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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016)
Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO
REFERENCIAS:
Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 23 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda impetrada por la señora González Castro, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.
I. ANTECEDENTES
1.- Pretensiones y hechos
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, la señora González Castro, a través de apoderado, solicitó declarar la nulidad de la resolución No. 2033 del 28 de octubre de 2013, expedida por el Secretario de Educación de Bogotá, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la bonificación especial por recreación reclamadas en su calidad de docente oficial.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar en forma indexada el valor correspondiente a la prima de servicios, la bonificación por servicios y la bonificación especial por recreación, a favor de la actora a partir del año siguiente en que ingresó a prestar sus servicios y sin aplicar prescripción trienal.
Así mismo, se condene a la entidad demandada a pagar a favor de la demandante las diferencias adeudadas correspondientes a las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y las cesantías, así como de todas aquellas erogaciones que se liquiden con base en los factores salariales efectivamente percibidos por concepto del reconocimiento, liquidación y pago de la prima de servicios, bonificación por servicios prestados y bonificación especial por recreación.
Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011; así mismo sobre las sumas reconocidas a favor de la demandante se efectúen los ajustes de valor conforme al IPC y se ordene a la entidad demandada reconocer los intereses moratorios a que haya lugar. Se condene en costas a la entidad demandada.
Fundamenta sus pretensiones en los hechos narrados a folios 25 y 26 del expediente, según los cuales, la actora se vinculó a la entidad demandada Distrito de Bogotá, de manera personal y continua.
Durante su vinculación al servicio docente oficial, no ha percibido pago alguno por concepto de los emolumentos reclamados, razón por la cual, elevó petición ante la Secretaría de Educación Distrital para que se le reconozca y pague lo adeudado por concepto de la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación. No obstante, esta solicitud fue negada a través del acto enjuiciado.
2. Fundamento de las pretensiones
Las normas que se estiman desconocidas y el concepto de violación se analizan a folios 26 a 36 del expediente.
El apoderado de la demandante señaló que el acto acusado es violatorio de la ley, porque desconoce lo consagrado en el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, en concordancia con lo dispuesto por las leyes 115 de 1994 y 812 de 2003, toda vez que mediante esa norma se creó la prima de servicios a favor del sector docente oficial. Emolumento que debe ser reconocido y liquidado de conformidad con lo señalado en los artículos 58, 59 y 60 del decreto 1042 de 1978.
Sobre la interpretación y el alcance que debe darse a dichas disposiciones legales, el profesional del derecho citó el fallo proferido por el H. Consejo de Estado el 25 de marzo de 2010 con ponencia del Magistrado Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, y las sentencias C-506 de 2006 y T-1066 de 2012 emitidas por la H. Corte Constitucional. Así mismo, al negar el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación, el acto enjuiciado desconoce por completo que el contenido prestacional de la ley 91 de 1989 derogó los artículos 102 del decreto 1042 de 1978 y 4 del decreto 451 de 1984, que excluyeron al personal docente de la aplicación de dichos estatutos.
La remisión que hace el artículo 15 de la ley 91 de 1989 a las normas que regulan lo concerniente al régimen prestacional de los empleados de la rama ejecutiva del nivel nacional, es enunciativa, razón por la cual, a los docentes no solo le son aplicables los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sino también los decretos 1042 de 1978 y 451 de 1984, que consagran el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación.
3. Contestación de la demanda.
La entidad demandada Bogotá D.C. - Secretaría de Educación, a través de apoderada legalmente constituida, se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre los hechos narrados en el libelo inicial.
Argumentó la inexistencia de fundamento jurídico para la prosperidad de pretensiones, habida consideración a que el régimen salarial especial aplicable a los docentes oficiales no contempla el reconocimiento y pago de la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación.
Adicionalmente, los emolumentos reclamados por la actora son de naturaleza salarial, razón por la cual no pueden ser percibidos por el personal docente, quienes en materia prestacional se rigen por lo dispuesto en la ley 91 de 1989 y en materia salarial están sujetos a la tabla única de salarios expedida por el Gobierno Nacional.
De otra parte, el régimen consagrado en el decreto 1042 de 1978, excluyó de su aplicación al sector docente y además esta normativa solo es aplicable a los empleados de la rama ejecutiva del nivel nacional.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN
El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia dentro de la audiencia inicial celebrada el día 23 de julio de 2015, en la cual negó las pretensiones de la demanda.
La ley 91 de 1989 mantuvo vigente el régimen prestacional de cada entidad territorial a favor de los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990 y al personal docente vinculado con posterioridad a dicha fecha, los cobijó con el régimen de prestaciones de los servidores públicos nacionales, es decir les hizo extensivo los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968 y 1045 de 1978, disposiciones que se refieren a las prestaciones sociales de los empleados públicos y no prevén ningún aspecto relacionado con el régimen salarial, de lo anterior puede concluirse que la ley 91 de 1989 no extendió a los docentes el régimen salarial de que gozan los empleados públicos del orden nacional.
