TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

-SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., cinco (05) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 29 de abril de 2015, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso instaurado por el señor FORERO BONILLA contra el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN; acogiendo la posición mayoritaria de la Sala, la cual se adopta con el propósito de no alterar el despacho propio como el del magistrado que sigue en turno.

I. ANTECEDENTES

 1.1 La Sentencia Impugnada

Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 19 de octubre de 2015, profiere sentencia accediendo a las súplicas de la demanda, fundamenta tal decisión bajo los siguientes argumentos:

a) Que aquellos docentes que se vincularon con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, son acreedores de las prestaciones económicas y sociales contenidas en las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional -Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978-, o que se expidan en el futuro; Normas que contemplan entre otros factores la prima de servicios - artículo 42 Decreto 1042 de 1978.

b) Así mismo señala, que, si bien es cierto que la facultad de Dominador estuvo radicada en la nación, también lo es, que la misma fue trasladada a los entes territoriales certificados, que en el presente caso es Bogotá Distrito Capital el responsable del reconocimiento y pago de esta prestación en su condición de entidad nominadora.

c) Según el juez de primera instancia, es claro entonces, que debe ser reconocida no sólo a los docentes nacionales y nacionalizados la prima de servicios solicitada, sino también a los docentes territoriales, en aras de garantizar el derecho a la igualdad.

d) Por último, advierte que las mesadas pensiónales reclamadas con anterioridad al 27 de agosto de 2010 se encuentran prescritas.

1.2 El Recurso de Apelación.

La Secretaría de Educación Distrital interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, aduciendo que en el presente asunto se configura el fenómeno jurídico de la caducidad al haber demandado en el 2014 un acto administrativo de 23 de septiembre de 2013.

Por otro lado, señala que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional C-402 de 2013, mediante la cual se establece que la prima de servicios prevista en el Decreto 1042 de 1978 no se debe aplicar a los docentes.

A su vez indica que ni el Distrito Capital ni la Secretaría de Educación de Bogotá son las entidades llamadas a responder por las pretensiones de la demandante, pues el responsable del reconocimiento de dicha asignación salarial es la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Adicionalmente, recalca que de acuerdo al principio de inescindibilidad no le asiste al actor el derecho a percibir la prima de servicios, por cuanto, el régimen especial para el magisterio no lo consagra.

1.3. Alegatos de Conclusión.

Dentro del término legal del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, concedido mediante auto de veintiséis (26) de octubre de 2015, el apoderado de la entidad demandada presenta escrito de alegatos mediante memorial visible a folios 131 a 132, en el cual solicita que la sentencia de primera instancia sea revocada.

Por su lado, el apoderado de la parte demandante guardó silencio.

El Ministerio Público a su vez, se abstuvo de rendir concepto en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES

Corresponde al Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en el sentido de que sea revocada la sentencia de primera instancia y, que, por tal motivo, se nieguen las pretensiones de la demanda. Indica, que no le asiste al actor el derecho a ser beneficiario de la prima de servicios, por cuanto, el sector docente fue excluido conforme a lo establecido en el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978.

A efectos de resolver el recurso de apelación, habrá de considerarse, en primer lugar, la situación táctica del demandante; respecto de la cual se advierte, que de lo probado dentro del proceso, tenemos que el actor se encuentra vinculado como docente para el Distrito Capital; que no ha devengado nunca la prima de servicios; que solicitó el reconocimiento de la mencionada prima, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y que la Secretaría de Educación de Bogotá mediante el acto acusado, negó la anterior petición bajo la consideración de que la prima de servicios fue creada por el Decreto 1042 de 1978, norma que excluye a los docentes.

Como atrás se dijo, se sustentará la decisión en la posición mayoritaria de la Sala en el sentido de acceder el recurso interpuesto, señalando: i) que la prima de servicios tiene naturaleza salarial y no prestacional y en esos términos no le resulta aplicable el Decreto 1919 de 2002, por cuanto dicha norma es expresa en señalar que lo que extiende a los empleados del orden territorial, son las prestaciones y no el salario, pues así, lo ha definido el Consejo de Estado en la Sentencia de 4 de marzo de 2010.

