efectiva para ello, teniendo en cuenta la alta probabilidad de causarlos con la elevación de los mismos.

 

En consecuencia, la sentencia se revocará en lo que corresponde a este decreto para, en su lugar, decretar sólo la nulidad en lo concerniente a la retención de personas y conducción de menores (artículos 6º, 7º y 11).

 

En la sentencia precitada, solo se declaró la nulidad de los apartes de los artículos concernientes a la retención de personas y conducción de menores.

 

Ahora bien, pocos días después de haber sido expedido el Decreto 755 de 1995, el Alcalde Mayor del Distrito Capital promulgó el Decreto 791 de 1995 que en su artículo primero prohibió totalmente la tenencia, comercialización y uso de todo tipo de juegos pirotécnicos y similares. El Consejo de Estado, declaró la nulidad de dicho artículo al establecer que el alcalde se excedió en su competencia, pues el marco legal superior permitía bajo determinadas condiciones, la venta y comercialización de juegos pirotécnicos que no tuvieran fósforo blanco, de tal forma que la normativa distrital no podía ser contraria a las normas superiores.

 

La anulación de artículo primero del Decreto 791 de 1995, de ninguna manera se entendió como una posibilidad de vender cualquier tipo de pólvora o elementos pirotécnicos. Esta Corporación en la sentencia citada, fue clara en señalar que la comercialización de juegos pirotécnicos estaba supeditada al cumplimiento de las normas superiores y los decretos expedidos por el distrito capital en los apartes que no fueron objeto de anulación.

 

Así las cosas, se tiene que contrario a lo señalado por los demandantes, la administración distrital se encontraba facultada para incautar y decomisar aquellos juegos pirotécnicos que se comercializaban sin el cumplimiento de las normas referidas.

 

ii) El procedimiento realizado

 

Como fue expuesto en el acápite anterior, la administración distrital podía incautar y decomisar los juegos pirotécnicos que no cumplían las exigencias legales; empero, dicha incautación y decomiso debía ser ajustado al procedimiento legal de la época, y es este uno de los reproches que los demandantes acusan a la entidad accionada, esto es, que el alcalde de la localidad de Rafael Uribe actuó en forma arbitraria al incautar las mercancías de los aquí actores, para luego proceder a su destrucción^[21].

 

En los decretos 755, 791 de 1995 y 120 de 1996 no se estableció algún procedimiento especial para la incautación de la mercancía pirotécnica, por lo que la comercialización de esta sin el cumplimiento de ley, al ser una contravención^[22] se encontró regulada por el Código de Policía Distrital de la época, Acuerdo 18 de 1989, que en su artículo 4 dispuso que “Todo hecho u omisión que viole las disposiciones de este Código, constituye contravención de policía y el responsable será sancionado con medida correctiva, salvo en los casos de fuerza mayor, caso fortuito, orden de autoridad o enajenación mental”.

 

Como medida correctiva, el artículo 16 del estatuto en comento prescribió^[23] entre otros la figura del decomiso, el que también estaba contemplado en la Ley 9 de 1979 en la que se estipuló que:

 

ARTICULO 577. Teniendo en cuenta la gravedad del hecho y mediante resolución motivada, la violación de las disposiciones de esta Ley, será sancionada por la entidad encargada de hacerlas cumplir con alguna o algunas de las siguientes sanciones:

 

a) Amonestación;

 

b) Multas sucesivas hasta por una suma equivalente a 10.000 salarios diarios mínimos legales al máximo valor vigente en el momento de dictarse la respectiva resolución;

 

c) Decomiso de productos;

 

d) Suspensión o cancelación del registro o de la licencia, y

 

e) Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo

 

La Ley 9 de 1979 estipuló que el decomiso debía ser ordenado mediante resolución motivada, aspecto que fue reiterado en el artículo 29 del Código de Policía del Distrito Capital en el que se dispuso que:

 

Compete al Alcalde o a quien haga sus veces, imponer el decomiso mediante resolución motivada, en la que dispondrá que los bienes se vendan en pública subasta o se entreguen, previo recibo y formalidades de rigor a un establecimiento de asistencia pública, salvo que pertenezcan a un tercero, caso en el cual se le devolverán.

