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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “C”
MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciséis (2016).
REFERENCIAS
Se decide los recursos de apelación, interpuestos por los apoderados de las entidades demandadas, contra la Sentencia proferida por el Juzgado Veintidós (22°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, el diez (10) de junio de dos mil quince (2015), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Pablo Arias Sanabria contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.
ANTECEDENTES
El demandante, por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando en las pretensiones se declaré la nulidad de los siguientes actos: (i) Resolución No. 4226 del 19 de junio de 2014 que le negó la revisión de la pensión de jubilación y (ii.) Oficio No. 2014EE00037894 del 12 de junio de 2014, por medio del cual se negó el reintegro y suspensión de los valores descontados en exceso para salud.
Como consecuencia de la nulidad solicitada y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad accionada reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de todas las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social en pensiones, de los 10 años anteriores al retiro del servicio de conformidad a lo establecido en el artículo 21 y 36 de la Ley 10 (sic) de 1993.
Que se ordene a la accionada el reintegro de los valores descontados por aportes a salud en las mesadas ordinarias canceladas en el primer pago (causadas desde el status pensional y hasta el mes del primer pago).
Que se ordene el reintegro de los valores descontados por aportes a salud en las mesadas ordinarias causadas desde el retiro del servicio y hasta el mes del primer pago. Así como el reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año desde que se causó la pensión hasta el momento de la sentencia.
Ordenar a las entidades demandadas suspender los descuentos por seguridad social sobre las mesadas pensiónales adicionales.
Igualmente solicitó condenara la entidad demandada a reconocer y pagar el valor de las mesadas pensiónales que se causen por el nuevo reajuste de la pensión de jubilación y los demás reajustes pensiónales referidos, desde el momento en que se liquidó esta prestación, descontando lo que se haya cancelado.
Se ordene reconocer y pagar a favor del demandante, la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA.
Se condene en costas a la entidad demandada.
Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron los siguientes
HECHOS:
Que el demandante nadó el 21 de enero de 1948 y laboró como docente al servicio del Estado desde el año 1971 hasta el año 2003.
Mediante Resolución No. 4233 del 18 de julio de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación.
En el primer pago de la pensión, se incluyeron las mesadas atrasadas y se realizó un descuento por concepto de aportes a EPS, lapso en que el docente no fue beneficiario de recibir servicio alguno de salud, porque aún no se le había reconocido la pensión, es decir que la pensión se había causado formalmente por cumplir el status pensional, aún no se había materializado, por cuanto no se había proferido el acto administrativo que reconociera tal asignación.
Desde el primer pago de la mesada, se le vienen efectuando descuentos para EPS (Salud), sin que exista una norma vigente que así lo ordene.
Mediante derecho de petición solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la revisión y reajuste del acto administrativo que le reconoció la pensión, debido a que no se le tuvo en cuenta todos los factores salariales; el reintegro de los valores descontados por aportes a salud en las mesadas ordinarias canceladas en el primer pago y el reintegro de los valores descontados en exceso para salud de las mesadas adicionales.
La anterior petición fue resuelta mediante Resolución No. 4226 del 19 de junio de 2014, que negó la revisión de la pensión. Contra este acto administrativo se interpuso recurso de reposición.
A través de petición solicitó ante la Previsora S.A., el reintegro y pago a su favor de la diferencia descontada mensual en la liquidación de las mesadas pensiónales adicionales de cada anualidad, siendo resuelta de manera negativa mediante Oficio 2014EE00037894.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Veinticinco (22°) Administrativo de oralidad del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida en Audiencia Inicial Conjunta celebrada el diez (10) de junio de dos mil quince (2015), accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos.
Señaló que frente a este caso, el juzgado mantiene su tesis, de que la liquidación de la mesada pensional debe hacerse con base en la norma preexistente a la Ley 100 de 1993, es decir la ley anterior, pues el régimen de transición del artículo 36 no tolera la aplicación de otros artículos de la Ley 100 y menos de normas posteriores, porque se estaría escindiendo la norma con una clara prohibición legal que se le hace a la administración y que se le hace a los jueces, por cuanto la norma hay que aplicarla integralmente. Y reitera que el régimen de transición establecido en esta norma implica aplicar la Ley 33, la Ley 62 de 1985 y en caso de los docentes también su régimen personal especial.
