TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

 

- SECCION SEGUNDA –

SUBSECCIÓN "A"

 

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

 

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

 

 

Expediente:	No. 2014-00502-01
Demandante:	PÉREZ BELLO
Demandado:	HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL ESE
Controversia:	Contrato realidad

 

Se decide por este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 19 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. PRETENSIONES

 

Las pretensiones de la parte actora van encaminadas a que se declare la nulidad del acto administrativo contenidos en el Oficio T015-1002 de 21 de abril de 2014, mediante el cual se niega a la señora PÉREZ BELLO el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y salariales; y a título de restablecimiento del derecho pretende se realice el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho, especialmente las cesantías, y la sanción moratoria en razón de un día de salario desde que se retiró del servicio hasta que se realice su pago; se declare la no existencia de solución de continuidad para efectos legales y prestacionales y se condene en costas a la entidad demandada.

 

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

Mediante sentencia proferida el 19 de agosto de 2016, el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, niega pretensiones de la demanda, al considerar que de las pruebas aportadas en el expediente no se advierte la existencia de una relación diferente a la de una simple coordinación para la correcta realización de la labor contratada como se estipuló en los respectivos contratos.

 

Respecto de los testimonios recibidos señalé que su declaración es parcializada en razón a que estos se desempeñaron a través de la misma modalidad que la actora e incluso una de las testigos tiene relación por consanguinidad con la demandante.

 

Sostiene que la prestación de servicios que alega no fue de manera ininterrumpida como se expone en la demanda, y que de acuerdo con las cláusulas del contrato no hay certeza de que tales funciones correspondan a las señaladas en el manual de funciones del Hospital para el personal de planta.

 

Concluye que no se encuentran estructurados la totalidad de elementos esenciales para declarar la existencia de un vínculo laboral, pues en especial no se demostró la subordinación y dependencia que rige a las relaciones de trabajo.

 

3. RECURSO DE APELACIÓN

 

Como argumentos de apelación la parte actora manifiesta que las labores desarrolladas descartan la posibilidad de que estas se hubieran realizado con total independencia y autonomía, pues las funciones son eminentemente institucionales y eran desarrolladas para cumplir con el objeto de la entidad.

 

Afirma que está probado en el plenario que la actora prestó sus servicios del 1° de diciembre de 2000 a 31 de julio de 2011 a través de contratos y ordenes de servicios, de manera personal en las oficinas de la entidad y en el espacio asignado por el hospital, sin que se desempeñará en forma autónoma, como lo señalaron de manera uniforme los testigos y cuyas declaraciones no fueron suficientes para el jugador para demostrar la subordinación, quienes se refirieron también al cumplimiento de un horario fijado e impuesto por sus superiores y que las labores desarrolladas eran propias de los servicios que presta la ESE.

 

Arguye que a manera de remuneración la parte actora recibía el valor pactado en los contratos, sin que en este se incluyera monto alguno por concepto de las prestaciones sociales y económicas a que tenía derecho; por lo que considera que se encuentran presentes los tres elementos de una relación laboral y por tanto solicita se revoque la providencia impugnada

 

4. ALEGATOS DE CONCLUSION

 

La apoderada de la Parte Demandada afirma que los contratos de prestación de servicios suscritos tenían como objeto desarrollar las labores propias del área de cartera y de acuerdo con los testimonios eran dirigidas por varios coordinadores, por lo que nos encontramos en presencia de labores coordinadas que podían ser atendidas por terceros en virtud del régimen de contratación de las ESES que se encuentra ratificado en el artículo 59 de la ley 1438 de 2011, por lo que solicita se confirme la decisión de primera instancia.

 

El apoderado de la parte actora y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

 

II CONSIDERACIONES

 

El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 19 de agosto de 2016 por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

 

El objeto del recurso de apelación está dirigido a que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, al encontrarse probados los tres elementos de una verdadera relación laboral.

 

Establecido lo anterior, procede la Sala al estudio de los medios probatorios obrantes en el expediente, dentro de los cuales obra certificación expedida por la Gerente del Hospital Vista Hermosa I NIVEL ESE, en la cual consta que la señora  PÉREZ BELLO, suscribió con esa entidad, varios contratos de prestación de servicios así: (fis. 57 y 58, 266 y 267):

 

 

* Registros individuales de prestación de servicios

 

Copia de algunos de los anteriores contratos se encuentran visibles a folios 59 a 99 y 121 a 231 del expediente.

 

Como pruebas de la prestación personal del servicio y de la subordinación, que era ejercida por la entidad, se recibieron los testimonios de los señores Flor Patricia Ramírez, Jeimmy Ximena Peñuela Pérez y Carlos Julián Hernández Benítez, quienes laboraron con la actora y les consta que las labores encargadas a la señora PÉREZ BELLO debían desempeñarse en los horarios, dentro de las instalaciones del hospital o cada una de sus sedes y con los elementos proporcionados por la entidad.