El artículo 15 de la ley 91 de 1989, previo la continuidad en el pago de la prima de servicios a favor del personal docente nacional o nacionalizado vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, ello quiere decir, que dicha ley garantizó el pago de la prima de servicios a quienes ya tenían reconocida dicha prestación, en aras de hacer efectivos los derechos adquiridos, pero de ningún modo puede entenderse que esa norma creó el derecho a la prima de servicios a favor de los docentes.
Así mismo, señaló que la ley 91 de 1989 en ningún momento estableció de manera expresa que los docentes tuvieran derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados menos la bonificación especial por recreación; tampoco lo hizo por extensión, es decir que no remitió la aplicación a los docentes de las regulaciones de los decretos 1042 de 1978 y 415 de 1984, que prevén la prima de servicios, bonificación por servicios prestados y la bonificación especial por recreación.
No es válido jurídicamente aplicar el decreto 1042 de 1978, para efectos del reconocimiento pretendido por la demandante, teniendo en cuenta que el mismo excluyó de su aplicación al personal docente.
La prima de servicios y la bonificación por servicios no son prestación social sino de carácter salarial, en la medida en que persiguen retribuir directamente el servicio prestado y no tiene por finalidad cubrir riesgos o contingencias a los que está sometido el trabajador, naturaleza jurídica que corrobora el decreto 1045 de 1978, en su artículo 5º.
El decreto 1919 de 2005, si bien extendió el régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional a los empleados territoriales, también lo es que en su campo de aplicación no incluyó al personal docente, sino al personal administrativo de los Establecimientos Educativos, quienes no tiene la calidad docente.
Con todo lo anterior, señaló que del contenido del artículo 15 de la ley 91 de 1989, no se desprende que los docentes tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, bonificación por servicios y bonificación especial por recreación.
III. RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó oportunamente mediante memorial visto a folios 93 - 99 del expediente.
Invocó los pronunciamientos del H, Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional que en su sentir, avalan las pretensiones de la demanda y sirven de fundamento para el reconocimiento de los derechos reclamados.
El artículo 15 de la ley 91 de 1989, reconoció de manera tácita la prima de servicios para el personal nacional y nacionalizado, así como los docentes que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990.
Con la posición asumida por la a quo se desconoció el contenido del decreto 1919 de 2002 y la ley 812 de 2003, disposiciones que previeron el derecho de la demandante al reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas.
IV. ALEGACIONES FINALES
La apoderada de Bogotá D.C. - Secretaría de educación, presentó alegatos de conclusión dentro del término de ley, mediante memorial en el que reiteró cada uno de los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y señaló que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, habida consideración a que antes de la expedición del decreto 1545 de 2013, no existe norma alguna que establezca el derecho al reconocimiento de la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación a favor de los educadores oficiales.
El apoderado de la demandante guardó silencio.
La agente del Ministerio público rindió un concepto, en el que luego de exponer el marco normativo y jurisprudencial relacionado con el reconocimiento de la prima de servicios para el personal docente territorial, señaló que la comparación normativa presentada por la demandante, es entre docentes oficiales y la generalidad de los empleados públicos, por lo que no es posible realizar el test de igualdad reclamado. Bajo los precedentes de unificación emanados del Consejo de Estado no es posible que a los docentes les asista el derecho a gozar la prima reclamada antes de su reconocimiento por parte del ejecutivo. Finalmente solicitó a esta instancia que confirme el fallo apelado.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Problema Jurídico
De conformidad con los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, impetrado por el apoderado de la demandante, la controversia planteada en esta instancia, se contrae a determinar si la señora González Castro, en su calidad de docente oficial, tiene o no derecho a percibir la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación reclamadas.
2. Del régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales
El Estatuto Docente previsto en el Decreto 2277 de 1979, estableció el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, pero no reguló lo pertinente al régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales.
Mediante la ley 91 de 1989 (modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003), se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se agrupó en un mismo cuerpo normativo el régimen prestacional y el régimen de seguridad social de los docentes oficiales, quienes a partir del primero de enero de 1990 deben vincularse obligatoriamente al FONPREMAG, entidad encargada de pagar sus prestaciones, excepto las señaladas en el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989.
La afiliación a este régimen especial y por ende al FONPREMAG es obligatoria y automática para todos los docentes oficiales del país, obligación que implica a su vez aportar un porcentaje del sueldo básico para el funcionamiento y el pago de las prestaciones por parte de dicho fondo.