 

El producto de la subasta se entregará a la Tesorería Distrital. Cuando se trate de bebidas, comestibles y víveres en general que se encuentren en mal estado, la policía procederá a destruirlos en presencia de su tenedor.

 

En el caso bajo estudio, la Sala encuentra que: i) el acta de incautación si bien fue suscrita por miembros de la policía, el alcalde de la localidad Rafael Uribe Uribe y representantes de los polvoreros que aquí demandan, no hubo orden previa que fuera conocida por los afectados para proceder el decomiso, ii) los funcionarios ingresaron al inmueble sin orden de autoridad competente y decomisaron una mercancía sin permitirle a los afectados conocer de antemano la razón de su ingreso y el operativo a realizar, violando sus derechos de audiencia y contradicción y iii) se procedió a la destrucción sin adelantar el procedimiento prestablecido.

 

Respecto del primer aspecto, esto es, que no hubo orden previa para proceder al decomiso, la Sala encuentra que si bien en el plenario se encuentra la resolución No. 31-96 del 8 de noviembre de 1996 (f. 100-101, c. pruebas No. 4) por medio de la cual el Alcalde de la localidad Rafael Uribe Uribe ordenó la incautación de la pólvora y material pirotécnico, dicha resolución se elaboró tiempo después cuando ya se había realizado el decomiso de la pólvora.

En efecto, de los testimonios de los policías Nelson Guzmán Cubides y Jesús Armando Ríos Mora^[24], se tiene que los integrantes de la policía fueron informados de la presencia de la pólvora, y luego de verificar la existencia de la misma, llamaron al alcalde local de la zona para con su presencia proceder a la incautación, aspecto que coincide con el oficio del 13 de noviembre de 1996 (f. 196, c. pruebas No. 2) suscrito por el Subcomandante de la Zona Rafael Uribe, quien informó a la señora Flor María Guerrero que: “de acuerdo a informaciones daban cuenta de que en la carrera 5W No. 48N -18 sur se encontraba almacenada una gran cantidad de pólvora por lo cual se trasladó un personal de agentes constatando la veracidad de esa información y que como resultado se efectuó un operativo el cual usted ya tiene conocimiento en presencia de la alcaldía, personería y bomberos”.

 

Esta Corporación, respecto del procedimiento que debía seguirse para el decomiso de los artículos pirotécnicos en los eventos como el que ocupa la atención de la Sala, ya se había pronunciado e indicó que conforme las normas de la época, el afectado contaba con la oportunidad de controvertir la medida, se indicó^[25]:

 

[E]l parágrafo del artículo 7 del Decreto distrital 791 de 1991, por medio del cual se prohibió la venta de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos, así como el uso de los mismos productos en el Distrito Capital, si bien habilitaba a las autoridades distritales para su decomiso, como medida correctiva, se imponía seguir el procedimiento previsto en el artículo 449 del Código de Policía Distrital^[26], según lo dispuesto en el primer decreto en cita, en donde, además se estableció:

Quien venda artículos pirotécnicos, fuegos artificiales o globos incurrirá en retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas^[27] en el decomiso del producto. Si tal venta se realiza en establecimientos comerciales de cualquier índole, así como en recintos abiertos, casetas o cualquier tipo de expendio en el Distrito Capital, se impondrá el cierre inmediato por siete (7) días por la autoridad de policía.

 

En la misma sanción incurrirá quien almacene dichos artículos, salvo si cuenta con permiso de la autoridad competente para producirlos.

 

Ahora, si bien se podría afirmar que el procedimiento policivo en cuanto omite considerar el factor sorpresa que el mismo requiere para conseguir los efectos perseguidos por la norma antes transcrita^[28], empero le brinda al perjudicado la oportunidad de desplegar sus garantías constitucionales (…).