Indica que además aquellos docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, se les aplica la Ley 33 de 1985, y los vinculados con posterioridad a esta norma tienen que someterse al régimen general de pensiones, y puntualizó que el demandante se vinculó a la docencia antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, luego la norma indiscutible que gobierna su pensión repite es la Ley 33 del año 85 y esta ley pree que hay que tenerse en cuenta todos los factores y ellos han sido reconocidos y sobre esto no hay discusión y el porcentaje del 75%, consideró el Despacho que no podía aumentarse, como tampoco no podrán desconocerse algunos de los factores, por así disponerlo la sentencia de unificación.
La pensión reconocida está sujeta al principio de legalidad, por lo que estimó que el acto esta válidamente expedido según se aprecia a folios 2 y 3 donde hubo cabida para todos los factores y donde claramente se estableció el 75% y no puede ser otro el porcentaje, y en razón a ello negó la primera pretensión de la demanda, pues la pensión está bien liquidada la norma aplicada es la que corresponde al régimen de transición de que es acreedor el demandante.
En lo referente a la prohibición de descuentos por salud y al reintegro de los mismos, precisó que mantiene la tesis, como ha venido resolviendo de manera reiterada en otros casos ya analizados, en el sentido de que la administración en este aspecto actuó de manera ilegal por cuanto no pueden grabarse las mesadas pensiónales con un mismo descuento en salud según la jurisprudencia que al respecto se ha proferido, por lo que ordenó que a partir de la ejecutoria de la sentencia quedaban prohibidos los descuentos imputables a las llamadas mesadas adicionales y sobre el reintegro de los valores descontados, indicó que teniendo en cuenta que el derecho de petición se radicó el 7 de abril de 2014, entonces aplicó la prescripción trienal es decir aquellos descontados tres años hacia atrás, es decir 7 de abril de 2011, por tanto la administración deberá reintegrar o devolver a la parte actora los descuentos en salud ilegalmente descontados a las mesadas adicionales, aquellos posteriores al 7 de abril de 2011 y los valores previos a esa fecha no so reembolsables por haber operado el fenómeno de la prescriptivo trienal, ordenando la indexación.
LOS RECURSOS DE APELACION
Los apoderados de las entidades demandadas y el de la parte demandante, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la misma, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:
. -La Secretaría de Educación alude al principio de la congruencia, inmanente (sic) al artículo 29 de la Constitución Nacional, indicando que, cotejadas las pretensiones de la demanda, con las declaraciones de la parte resolutiva, se puede constatar que no ha existido congruencia entre la sentencia, las excepciones y la demanda.
Dice que en la sentencia recurrida en ninguna parte se hizo análisis sobre los medio defensivos, lo cual en su concepto genera una incongruencia entre lo debatido en el proceso y lo sentenciado por el a quo, tampoco se hizo un análisis razonable sobre la falta de legitimación en la causa por contestación de la demanda, en la que se argumentó que no es la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, la entidad jurídicamente llamada a responder las pretensiones del demandante.
. -La Fiduciaria La Previsora S.A. manifestó que no expide acto administrativos de ninguna índole y que para el caso en concreto, el Decreto 2831 de 2005, establece que las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas de los docentes, ya que expiden, reciben, radican y suscriben el acto administrativo.
Dice que la función de la Fiduprevisora, es solamente la de administrar los recursos que integran el citado fondo, realizando gestiones de administración y pagos, pero carece de facultades para ordenar o disponer de los recursos que integran el Fondo, pues solo recibe instrucciones de fideicomitente y el fiduciario solo desde ese momento puede actuar de conformidad a las mismas.
Frente a los descuentos para salud de las mesadas adicionales, sobre las cuales el demandante está solicitando el reintegro, precisa que estos se realizan de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 que consagra el deber del fondo de deducir el 5% de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales.
Dice que la Ley 812 de 2003 regula únicamente lo concerniente a la tasa de cotización y no lo referente a las mesadas sobre las cuales debe aplicarse, por tanto, debe entenderse que esta normatividad modificó la Ley 91 de 1989 únicamente respecto de la tasa de cotización y en consecuencia para establecer el número de mesadas se continúa estando a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
Finaliza diciendo que los descuentos efectuados para salud a las mesadas adicionales del mes de junio y diciembre, son un deber constitucional y legal que, garantizan en primer lugar la prestación del servicio público de la salud de manera universal y en segundo lugar aseguran la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social.