Respecto a la naturaleza jurídica de la prima de servicios, el Consejo de Estado ha indicado que "de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 58 del Decreto 1042 de 1978, la prima de servicio constituye factor salarial, el cual se cancela anualmente, y equivale a 15 días de remuneración, que se pagará dentro de los primeros quince días del mes de julio de cada año", por lo que es dable Indicar que la mencionada prima constituye factor salarial más no prestacional.

ii) Se razona diciendo que los docentes poseen un régimen especial y por tal razón, fueron excluidos expresamente de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, en su artículo 104, como pasa a evidenciarse:

"Artículo 104 - De tas excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones:

a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior.

b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. Declarado exequible sentencia Corte Constitucional 566 de 1997.

c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72.

d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto-Ley 540 de 1977.

e) El personal de la policía nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma.

f) A los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil.

g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación.

h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989." (Resalto de la Sala).

Se infiere entonces que los docentes tienen un régimen especial, el previsto en el Decreto 2277 de 1979, y que así lo ha sostenido la Corte Constitucional, mediante la sentencia de 6 de noviembre de 1997, donde se legitima la exclusión de los docentes.

De la misma manera, el Consejo de Estado se ha referido a la falta de derecho de percibir la prima de servicios para otros empleados públicos excluidos de lo dispuesto por el Decreto 1042 de 1978.

En otra decisión, también se concluyó, que no resultaba aplicable lo preceptuado por el Decreto 1042 de 1978 a un docente oficial "toda vez que, el mismo decreto en su artículo 104 exceptúa de su aplicación a los docentes de los distintos órganos de la Rama Ejecutiva, con lo que no es posible la remisión analógica para aplicar al actor dicho precepto".

En consecuencia, la Sala concluye que el personal excluido expresamente por el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, dentro del cual se incluye el personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, no tiene derecho a que se le reconozca y pague suma alguna de dinero, por concepto de prima de servicios prestados, ya que no goza de los factores salariales enlistados en dicho decreto.

iii) En lo que respecta al argumento de que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 consagra la prima de servicios a quien venía disfrutándola, se señala por la Sala Mayoritaria, que dicha disposición sólo establece las competencias para la asunción de responsabilidades entre la Nación y las entidades territoriales.

Por lo que se expresa que la previsión expuesta en el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, buscaba que en caso de la existencia de una prima de servicios creada a nivel territorial el pago continuaría a cargo de la Nación y no del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que dicha distribución de competencias diera a entender que la prima de servicios ya hubiese sido creada para todos los docentes nacionales y nacionalizados.

En tal sentido, se argumenta por la Sala Mayoritaria, que no es posible aceptar la convalidación de normas territoriales al ser confrontadas con la carta política, pues dichas disposiciones fueron dictadas sin competencia. Esto, de conformidad con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 1968. Asimismo debe también señalarse, que no existe posición coincidente en relación con la prima de servicios entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por lo que ante la existencia de posiciones jurisprudenciales contrarias sobre un mismo punto de derecho, la Sala concluye que para el presente asunto no se configura precedente judicial ni doctrina probable, por lo que resulta aceptable la autonomía de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir de su entendimiento individual del texto.

Por lo que ante la existencia de posiciones jurisprudenciales contrarias sobre un mismo punto de derecho, la Sala concluye que para el presente asunto no se configura precedente judicial ni doctrina probable, por lo que resulta aceptable la autonomía de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir de su entendimiento individual del texto.

En consecuencia, la Sala acoge la tesis expuesta por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al considerar que la prima de servicios contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 no es aplicable para los docentes.