 

Garantías cuyo respeto se echa de menos en el presente asunto, toda vez que la Alcaldesa Local de Santafé, además de actuar por fuera de oportunidad, pues lo hizo cuando la medida ya se había materializado, sin conceder al afectada oportunidad para controvertirla, pretendió legalizar el decomiso de la mercancía tardíamente y ordenar su destrucción. En este punto cabe precisar que el actor sostiene que la mercancía no contenía fósforo blanco^[29], al tiempo que demuestra que contaba con permiso del Comando General de la Fuerzas Militares para su fabricación y distribución. De suerte que se echa de menos la oportunidad para que el afectado contradijera la orden, con miras a enervar la medida de decomiso y evitar la destrucción de lo incautado, como lo permitía el artículo 2 del Decreto distrital 791 de 1995. – Negrillas fuera de texto-.

 

Al igual que en el precedente citado, se observa que si bien no se demostró si los bienes incautados estaban o no fabricados con fosforo blanco, esto es, si debían ser retenidos; la falta de esta constatación no puede afectar a los demandantes, pues precisamente su derecho a contradecir la medida les fue segado.

 

Ciertamente, en la resolución No. 31-96 del 8 de noviembre de 1996 además de que los actores no tuvieron espacio para controvertirla, en la misma si bien se indicó que la destrucción de la mercancía incautada debía darse dentro de los cuatro días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo^[30], empero, la mercancía fue incinerada el mismo día que incautada y en presencia del Alcalde Local de Rafael Uribe Uribe, tal y como fue señalado por el subintendente Nelson Guzmán Cubides en el oficio del 8 de noviembre de 1996 y dirigido al comandante de la zona 18, en el que informó (f. 193-194, c. pruebas 2):

 

Respetuosamente me permito informar al señor teniente coronel sobre el decomiso de aproximadamente seis toneladas entre pólvora navideña e insumos en la carrera 5w NO. 48n-18 del barrio mirador (…), dicha incautación se realizó con el alcalde de la zona 18 y con la presencia del señor personero, bomberos, grupo antiexplosivos de SIJIN y la patrulla de molinos 5 al mando del SI. Guzmán Cubides comandante de la zona y por orden del alcalde se trasladó la pólvora a Mondoñedo para realizar la quema (…). El anterior decomiso se quemó en presencia de los antes mencionados en Mondoñedo quedando todo en sus respectivas notas de decomiso y quema.

 

Luego entonces, se tiene que además de ser incautada sin el procedimiento correspondiente, la pólvora fue incinerada sin que les diera la oportunidad a los actores de controvertir la medida.

 

De igual forma, la Sala observa que dentro del procedimiento, realmente ocurrió un allanamiento a la residencia de la señora Flor María Guerrero Rodríguez, que de ninguna manera habilitaba a que la mercancía fuera incautada.

 

En efecto, cuanto al ingreso al lugar de la residencia de la señora Flor María Guerrero Rodríguez, se tiene que si bien ella permitió el ingreso de los uniformados y el alcalde de la zona, de ninguna manera ello se convirtió en una autorización para hacer un allanamiento.

Esta Corporación ya en otras oportunidades se ha pronunciado sobre la inviolabilidad del domicilio en los casos como el que ocupa la atención de la Sala, y en los que se indicó^[31]:

 

En consecuencia, como pudo verse en el acápite anterior, se tiene que las actividades concernientes a los fuegos artificiales y el uso de artículos pirotécnicos no se encuentran prohibidas en el ordenamiento jurídico sino que se hallan sometidas a unas condiciones de cuidado y control más rigurosas. Sin embargo, el incumplimiento de tales preceptos no constituye delito sino una infracción de tipo contravencional, tal y como  lo dispone el Código Distrital de Policía en su artículo 4, al  señalar que “Todo hecho u omisión que viole las disposiciones de este Código, constituye contravención de policía y el responsable será sancionado con medida correctiva, salvo en los casos de fuerza mayor, caso fortuito, orden de autoridad o enajenación mental” (…).