. -El Ministerio de Educación Nacional sustenta que el presente caso se trata de un docente vinculado al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y por consiguiente el régimen pensional se define en el marco de la Ley 91 de 1989, y por tanto, sus mesadas adicionales están sujetas al descuento del 12% y 12.5% para salud.
. -EI apoderado de la parte demandante precisa que su representado nació el 21 de enero de 1948 y se vinculó al Magisterio oficial colombiano desde 1971 hasta 2003, cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones, durante este lapso por más de 20 años y para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 45 años de edad y más de 20 años de cotizaciones al sistema de seguridad social, por lo que quedó inmersa en el régimen de transición pensional establecida en el artículo 36 de la referida ley y el acto legislativo 01 de 2005.
Señala que en el presente asunto se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad, consistente en la aplicación de la norma más favorable al trabajador cuando coexistan normas laborales de distinto origen y que regulan una misma materia, principio que está ligado a la inescindibilidad de la norma, es decir solo se puede escoger una norma y aplicarla en su integridad. Aporta como anexo un cuadro comparativo de liquidación del monto de la pensión según la Ley 33 de 1985 y por régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el que aduce que constata una diferencia económica.
Dice que su representado se encuentra dentro del campo de aplicación de la Ley 797 de 2003 por ser empleada pública docente (Docente) al servido del Magisterio Oficial Colombiano, para lo cual trascribe el artículo 10 para puntualizar que el actor adquirió el status el 22 de enero de 2003 y por ello le es aplicable esta norma, por lo tanto tiene derecho a que su pensión se liquide con un IBL hasta del 85% de las cotizaciones de los últimos diez años anteriores al retiro del servicio (régimen de transición Ley 100 de 1993), en aplicación también al principio de favorabilidad (Art. 53 de la C.P) que en materia personal se debe tener en cuenta para los docentes.
ALEGATOS EN LA APELACIÓN
El apoderado de la secretaría de Educación de Bogotá, presentó alegatos mediante escrito visible a folio 314 a 316, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
El apoderado de la Parte Demandante, a folio 317 manifestó que se ratificaba en las razones aducidas en el recurso de alzada.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador 144 Judicial II para Asuntos Administrativos emitió concepto mediante escrito de folios 318 a 321, y recomendó al Despacho revocar parcialmente la Sentencia apelada y en consecuencia ordenar que se reliquide la pensión de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 0758 de 1990.
CUESTION PREVIA
Precisa la Sala que la Secretaría de Educación de Bogotá tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación alega la falta de legitimación material en la causa por pasiva.
Al respecto, se advierte que esta no es la etapa procesal para decidir la excepción previa planteada, pues de conformidad con el Artículo 180 del C.P.A.C.A., es en la Audiencia Inicial el momento oportuno para hacerlo, como efectivamente el a quo lo hizo cuando la resolvió y decidió de fondo en la Audiencia celebrada el día 10 de junio de 2015, según se puede escuchar en el CD que contiene el audio de esta diligencia (fl. 274) de lo cual el Juzgado dejó constancia en el acta a folio 268, que a la vez da cuenta que esta decisión se notificó a las partes, sin que en esta esa oportunidad, la Secretaría de Educación del Distrito Capital haya interpuesto recurso alguno, y en consecuencia quedó en firme lo allí dispuesto. Así las cosas, no hay lugar a debatir en esta instancia un tema resuelto en la oportunidad procesal pertinente de conformidad con la Ley 1437 de 2011.
CONSIDERACIONES
Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las entidades demandadas y la parte demandante, respectivamente contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial Conjunta celebrada por el Juzgado Veintidós (22°) Administrativo del Circuito de Bogotá, el quince (15) de abril de dos mil quince (2015), que accedió a las súplicas de la demanda.
I.PROBLEMAS JURIDICOS:
Conforme a los argumentos expuestos en los recursos de apelación se formulan los siguientes:
• Determinar si el demandante en su calidad de docente oficial tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, con el promedio de todas las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social de pensiones en los 10 años anteriores al retiro del servicio de conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende en la demanda, o si por el contrario dicha prestación se debe liquidar con el 75% del salario promedio incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, tal como lo consideró el a quo.
• Establecer si la accionante tiene derecho al cese en el descuento sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, que le viene siendo aplicado desde la fecha de su primer pago, así como el reintegro de las sumas descontadas sobre dichas mesadas, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1073 de 2002 y en la Ley 812 de 2003.