A pesar, que en sede de tutela la Corte Constitucional señaló que no se configuraba un defecto sustantivo en la interpretación y aplicación del derecho vigente efectuadas por el Tribunal Administrativo del Quindío para el reconocimiento de la prima de servicios a docentes oficiales, tal decisión no tiene incidencia en lo aquí resuelto, ya que no tiene efectos erga omnes y puesto que como lo ha dicho el Consejo de Estado cuando existan distintas interpretaciones razonables, prevalece la del juez de conocimiento, en aras de preservar los principios de autonomía, independencia y especialidad de la labor judicial, lo que no vulnera derechos fundamentales.

De acuerdo con lo expuesto, no es posible reconocerle la prima de servicios solicitada por el demandante, habida cuenta que la normativa que regula de manera especial el régimen salarial y prestacional del personal docente al servicio del Estado, como quedó visto, no contempla dicha prestación. Una conclusión diferente no sólo desconocería el régimen salarial y prestacional especial previsto para el personal docente del Estado, sino, que también implicaría una clara vulneración al principio de inescindibilidad de las normas en tanto que, el actor pretende la aplicación de disposiciones distintas a las que regulan su situación particular como docentes oficiales.

En consecuencia, no se acredita que el acto acusado viole el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues que las normas vigentes aplicables a los servidores públicos al momento de la reclamación, no consagraban ia prima de servicios a favor de los docentes en cualquiera de sus órdenes; en consecuencia, será revocada la sentencia de 29 de abril de 2015, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió las pretensiones de la demanda.

Por otro lado, en cuanto a la caducidad de la acción que se argumenta en el recurso de apelación encuentra la Sala que como lo que se demanda es el reconocimiento de una prestación periódica, la misma se puede demandar en cualquier tiempo de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 ° literal c) del artículo 164 del C.P.A.C.A.

Finalmente, releva la Sala que como la parte demandante no observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida en este proceso, no procede la condena en costas. Esta evaluación se realiza con fundamento en lo ordenado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN "A", Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia de 29 de abril de 2015, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor FORERO BONILLA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ.

SEGUNDO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO. No hay lugar a condena en costas.

CUARTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado en sesión de la fecha.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A"

Bogotá, D C., 5 de mayo de 2016.

Magistrada ponente: Carmen Alicia Rengifo Sanguino

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

A pesar de compartir la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia, de manera respetuosa me permito presentar las consideraciones por las cuales no comparto totalmente la decisión adoptada así:

Si bien es cierto, la posición mayoritaria de esta Sala es la de no condenar en costas, cuando no se verifique conducta dilatoria, temeraria o de mala fe del recurrente, para el presente caso debió condenarse en costas, advirtiendo que el suscrito Magistrado es de la posición de condena en costas frente al recurrente cuando la sentencia de segunda instancia confirma la de primera, en los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 3 del C.G. del P.

Por lo brevemente considerado, me aparto parcialmente de la decisión.

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EXPEDIENTE: 2014-00483-01

DEMANDANTE:  FORERO BONILLA

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

De manera respetuosa, me permito presentar las razones que me llevan a aclarar la decisión adoptada por la Sala dentro de la providencia de 05 de mayo de 2016, por medio de la cual se revoca la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda.

En esta oportunidad sí bien me acojo a la tesis de la Sala mayoritaria de negar la prima de servicios al personal docente, no lo hago porque retire los argumentos expuestos en los salvamentos de voto anteriores, sino en consideración al hecho que son muchos los procesos con iguales pretensiones y mantener mi postura inicial implicaría una recarga de trabajo para el magistrado que sigue en turno, y un desfase de los procesos a mi cargo; y porque adicionalmente, la posición de negar las pretensiones de la demanda se mantiene en firme por la sala mayoritaria.

De todas formas, quiero dejar constancia de los argumentos en los cuales me apoyaba para sostener una posición disidente:

A) La excepción contemplada en el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978.