 

Nótese como en el mentado listado (se refiere a las medidas correctivas del Código de Policía) no aparece la posibilidad de realizar allanamientos o similares diligencias, situación que tampoco fue contemplada en la ley 9 de 1979 (sic) en la que se estipularon las siguientes sanciones para los infractores de sus disposiciones (…).

 

En cuanto a los decretos 755, 791 de 1995 y 120 de 1996, observa la Sala que en parte alguna de ellos se contempla la posibilidad de realizar allanamientos con el fin de incautar el material pirotécnico, todo lo cual lleva a la sala a concluir que ninguna de las normas que reguló lo concerniente al uso, comercialización y distribución de artefactos pirotécnicos previó la posibilidad de la violación del domicilio para efectos de hacer cumplir los mandatos en ellas previstos, previsión que resultaba armónica con la regulación de la ley penal que, en el artículo 343 del C.P.P vigente en aquella época, reguló lo concerniente al allanamiento para permitir su procedencia únicamente cuando mediara orden de funcionario judicial (…).

 

Ahora bien, de forma excepcional, la ley consagró casos en los cuales existe la posibilidad de realizar limitaciones a la libertad y al domicilio sin que medie de manera previa la mentada orden judicial, sin embargo dichas circunstancias se limitan únicamente a los casos de flagrancia y se autoriza únicamente a las autoridades que ejerzan funciones de policía (…).

 

Significa lo anterior que normativamente se encuentran taxativamente establecidas las autoridades que ejercen funciones de policía judicial, las cuales no pueden entenderse asignadas a un organismo en particular, sino a funcionarios expresamente delegados y de las entidades expresamente contempladas en la norma^[32] (…).

 

Esta circunstancia que –se repite- se halla debidamente acreditada en el proceso y respecto de la cual ninguna explicación satisfactoria ha sido dada por la demandada, lleva a que  la Sala considere  que se encuentra acreditada la falla en el servicio alegada en la demanda, pues  la conducta del señor MUNEVAR CABALLERO no era constitutiva de delito, sino que se trataba de una mera contravención, visión bajo la cual, no era posible para las autoridades realizar una diligencia de allanamiento como la que en este caso se produjo. Adicionalmente a lo anterior se tiene que no existe elemento probatorio alguno que indique que se hubiera tratado de un caso de flagrancia el que diera lugar a semejante actuación de la demandada, sino todo lo contrario, el examen de los testimonios recaudados en el proceso permiten entender  que se trató de un operativo debidamente organizado por el cuerpo policial (…).

 

Si bien en el caso de la sentencia citada no estuvo de por medio el asentimiento del afectado, el hecho de que la señora Flor María Guerrero Rodríguez hubiera permitido la entrada a su residencia, de ninguna manera enerva la obligatoriedad de que existiera una orden previa. De igual forma, tampoco se puede hablar de que se estaba ante un caso de flagrancia de un delito, sino de una contravención, la cual de ninguna manera autoriza el allanamiento sin orden judicial previa.

 

Luego entonces, comoquiera que fue la Alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe la entidad que recibió las mercancías decomisadas a los actores y en lugar de proceder al reintegro de lo ilegalmente incautado dispuso su destrucción, por lo que le asiste responsabilidad a la accionada, por lo que será revocada la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

 

Sobre esto último, cabe decir que si bien al plenario fue aportada la investigación penal y algunos apartes del disciplinario que se siguió contra el Alcalde Local de Rafael Uribe Uribe, el primero que terminó con resolución inhibitoria^[33] y el segundo sin que hubiera una decisión definitiva^[34], debe indicarse que las resultas de estos no obligan en este caso al Juez Contencioso Administrativo.

La Sección Tercera ha reiterado en varias oportunidades, la posibilidad que tiene el Juez Administrativo de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente^[35], en razón de las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones, aunque sin dejar de destacar la importancia que tienen dichos fallos en las decisiones que se adopten en esta jurisdicción^[36].