 

La señora Flor Patricia Ramírez, manifestó que cuando ingresó a laborar a la Ese Hospital Vista Hermosa, la demandante ya se encontraba vinculada con la entidad. Sostuvo que tenían un Jefe inmediato para el área de facturación de nombre Alirio Gómez, de quien recibía las órdenes para cumplir con sus funciones, y por encima de él se encontraba la Subgerencia. Señaló que se cumplía con un horario de 7: 00 am a 5:00 pm, y en caso de no cumplir con las metas propuestas o de ser necesaria la entrega de un producto debían ir los sábados.

 

Refiere que tanto ella como La demandante estuvieron en varios de los 17 centros de atención del hospital, porque eran las encargadas de coordinar varias actividades en esas sedes, y la entidad les brindaba el vehículo para su desplazamiento; en tales lugares era el Director de Centro el encargado de verificar el cumplimiento del horario e informárselo a su jefe inmediato.

 

La testigo Jeimmy Ximena Peñuela Pérez, quien manifestó tener un vínculo de consanguinidad con la demandante afirma que laboró demandante desde el año 2001a 2005 en distintas sedes, pero no al mismo tiempo que la señora PEREZ BELLO.

Señaló que cumplía las mismas funciones que la actora, pero en sedes diferentes porque las rotaban, teniendo dentro de sus responsabilidades de la coordinar, verificar y digitar RIPS (registros individuales de prestación de servicios). Afirmó que tenían horarios de trabajo y en caso de incumplir recibían llamados de atención, los cuales eran realizados en las reuniones que se realizaban cada 8 días con el jefe del área.

 

Por su parte el señor Carlos Julián Hernández Benítez, fue cajero del hospital entre 2005 y 2007, y la demandante se desempeñó como su jefe inmediata y a su vez ella se remitía a su jefe. Sostuvo que las veces que la demandante se ausentó lo hacía para acudir a otras sedes de la entidad y afirmó que cumplían un horario de 7am a 5pm.

 

En cuanto a la imparcialidad de la testigo Jeimmy Ximena Peñuela Pérez, que fue señalada por la juez de primera instancia, esta Sala considera que, cotejadas las declaraciones realizadas por ella, con los demás pruebas aportadas al proceso, estas resultan coincidentes con la existencia de una relación laboral propiamente dicha, en la que se encuentran presentes los requisitos de prestación personal, remuneración y subordinación.

 

De acuerdo con las pruebas antes señaladas, es el factor subordinación el determinante de la existencia de la relación laboral, razón por la cual resulta procedente traer a colación lo dispuesto por la Corte Constitucional, cuando señala en la sentencia C-934/04 en la que hizo recapitulación de tal definición señalando lo siguiente:

 

"La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

 

Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinarla que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral. Sin embargo, aun en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores.

 

En efecto, la subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles. El propio legislador precisó que la facultad que se desprende del elemento subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia.

 

2.3. Ahora bien, una de las expresiones de esa subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleadores el poder de dirección que conlleva a la facultad de impartir órdenes, de establecer las directrices que han de guiar la actividad laboral y por supuesto la de imponer un reglamento interno que contenga las normas no sólo de comportamiento dentro de ella sino las disposiciones reguladoras de la actuación de ambas partes de la relación laboral. Dicho reglamento regirá las políticas de la empresa, las relaciones laborales y regulará las condiciones en que debe desarrollarse el trabajo, Este ha sido definido como "el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el patrono y sus trabajadores en la prestación del servicio,"

 

Siguiendo entonces la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, debe prevalecer la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, como presupuesto para el reconocimiento de una relación laboral encubierta por un contrato de prestación de servicios, cuando se prueban los elementos con figurativos de una relación laboral- los cuales se encontraron probados-, así como el hecho que las funciones que desempeñaba la adora hacían parte de aquellas de carácter permanente que desarrolla el hospital ESE Vista Hermosa, bajo la subordinación del Coordinador del área de facturación, o de la Gerencia del mismo centro, quienes eran las encargadas de verificar el cumplimiento de las funciones, y de realizar los llamados de atención, y adicionalmente porque está acreditado que fueron prestadas de manera permanente y de forma personal por la actora, recibiendo como contraprestación una remuneración mensual denominada honorarios, conforme lo establecido en cada uno de los contratos.

 

En ese orden de ideas se declarará la existencia de una relación laboral entre la señora  PÉREZ BELLO y la desaparecida ESE Luis Carlos Galán Sarmiento entre el 5 de diciembre de 2000 y el 31 de marzo de 2003 y entre el 1° de mayo de 2005 y el 31 de agosto de 2011; y en consecuencia se ordenará a título de restablecimiento del derecho y con carácter indemnizatorio el reconocimiento y pago a favor de la señora  PEREZ BELLO de la totalidad de prestaciones sociales que se reconocieron a los empleados de planta que desarrollaban las mismas funciones el Hospital Vista Hermosa I Nivel ESE en el mismo período, tomando como fundamento para su liquidación el valor pactado por concepto de honorarios.