II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO
El demandante nació el 21 de enero de 1948, es decir que cumplió 55 años de edad el 21 de enero de 2003
Según Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral de fecha 04 de octubre de 2011, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., visto a folios 13 - 17 del expediente, el demandante prestó sus servicios como docente desde el 15 de febrero de 1971 hasta el 30 de enero de 2003.
Mediante Resolución No. 04233 del 18 de julio de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Oficina regional de Bogotá D.C., le reconoció pensión vitalicia de jubilación al demandante, con el 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al retiro del servicio. Incluyendo la asignación básica, la prima de alimentación, la prima de habitación, el reajuste del 25% y 50%, subsidio de transporte, la prima de vacaciones y la prima de navidad, con efectividad a partir del 22 de enero de 2003.
De acuerdo a la información consignada en el formato único, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios anterior al retiro oficial del servicio (01 de febrero de 2002 al 30 de enero de 2003), fueron: sueldo, prima de alimentación, prima de habitación, subsidio de transporte, reajuste del 25%, prima de vacaciones y prima de navidad. El 07 de abril de 2014, el actor radicó derecho de petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls.4-7) solicitando el reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud que se le efectuó en el primer pago dentro del retroactivo y también de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, así como la reliquidación de la pensión, siendo resuelta por Resolución No. 4226 del 19 de junio de 2014, por la Secretaría de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá
A su vez radicó petición el 5 de mayo de 2014 ante la Fiduciaria la Previsora S.A., solicitando el reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud que se le efectuó en el retroactivo, así como en las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año siendo resuelta por oficio 2014EE00037894 del 12 de junio de 2014 (fls.12 y 12 Vto.
III. MARCO NORMATIVO:
La Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, como el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma ley. El sistema general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad (Arts. 8 y 12). En el régimen solidario de prima media con prestación definida, el artículo 33 de esta ley exige los siguientes requisitos para obtener pensión de vejez por parte de los afiliados: 1) haber cumplido 55 años de edad si es mujer, o 60 años de edad si es hombre y, 2) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo.
El Sistema Integral de Seguridad Social y el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, debe aplicarse a todos los habitantes del territorio nacional, desde su vigencia, que comenzó a regir para todos a partir del 1° de abril de 1994, pero, para los servidores públicos de los niveles departamental, municipal y distrital en la fecha determinada por la respectiva autoridad departamental y a más tardar el 30 de junio de 1995 (Arts. 1° D. 691/94, 151 de la ley 100/93), por lo cual, derogó todas las otras normas sobre pensiones aplicables a estos habitantes, trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público, con las excepciones previstas en el artículo 279, entre las cuales están los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, consagró las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, así:
"Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier dase de remuneración. Este Fondo será responsable de ¡a expedición y pago de bonos pensiónales en favor de educadores que se retiren del servido, de conformidad con ¡a reglamentación que para el efecto se expida...".
De conformidad con el inciso 2° de esta norma, se tiene que el régimen de la Ley 100 de 1993, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, con excepción de quienes se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley 100 de 1993 y se reitera, como regla especial en materia pensional docente, la compatibilidad de la pensión con cualquier clase de remuneración.
Conviene precisar que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 se aplican a los docentes que se hayan vinculado a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual en su artículos 81, inciso 2°, dispone que: "Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán añilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.
Consecuentemente, como el demandante se vinculó al servicio docente, desde el 15 de febrero de 1971 (Fl. 16), no le es aplicable la Ley 100 de 1993.
RÉGIMEN LEGAL PENSIONAL APLICABLE A LA SITUACIÓN DEL DEMANDANTE:
Como quedó verificado, el señor José Pablo Manuel Arias Sanabria, consolidó el derecho a pensión el 21 de enero de 2003, antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, por ende atendiendo lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es del caso examinar lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985, por corresponder al régimen general aplicable en relación con la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, pues es claro que en esta materia los mismos no gozan de ninguna especialidad en su tratamiento.
En este punto, es pertinente resaltar que teniendo en cuenta que el demandante es un docente, éste se encuentra excluido del Sistema Integral de Seguridad Social por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la pensión del actor se debe liquidar con el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985, ya que en la parte final del inciso 1° del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, se conserva el régimen prestacional de los educadores estatales establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, las cuales no consagraron un régimen especial en pensiones de jubilación, debiendo remitirnos a las Leyes 33 y 62 de 1985, como se dijo en precedencia.