 

El anterior criterio se adoptó, por considerar que si bien la decisión de carácter penal –e incluso disciplinaria- no puede ser modificada por la jurisdicción contenciosa y que la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se predica de la situación jurídico penal del procesado y, en algunos eventos, en relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado^[37], pues a pesar de que se declare la responsabilidad personal del funcionario, la entidad a la cual éste se encuentre vinculado puede no ser responsable del daño, por no haber actuado aquél en desarrollo de un acto propio de sus funciones o no haber tenido su actuación ningún nexo con el servicio público^[38], o por el contrario, el funcionario puede ser absuelto por no haberse demostrado la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que no resulte comprometida su responsabilidad penal y, en cambio, el juez administrativo puede encontrar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, con la demostración de la antijuridicidad del daño, elemento fundante de la responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90 de la Carta Política.

 

5. PERJUICIOS

 

5.1 Perjuicios morales

 

Los accionantes solicitaron el reconocimiento y pago de perjuicios morales, petición que será negada, en tanto no fueron aportados las pruebas de las cuales se pueda deducir su causación, como lo ha previsto la jurisprudencia.

 

5.2 Perjuicios materiales

 

Como perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, los accionantes solicitaron el pago para cada uno de ellos del valor la mercancía decomisada y destruida el 8 de noviembre de 1996.

 

Sobre el particular, la Sala encuentra que procederá la condena en abstracto, en tanto no hay prueba que determine el valor de la mercancía incautada y la cantidad individual sobre la que cada accionante era propietario.

 

En efecto, si bien obra en el plenario un dictamen pericial rendido por los auxiliares de justicia Pilar Cecilia Ballen Ariza y Jorge Armando Borda y visible en el cuaderno No. 3 en el que se determinó  el valor  de la mercancía incautada y la proporción en la que cada actor era propietario, el mismo no se encuentra soportado con pruebas fehacientes sobre la suma de dinero a la que ascendió la mercancía, ni tampoco sobre la cantidad en la que cada accionante era propietario, aspectos estos que restan credibilidad al peritazgo.

 

En efecto, respecto al valor de la mercancía, los peritos señalaron que el mismo ascendió a un valor de $621.104.680 y adjuntaron para ello un cuadro en el que relacionaron la mercancía y que fue elaborado por los propios demandantes (f. 70, c. pruebas 3) sin que dicho valor se encontrará soportado en ningún documento.

 

En efecto, en el mismo dictamen los peritos señalaron que para su experticia tuvieran en cuenta el informe detallado del material incautado y realizado por los propios accionantes sin que se aportará ninguna prueba sobre el porqué de dicho valor, verbi gratia, en el referido cuadro se indicó que el valor individual de un bulto de aluminio negro era de $500.000 (f. 70, c. 3 pruebas) sin allegar documento alguno^[39]  con el que se pueda establecer que realmente ese era el valor de un bulto de aluminio negro.

 

Aunado a lo anterior, en el cuadro de valorización de la mercancía pirotécnica incautada elaborado por los propios actores y que fue tomada por los peritos para su experticia, no se establece si las sumas de dinero relacionadas allí corresponden al valor de los juegos pirotécnicos al momento de la experticia, o si corresponde al 8 de noviembre de 1996, fecha en la se realizó la incautación.

 

De igual forma, en el experticio realizado por los peritos se relacionó como mercancía incautada y quemada, una serie de elementos que en el acta del 8 de noviembre de 1996 no aparecen como incautados. Un ejemplo de lo anterior se encuentra en el hecho de que en el dictamen pericial los peritos valoraron como mercancía destruida la cantidad de 10 kilos de aluminio brillante, material pirotécnico que en el acta de incautación de ninguna manera se relacionó como encontrado a los demandantes, así mismo, relacionaron como mercancía destruida la cantidad de 150.000 unidades de culebras entre 100 golpes, 5 golpes y 50 golpes dando a cada uno un precio diferente, cuando en el acta solo se relacionó la cantidad de 3.000 paquetes de cincuenta unidades de culebras, sin que hiciera alguna distinción entre estas, esto es, que eran de 100, 5 o 50 golpes^[40].