 

Debe señalar la Magistrada ponente, que el hecho de que se reconozca el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y en consecuencia se ordene un restablecimiento del derecho, no significa que se le dé a la demandante la calidad de empleada pública y que por ende se le otorgue derecho a otros beneficios propios de dicha condición; tampoco que ha va lugar a la devolución de aportes de aquellos que asumió al estar formalmente como trabajadora independiente, y que la entidad en su condición de empleadora deba realizar pago alguno por esos mismos conceptos, puesto que para el período en que se verifique la existencia de una vinculación irregular, el contratista debió realizar tales aportes sobre los honorarios percibidos; y es que al encontrarse probada la relación laboral lo que procede es la indemnización por haberse contratado por la modalidad de prestación de servicios.

 

No obstante, lo anterior, adoptando la posición de la Sala Mayoritaria se acogerá a lo señalado por el Honorable Consejo de Estado, quien ha dispuesto su reconocimiento en la proporción que correspondía al empleador.

 

"De otra parte, esta Sala destaca que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional, Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de Indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos:

 

"El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de persona!, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…

 

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta Identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

 

Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

 

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Segundad Social Integral.

 

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

 

Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

 

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos:

 

"En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización.

 

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones social a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidad respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejo de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista. (…)”

 

Y es que en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección segunda del Consejo de Estado, se indicó que " el juez contencioso - administrativo se debe pronuncian aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante v la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita. sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador"

 

Conforme lo anterior, se ordenará además al Hospital Vista Hermosa I Nivel ESE, reconocer y girar a favor de la entidad de previsión a la que estaba afiliada la señora  PÉREZ BELLO entre el 5 de diciembre de 2000 y el 31 de marzo de 2003 y entre el 1° de mayo de 2005 y el 31 de agosto de 2011, el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, toda vez que los contratistas efectúan aportes en porcentaje diferente a como lo hacen los dependientes, con el fin de recomponer el índice base de liquidación pensional.

 

Así las cosas, la Sala revocará el fallo de primera que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 5 de diciembre de 2000 y el 31 de marzo de 2003 y entre el 1° de mayo de 2005 y el 31 de agosto de 2011; se decretará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio T015-1002 de 21 de abril de 2014 y ordenará al HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL ESE, reconocer y pagar a la señora PÉREZ BELLO, las prestaciones sociales a que tenía derecho un funcionario de planta con funciones similares y cancelar el valor de las diferencias que resulten entre el ingreso base de cotización en pensión que realizó la demandante con base en los honorarios entre el período en que se encontró la vinculación irregular, y el que debió realizar la ESE en el porcentaje correspondiente al empleador, debiéndose tener en cuenta para efectos pensiónales dicho período.

 

La actualización sobre los valores adeudados deberá realizarse de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta para ello las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas. Para ello se deberá aplicar la fórmula siguiente:

 

Va = Vh x ind. f

     Ind.i

Donde:

 

Va = Valor que se busca ya actualizado;

 

Vh = Valor histórico a actualizar;

 

Ind.f = índice final, vigente a la fecha de actualización;

 

Ind. i = índice inicial, vigente a la fecha de causación.

 

Finalmente, en lo que se refiere al reconocimiento de un día de salario por cada día de mora desde la fecha de retiro, se advierte por la Sala que siendo ¡a presente sentencia constitutiva de derecho, no hay lugar a ordenar pago alguno por dicho concepto.

 

En lo que respecta a la condena en costas, ha sido la posición de esta Sala, no proceder a su imposición en tanto la parte vencida no presente una conducta dilatoria o de mata fe dentro de la actuación procesal surtida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. 

RESUELVE:

 

PRIMERO. REVOCASE la sentencia de 19 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las expuestas en la parte motiva.

 

SEGUNDO. DECRÉTASE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio T015-1002 de 21 de abril de 2014, mediante el cual se niega a la señora PÉREZ BELLO el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y salariales derivadas de una verdadera relación laboral.

 

TERCERO. DECLARASE la existencia de un contrato realidad entre la señora PÉREZ BELLO y el HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL ESE, entre el 5 de diciembre de 2000 y el 31 de marzo de 2003 y entre el 1° de mayo de 2005 y el 31 de agosto de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

 

CUARTO. ORDENASE al HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL ESE reconocer y pagar a la señora  PÉREZ BELLO a título de restablecimiento del derecho, las prestaciones sociales reconocidas al personal de planta que desempeñaba las mismas funciones que la actora dentro del período comprendido entre el 5 de diciembre de 2000 y el 31 de marzo de 2003 y entre el 1° de mayo de 2005 y el 31 de agosto de 2011.

 

QUINTO. ORDENASE al HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL ESE reconocer, pagar y trasladar a la entidad de previsión los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones, en la proporción correspondiente al empleador, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado por la demandante y lo que se debió cotizar, durante el período de contratación irregular, esto es, 5 de diciembre de 2000 y el 31 de marzo de 2003 y entre el 1° de mayo de 2005 y el 31 de agosto de 2011.

 

SEXTO. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

 

SÉPTIMO. DESE cumplimiento a la condena impuesta en la forma establecida en los artículos 187, 192 y 195, conforme con la fórmula a la que se hizo mención en la parte considerativa.

 

OCTAVO. Sin condena en costas.

 

COPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

Aprobado en sesión de la fecha.