La Ley 33 de 1985, dispuso en su artículo 1°, que el empleado oficial que sirva, o haya servido, veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Este artículo, en su inciso segundo, prescribió que no quedaban sujetas a esta regla las personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones y, no resulta acreditado que a la situación del demandante se aplique un régimen legal especial de pensión de jubilación ordinaria diferente del de las Leyes 33 y 62 de 1985. Asimismo, esta ley en el parágrafo 2°, de su artículo 1°, estableció que para los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaran aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley y, como el demandante, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (febrero 13 de 1985), no había cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, le resulta inaplicable dicho parágrafo, pues ingresó a trabajar el 15 de febrero de 1971, por lo tanto, no le son aplicables las disposiciones sobre pensión de jubilación que regían con anterioridad a esta ley.
La Ley 62 de 1985, "Por cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" en su artículo 1°, dispone:
"Artículo 1º, Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. Dominicales y feriados. Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados ofíciales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes". (Destacado fuera de texto).
En tales condiciones, la liquidación de la pensión del actor conforme a la Ley 33 de 1985, debería hacerse en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios como lo fue en el caso del actor, e incluyendo los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985. No obstante, como el H. Consejo de Estado desde la sentencia proferida el nueve (9) de Julio de dos mil nueve (2009), No. Interno: 0208-2007, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, venía adoptando el criterio en forma unánime, para precisar que los regímenes pensiónales anteriores a la Ley 100 de 1993, señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación, era procedente la inclusión de cualquier otro que hubiere percibido aunque no se relacionara en la lista de la Ley 62 antes citada. En términos similares se pronunció la misma Corporación en sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010.
Así las cosas, conforme a la Ley 33 de 1985 y la referida sentencia del H. Consejo de Estado, la pensión del demandante debió liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro definitivo del servicio, que fue entre el primero (01) de febrero de dos mil dos (2002) al treinta (30) de enero de dos mil tres (2003), incluyendo asignación básica, la prima de alimentación, la prima de habitación, el reajuste del 25% y 50%, subsidio de transporte, la prima de vacaciones y la prima de navidad, tal como la entidad demandada realizó la liquidación según se observa en la Resolución 04233 del 18 de julio de 2003 (fls. 2/3) con la que le reconoció la pensión al señor José Pablo Manuel Arias Sanabria, de lo que se evidencia que la demandada de manera integral aplicó la normatividad correcta a la parte actora, tal y como acertadamente lo estimó el a quo, razón por la cual se confirmara parcialmente el fallo apelado frente a la decisión adoptada a este respecto, toda vez que declaró la nulidad absoluta de la Resolución No. 4226 del 19 de junio de 2014, sin tener en cuenta que frente al tema de la Reliquidación de la pensión, este acto se encuentra conforme a derecho.
IV. DESCUENTOS SOBRE MESADAS PENSIONALES:
Los descuentos en las mesadas pensiónales fueron contemplados inicialmente en forma general en el Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la ley 6 de 1966, que en su artículo 2° señaló:
"ARTÍCULO 2°. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así:
a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y
b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.
PARAGRAFO. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional. "(Resaltado fuera de texto).
El Decreto 732 de 1976, reglamentario de la Ley 4 de 1976, en su artículo 16, previó:
"ARTÍCULO 16. A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados...contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes:
1. Un tercio del valor del sueldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación.
2. Un cinco por ciento del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria (…)”. (Resaltado fuera de texto).
El Decreto 3135 de 1968, en su artículo 37, dispuso:
"Artículo 37°. - Prestaciones para pensionados. A bs pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que ¡es pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.
Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.” (Resaltado fuera de texto).
El Decreto 1848 de 1959, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó:
"ARTICULO 90. PRESTACION ASISTENCIAL.I. Los pensionados por invalidez, jubilación o redro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.
2. Dicha prestación asistencia se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.
3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a ja financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional." (Resaltado fuera de texto).
De la normatividad transcrita, se tiene que, los pensionados deben cotizar mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional, como contribución para la prestación médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar; este descuento se previó para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, cuyo texto es del siguiente tenor:
"ARTÍCULO 8°. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:
1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.
2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.
3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.
4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.
5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.
Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2" (Resaltado fuera de texto).
Este monto del cinco por ciento (5%) se incrementó al once por ciento (11%) para el año 1995 y doce por ciento (12%) para el año 1996, con la expedición de la Ley 100 de 1993 que, en su artículo 204 señala:
"ARTICULO 204. Monto y distribución de las Cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los añilados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máxima del 12 % del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Rondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiados del régimen subsidiado.
(...). (Subrayado fuera de texto)."
El anterior monto fue ratificado por el Decreto 2341 de 2003, reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al establecer que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo del Magisterio corresponderá a la suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el cual es del 12%.
Posteriormente se expidió la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, que modificó el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, incrementando el monto de las cotizaciones a partir del 1° de enero de 2007, así:
"Artículo 10. Modificase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:
Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% de! ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarlos del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por dentó (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)".
Sin embargo, la Ley 1250 del 27 de noviembre de 2008, establece que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, veamos:
"Artículo 1°. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:
"Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones
"<Aparte tachado INEXEQUIBLE> La cotización
mensual a! régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del
ingreso de la respectiva mesada pensional", l
IV. SOBRE LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES:
Respecto de las mesadas adicionales, la Ley 4ª de enero 21 de 1976 -publicada en el Diario Oficial No 34.483, del 5 de febrero de 1976- "Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.", en su artículo 5° señaló el derecho a recibir la mesada adicional del mes de diciembre, así:
"ARTICULO 5°. A los pensionados de que trata esta ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto" (Resaltado fuera de texto)
Por su parte, la Ley 43 de 12 de diciembre de 1984, "por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del Poder Público) y se dictan otras disposiciones" de manera clara indicó la no procedencia del descuento sobre la mesada adicional de diciembre, de la siguiente manera:
"ARTICULO 5°. A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3° del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.
Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de ley.” (Resaltado fuera de texto).
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de segundad social integral y se dictan otras disposiciones”, referente a las mesadas adicionales, dispuso lo siguiente:
"ARTICULO. 50.-Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión." (...)
"ARTICULO. 142. -Mesada adicional para (actuales) pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como ¡os retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1° ) de enero de 1988), tendrán derecho a! reconocimiento y pago de treinta (30) días de ¡a pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.
(Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de ¡os reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996).
PARAGRAFO. -Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. (Las expresiones entre paréntesis fueron declaradas ínexequibles)".
Así, los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, continuarán recibiendo la mesada pensional del mes de diciembre y, a partir de 1994, la mesada adicional del mes de junio.
V. DESCUENTOS SOBRE MESADAS PENSIONALES ADICIONALES
Sobre los descuentos de las mesadas pensiónales, el Decreto 1073 de 2002, por medio del cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988, prescribió:
"ARTÍCULO 1º. DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.
Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y tos reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.
Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales"(Negrillas fuera de texto).
Se encuentra que, conforme a lo dispuesto en el decreto citado, no pueden efectuarse descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Finalmente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 hada un estado comunitario", sobre el régimen pensional de los docentes oficiales, expresa:
"REGIMEN PRESTACIONAL DELOS DOCENTES OFICIALES.
Los servidos de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.
El valor total de la tasa de cotización por los docentes añilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud v pensiones establezcan las Leves 100 de 1993 y 797 de 2003. manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
PARÁGRAFO. Autorizase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentes de que trata la Ley 91 de 1989".
De esta manera, las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en materia de descuentos por salud se hicieron extensivas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contemplándose los descuentos sobre las mesadas adicionales y el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, se entiende tácitamente derogado desde la fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). Estos descuentos por salud sobre las mesadas adicionales, fueron objeto de pronunciamiento por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, en el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, que la Sala comparte, así:
"Las mesadas adicionales de junio v diciembre no son susceptibles de! descuento de! doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio armo en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses. Como consecuencia de lo anterior, las mesadas adicionales de junio y de diciembre deben ser pagadas sin el reajuste mensual autorizado por el artículo 143 de la ley 100 de 1993, habida cuenta de que ese reajuste se estableció para compensar el aumento de la cotización en salud y al no estar obligado el pensionado a pagar con dichas mesadas ese aporte, tampoco tiene derecho a que se le reconozca el valor correspondiente al reajuste". (Resaltado fuera de texto).