De igual forma, tampoco existe prueba sobre la cantidad de mercancía que pertenecía de manera individual a los actores, pues en el acta de incautación del 8 de noviembre de 1996 –transcrita en folios 23 y 24 del presente proveído- se tiene que la mercancía incautada pertenecía en común a un total de 39 personas, sin que se aportara pruebas sobre la cantidad de mercancía de la cual cada uno individualmente era dueño.

 

Sobre esto último, cabe decir que si bien en la demanda cada accionante manifestó ser el propietario de determinado número de juegos pirotécnicos con fundamento en una serie de denuncias, las cuales aportan (f. 116-157, c. pruebas No. 2), dichos documentos no cuentan con la constancia de que fueron presentadas ante el OPES^[41] y aun cuando tuvieran sello de recibido, los mismas no son prueba de que los actores son propietarios de la cantidad de mercancía que indican en la denuncia, pues no se encuentran acompañadas de las facturas u otras pruebas que evidencien la proporción en la que cada accionante era propietario de la mercancía que fue incautada e incinerada.

 

En efecto, las referidas denuncias simplemente se refieren a una declaración individual de los aquí actores en los que relacionan los productos pirotécnicos que manifiestan se encuentran en su poder^[42], empero, dicha declaración debe estar acompañada de pruebas fehacientes que demuestren la cantidad de mercancía de la que cada accionante era propietario, las que no reposan en el plenario.

 

En el dictamen pericial practicado por los auxiliares de justicia Pilar Cecilia Ballen Ariza y Jorge Armando Borda, visible en el cuaderno No. 3 de pruebas, se calculó la cantidad de mercancía de la cual cada accionante era propietario de manera individual, sin embargo, el dictamen tuvo por fundamento las propias declaraciones de los accionantes sobre la mercancía que decían poseer (f. 30-68, c. pruebas No. 3) sin que se acompañará elementos probatorios con los que se fundamentara su dicho.

 

Cabe decir, que lo manifestado por los accionantes tanto en la declaraciones visibles en el cuaderno No. 2 de pruebas, como las realizadas a los peritos, no son coincidentes con la cantidad de mercancía encontrada.

 

En efecto, una muestra de ello se encuentra en la declaración rendida por la señora Flor María Guerrero, quien tanto en la demanda (f. 42, c. ppal 1) como en la denuncia del 4 de diciembre de 1995 (f. 117, c. pruebas No. 2) manifestó ser propietaria entre otros, de medio bulto de azufre,  medio bulto de clorato, un bulto de carbón, 2 kilos de benzoato, y 1 caja de “hongo” de 30 unidades, y en la declaración aportada por los peritos (f. 31, c. pruebas No. 3) señaló ser propietaria entre otros, de 2 bultos de azufre, 3 kilos de aluminio brillante^[43], 2 cajas de 12 unidades de “osos chinos”^[44] y no indicó nada sobre la propiedad de benzoato, cajas de “hongos”, clorato y carbón.

 

Por su parte, en el acta de incautación del 8 de noviembre de 1996, se indicó que la mercancía que fue incautada correspondió entre otros a 24 bultos de aluminio negro –no de aluminio brillante^[45]- 6 kilos de benzoato^[46] y 2 bultos de azufre, sin que hiciera mención alguna a la existencia de clorato, carbón y cajas de “hongos”.

 

Por otra parte, en el dictamen los peritos no hicieron alusión alguna al hecho de que algunos de los demandantes ya habían entregado mercancía a la entidad accionada, quien los indemnizó por ello.