Es cierto que el personal docente se encuentra excluido expresamente del reconocimiento de la prima de servicios en el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, pero ésta excepción se legitima bajo la convicción de que este sector posee un régimen prestacional especial; como los otros señalados en la misma disposición; sin embargo, está visto que tal situación no se compadece con la realidad, en tanto en los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, no se contempló un régimen más favorable en cuanto a prestaciones económicas y sociales de los educadores y este fue el entendimiento que asumió la Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 1997, para declarar la exequibilidad de tal exclusión.

En efecto, se dijo en la sentencia C-566 de 1997 de la Corte Constitucional, con ponencia del Doctor VLADIMIRO NARANJO MESA, lo siguiente:

"Como ya lo ha dejado sentado esta Corporación, [21] el establecimiento de regímenes laborales especiales, en cuanto garantizan un nivel de protección igual o superior, en relación con los regímenes generales, resulta conforme a la Constitución, como quiera que la disparidad de trato que propician estos regímenes especiales resulta razonable, ya que, en su virtud, se desarrollan y respetan los postulados del artículo 58 de la Carta Política, el cual garantiza "los derechos adquiridos con arreglo a leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".

En efecto, las normas especiales en materia laboral contenidas en el decreto 2277 de 1979 y en la ley 4° de 1992, corresponden a conquistas laborales de este sector de trabajadores, que la legislación posterior. - entre ella el decreto en el cual se inscribe la norma demandada - no podía desconocer sin vulnerar derechos adquiridos y, de contera, el artículo 58 de la Carta Política.".

Por ello, en términos generales, el sometimiento a un régimen salarial y prestacional especial de los maestros vinculados a la Administración Pública en sus distintos niveles, régimen especial que contempla ¡guales o mejores condiciones laborales que las reconocidas de manera general a los servidores públicos, no lesiona la Constitución sino que, más bien, posibilita la cabal observancia del mandato contenido en el artículo 58 de la misma, en cuanto protege los derechos adquiridos conforme a leyes anteriores. Desde este punto de vista, la norma demandada, considerada aisladamente, se ajusta a la Constitución."

Queda claro entonces que la Corte para declarar la exequibilidad de la norma encontró que existía un régimen salarial y prestacional para los docentes más benéfico que el resto de los empleados públicos, situación que no se compadece con la realidad, puesto que lo especial que tenían los docentes en materia prestacional, era la pensión de gracia, la que ya no se reconoce a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989.

B). Expedición del Decreto 1919 de 2002.

Ahora bien, el derecho a gozar de la prima de servicios que se exige judicialmente por los docentes surge con la expedición del Decreto 1919 de 2002, a través de su artículo 1°; regla que determina:

Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria. Secundaria v media vocacional. gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.

En efecto, del transcrito precepto puede inferirse que para los empleados territoriales, entre ellos los docentes, hay un expreso reconocimiento del derecho a disfrutar de las mismas prestaciones de las cuales son beneficiarios los empleados públicos del nivel nacional, de manera que si aquellos gozan de la prima de servicios y ésta constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los mentados, es innegable que los empleados del nivel territorial tienen derecho a devengarla acorde con lo dispuesto en el decreto ibídem; empero, sobre este aspecto nada se dijo en la sentencia.

Para la suscrita la prima de servicios participa de la naturaleza de prestación social y no de salarios y en estos términos procede, la aplicación del Decreto 1919 de 2002.

Así las cosas, la parte actora, en mi criterio, tendría derecho a la prima de servicios solicitada, más aún en aplicación de principio de "trabajo igual salario igual", sobre el cual se ha pronunciado en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional. Lo anterior, guarda relación con el hecho de que otros funcionarios y empleados del orden territorial, sí vienen devengando la denominada prima de servicios.

Adicionalmente, el derecho se hace aún más notorio en aquellos casos en los cuales los docentes son nacionales, por cuanto no existe lugar a establecer diferencias, ya que claramente el Decreto 1042 de 1978, otorga la prima de servicios para los empleados del "orden nacional"; expresión que adicionalmente fue declarada exequible mediante Sentencia C-402 de 2013 por la Corte Constitucional.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADA

Bogotá, fecha ut supra