Del acervo probatorio obrante en el expediente, se desprende que a la demandante le fue reconocida su pensión mensual de jubilación con efectos a partir del 22 de enero de 2003, la cual le fue efectivamente pagada con retroactividad el 31 de octubre de 2003, por un monto total de $ 14.654.818, como consta en el extracto de pagos visto en el folio 93 Vto. del expediente, acumulado respecto del que se efectuó un descuento para el servicio médico por valor de $1.142.446 que cubren las mesadas correspondiente desde el 22 de enero de 2003 que le fue reconocida hasta el 31 de octubre de 2003 en que se pagó el retroactivo, evidenciándose que dicho periodo cubre la mesada adicional de junio de 2003, como también se observa se efectuó descuento en las mesadas adicionales de junio y diciembre de los años subsiguientes, resultando procedente la devolución de estos valores por concepto de las mesadas adicionales. En consecuencia, no existe fundamento legal que permita a la entidad demandada a realizar descuentos por salud en las mesadas pensiónales adicionales de junio y diciembre, razón por la cual se confirmará la Sentencia impugnada en este aspecto.
Frente a las sumas que se ordenan reintegrar por concepto de los descuentos realizados a las mesadas adicionales de junio y diciembre, hay lugar a aplicar la prescripción trienal, atendiendo que al demandante le fue cancelado el retroactivo (mesadas atrasadas) el 31 de octubre de 2003 (fl.23) y el presentó el escrito de solicitud del reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud en las mencionadas mesadas, el 7 de abril de 2014 (fl.4), en consecuencia se encuentran prescritas las sumas que resulten con anterioridad al 7 de abril de 2011 y por tanto es a partir de esta fecha que le corresponde a la entidad demanda realizar los reintegros ordenados, como acertadamente lo consideró el a quo.
VI. CONDENA EN COSTAS.
Por último, no se evidencia en la actuación surtida por parte de la entidad demandada dentro del proceso de la referencia, arbitrariedad del derecho, mala fe o temeridad, que impliquen imponer una condena en costas en su contra, razón por la cual la decisión del A quo en este sentido fue acertada, y por las mismas razones no se condenará en costas en esta instancia.
Además, porque cuando se expidió el CPACA, en su art. 188 señaló que se "dispondrá sobre condena en costas", y que su "liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil", es decir, que esta última norma aplicaba solo para su tasación y cobro, no para establecer si el criterio de la condena en costas era subjetivo (temeridad) u objetivo. En ese orden de ideas, no se observa el motivo para modificar la línea jurisprudencial que en esta jurisdicción estableció un criterio subjetivo basado en la mala fe o "temeritas" de las accionadas.
Así las cosas, la decisión de primera instancia, será confirmada parcialmente con fundamento en las razones expuestas en esta providencia y se modificará el numeral segundo para declarar la Nulidad parcial de la Resolución No. 4226 del 19 de junio de 2014, toda vez que este acto administrativo, no solo se pronunció y decidió sobre el descuento y reintegro de las mesadas adicionales, sino también frente a la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada por el actor, la cual fue negada por la entidad demandada, debido a que en la Resolución No. 04233 del 18 de julio de 2015 (que reconoció al demandante la pensión de jubilación) evidencia que se liquidó con el 75% de todos los factores devengados por el señor José Pablo Manuel Arias Sanabria en el último año de servicio que fue del primero (1) de febrero de dos mil dos (2.002) y el treinta (30) de enero de dos mil tres (2.003).
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección "C", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
CONFÍRMASE parcialmente la sentencia proferida en audiencia Inicial Conjunta celebrada por el Juzgado Veintidós (22°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, el diez (10) de junio de dos mil quince (2015), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con la siguiente modificación en el numeral Segundo el cual quedara así:
a) DECLARESE la nulidad del Oficio 2014EE000237894 del 12 de junio de 2014, proferido por la Dirección de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduciaria la Previsora S.A., por medio del cual se negó al actor la suspensión y reintegro de los dineros descontados por concepto de aportes en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre.
b) DECLARESE la nulidad parcial de la Resolución No.4226 del 19 de junio de 2014, con la que la Directora de Talento Humano de la Secretaría de educación de Bogotá D.C., negó al demandante la reliquidación de su pensión de jubilación, así como la suspensión y reintegro de los dineros descontados por concepto de aportes en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Sin costas en la instancia.
COPIESE, NOTEFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Y, DEVUÉLVASE
el expediente al Juzgado de origen.
Aprobado en Acta No.102
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