 

Efectivamente, de conformidad con las actas de audiencia de transacción aportadas por la Cámara de Comercio de Bogotá (c. pruebas No. 6) se tiene que los señores Juan Emilio López (f. 27-28 y 414, c. 6 pruebas), Luz Olga López Cañón (f. 45-46 y 129, c. 6 pruebas), Lilia Piernagorda (f. 49-50 y 155, c. 6 pruebas), Hugo Alonso García (f. 53-54 y 120, c. 6 pruebas), Gladys Munevar Caballero (f. 84-85 y 137, c. 6 pruebas), Claribel López Cañón (f. 86-87, c. 6 pruebas), Gloria Marlene Sánchez (f. 88-90 y 1196, c. 6 pruebas), Héctor Jiménez (f. 92-93 y 133, c. 6 pruebas), Jorge Arturo López Cañón (f. 327-329, c. 6 pruebas), Gerardo Chala Buitrago (f. 366-368, 372-377 y 417 c. 6 pruebas), Graciela Romero Maldonado (f. 402-404 y 421, c. 6 pruebas) y Gladys Maldonado (f. 473-475, c. 6 pruebas) llegaron a un acuerdo económico sobre una mercancía que habían entregado a la administración y por la cual la aquí accionada les hizo un pago.

 

Ahora bien, no se tiene establecido si la mercancía denunciada por los demandantes ante los peritos y en la demanda es la misma sobre la cual se hizo un acuerdo de pago, o si estos, aún después del acuerdo continuaron ejerciendo su actividad económica y continuaron fabricando y comercializando la mercancía pirotécnica.

 

En todo caso, lo cierto es que en el acta de incautación quedó establecido que la mercancía pertenecía a treinta y nueve personas, empero, la falta de prueba sobre los valores de la mercancía incautada, y el hecho de que estos no coincidan con lo señalado en el acta de incautación hacen que el dictamen no pueda tenerse en cuenta para la tasación del perjuicio material.

Esta Corporación respecto de la valoración de los dictámenes periciales, ha señalado que^[47]:

 

El dictamen pericial constituye un elemento más de prueba que debe ser valorada por el funcionario judicial inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 241 del Código Procesal Civil, y luego en conjunto con los demás medios probatorios en orden a las reglas de la sana crítica. El dictamen es un medio de convicción con el cual un experto aporta al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos, con miras a contribuir a dilucidar la controversia.

 

La ley procesal determina que la pericia contenga una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, explicando cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustancias empleados, exigencia lógica si se atiende a que con base en esa relación el funcionario judicial lleva a cabo la apreciación del dictamen, dado que las conclusiones tienen como soporte y garantía de credibilidad las labores adelantadas por el perito para llegar a esa opinión.

 

Además, deben contener las conclusiones formuladas por los expertos con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa todos los puntos sometidos a su consideración. En síntesis, el dictamen debe contener dos partes, la descripción del proceso cognoscitivo, y las conclusiones. El primero  comporta la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, explicar de manera clara el procedimiento técnico, artístico o científico realizado, informando la metodología y medios utilizados, y describir los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos. Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas, arrojan las conclusiones del dictamen.

 

Presentado el dictamen, el funcionario judicial debe examinar la coherencia del proceso cognoscitivo, la congruencia en las conclusiones y todo el conjunto, de acuerdo con las preguntas contenidas en el cuestionario, por eso el dictamen debe ser claro, preciso y explicar los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.

 

En el sub lite, los peritos no indicaron sobre que pruebas fundamentaron el valor de la mercancía incautada, ni la metodología utilizada para llegar a dichos valores, y adicionalmente no presentaron soporte alguno para indicar sobre qué cantidad de mercancía pertenecía a cada actor, pues solo se tuvo en cuenta las afirmaciones de los propios demandantes sin anexar las pruebas pertinentes.

 

Luego entonces, al determinar que el dictamen pericial obrante en el plenario carece de sustentación y fundamentación sólida, impide a la corporación tenerlo en cuenta como prueba idónea y, por ende, al no poder establecerse el valor de la mercancía incautada y la cantidad que pertenecía individualmente a cada propietario, la Sala condenará en abstracto, para que mediante incidente el perjuicio material sea liquidado.

 

Los accionantes deberán adelantar el incidente de perjuicios ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de que se determine el monto a reconocer a su favor por el valor de las mercancías que le fueron incautadas y destruidas.  En el trámite incidental podrá ser nombrado un perito experto en materia de avalúos, quien deberá calcular el valor de las mercancías y lo perteneciente a cada demandante con base en los siguientes parámetros: i) Determinará el valor comercial de la mercancía incautada para el 8 de noviembre de 1996, teniendo en cuenta las características de la mercancía señalada en el acta del 8 de noviembre de 1996,  la verificación aritmética y de precios utilizada por la Alcaldía Mayor de Bogotá durante las negociaciones con los polvoreros y el valor de mercado de los productos relacionadas en el acta, ii) durante el incidente los demandantes deberán allegar las pruebas conducentes y pertinentes con las cuales se pueda determinar la cantidad de la cual cada actor era propietario del total de la mercancía incautada, iii) en el eventual caso no se pueda determinar en forma exacta la cantidad de la que cada demandante era propietario del total de lo incautado el 8 de noviembre de 1996; el perito tomará a todos los señalados en el acta del 8 de noviembre de 1996 como comuneros y dividirá en iguales proporciones el valor de la mercancía incautada entre todos los propietarios, iv) los exámenes, valoraciones e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos de las conclusiones y cálculos propios que efectúe el perito, con sujeción a los artículos 237 y 238 del Código de Procedimiento Civil, v) las sumas obtenidas por el perito se actualizarán hasta la fecha del auto que decida el incidente de liquidación, según la fórmula utilizada en la jurisprudencia de esta Corporación^[48] y en todo caso, la suma liquidada no podrá ser superior al valor de lo solicitado en la demanda.

 

6. COSTAS

 

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

REVOCAR la sentencia del 19 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar se dispone:

 

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Vicenta Niño de Montaña, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

 

SEGUNDO: DECLARAR al Distrito Capital de Bogotá responsable administrativamente de los perjuicios causados a los señores Flor María Guerrero Rodríguez, Gladys Munevar Caballero, Jorge Arturo López Cañón, Arsenio Guerrero Acevedo, Hugo Alonso García, Graciela Romero Maldonado, Ana Herminda Sáenz Mendoza, Olga María de la Hoz Rincón, Margarita Inés Poveda Castellanos, Carmen Alicia Rodríguez, Héctor Alfonso Jiménez Cañón, Rafael Gómez, Gerardo Chala Buitrago,  Luz Olga López Cañón, Juan Emilio López Cañón, Elizabeth Esther Caviedes Sáenz, Javier Celis Piernagorda, Martha Yaneth Pedraza Pinto, Lilia Piernagorda Medina, Claribel López Cañón, Miguel Antonio Cañón Mora, Luz Marina Munevar Caballero, Alberto Antonio Sáenz, Concepción Caballero de Munevar, Gloria Marlene Sánchez Gómez, Nohora Maldonado de Rico, Cristina Mariño Garzón, Gladys Maldonado, María del Carmen Cortes de Casas, María del Carmen Vega, José Domingo Piñeros, María Patricia Guaqueta Quiroz, María Josefa Quiroz, María Margarita Arias Rivera y María Lourdes Lara, con ocasión de la incautación del material pirotécnico realizada el día 8 de noviembre de 1996, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Distrito Capital a pagar a los mencionados en el numeral anterior, los perjuicios materiales sufridos, los cuales serán liquidados de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

 

El incidente de liquidación de perjuicios deberá ser incoado dentro de sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del a–quo, que ordene estarse a lo dispuesto en esta providencia.

 

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

 

SEXTO: Sin condena en costas.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Presidente de Subsección

 

DANILO ROJAS BETANCOURTH

RAMIRO PAZOS GUERRERO

 

 

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