La Ley 91 de 1989, permitió al Magisterio Nacional contar con un Sistema de Seguridad Social exclusivo y especial para los docentes, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyos recursos son manejados mediante un contrato de fiducia, para el cual se contrató a la Fiduciaria La Previsora S.A., la cual tiene como función administrar los recursos del Fondo y efectuar los pagos de las prestaciones sociales y servicios médicos a que tienen derecho los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales de todo el país, así como el núcleo familiar de los mismos.
El artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispuso:
"ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas v sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(...)
PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones” (subrayado extratexto).
Adicionalmente, de conformidad con la norma transcrita, los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; mientras que, los docentes nacionales, y los que se vincularan a partir del 1º de enero de 1990, se rigen por la normativa vigente aplicable a los empleados públicos del orden nacional, es decir, la contenida en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978.
En cuanto a la referencia que el parágrafo 2º del artículo 15 hace a la prima de servicios, es inequívoca la advertencia que será de cargo de la Nación y no de las entidades territoriales. De modo que el Gobierno Nacional es quien debe regularla conforme a su competencia para fijar los salarios, con el fin de hacerla efectiva, como en efecto lo hizo a partir del año 2014, puesto que de la simple mención no se desprende derecho alguno a percibirla, como se explica adelante.
Mediante la Ley 60 de 1993, se fijaron los servicios y competencias en materia social a cargo de las entidades territoriales y la Nación y se distribuyeron recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política. En lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los docentes, dispuso:
“Artículo 6º administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.
(...)
El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal, será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
(...)
El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán calidad de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto -Ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con Ley 4ª de 1992. (Resalta la Sala) (...)”.
Con posterioridad, la Ley 115 de febrero 8 de 1994 (Ley General de Educación), en su artículo 115 señaló:
“Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores’1. (Negrilla Extratexto).
Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 60 de 1993 y el artículo 115 de la ley 115 de 1994, que vienen de transcribirse, el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, es decir, el previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y leyes 33 y 62 de 1985; mientras que el régimen salarial, aplicable a los docentes oficiales, es el regulado por el Decreto 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.
El 21 de diciembre de 2001, el Congreso de la República expidió la ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros", que en su artículo 111.2 concedió facultades al Gobierno Nacional para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes y administrativos, y en su artículo 113 derogó expresamente la ley 60 de 1993.
En ejercicio de dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, que respecto del régimen salarial y prestacional de los docentes, señaló:
“ARTÍCULO 46. Salarios y prestaciones. El Gobierno Nacional, en
desarrollo de la Ley 4ª de 1992, establecerá la escala única nacional de
salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo
con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón Docente de conformidad con
el presente decreto
El salario de ingreso a la carrera docente debe ser superior al que devengan actualmente los educadores regidos por el Decreto-Ley 2277 de 1979.”
De la norma que viene de leerse, sin lugar a duda se concluye que los docentes oficiales gozan de un régimen salarial y prestacional especial, que es fijado por el Gobierno Nacional, a través de una tabla única nacional de salarios, establecida en atención al grado y nivel del Escalafón Nacional Docente, razón por la cual, la Sala concluye que la normativa prevista en materia salarial y prestacional para los empleados públicos del nivel nacional, no es aplicable al personal docente que presta sus servicios al Estado.
2.2 Regulación de la prima de servicios
La prima de servicios fue consagrada en el artículo 58 del decreto 1042 de 1978, 9 bajo los siguientes términos:
“Artículo 58. LA PRIMA DE SERVICIO. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año (subraya la Sala).
Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre”.
Respecto de la naturaleza de la prima de servicios resulta imperioso señalar que la misma es de carácter salarial, toda vez, que su finalidad es reconocer al empleado una recompensa, estímulo o contraprestación directa por los servicios prestados y no está destinada para cubrir un riesgo o necesidad del trabajador, como sucede en el caso de las prestaciones sociales. Así también lo señaló el artículo 42 del decreto 1042 de 1978, que dispuso:
"ARTICULO 42. DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario:
(...)
f) La prima de servicio (Negrilla de la Sala)
(...)”.
En la actualidad, con la expedición del decreto 1545 del 19 de julio de 2013, el Gobierno Nacional, en desarrollo de la ley 4ª de 1992, reguló la prima de servicios a favor del personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, la cual, en virtud de ese decreto, a partir del año 2014 es cancelada por las entidades territoriales certificadas en educación, con los dineros provenientes del Sistema general de participaciones, en los términos allí señalados expresamente. En efecto, los artículos 1º y 7º del decreto en mención, señalan:
“Artículo 1. Prima de servicios. Establécese la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar; básica y media, la cual será cancelada a partir del año 2014 en los términos que a continuación se señalan:
En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual del docente o directivo a 30 de junio del respectivo año.
A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año.
Parágrafo. La prima de servicios que se establece en el presente Decreto será cancelada por las respectivas entidades territoriales certificadas en educación en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año".
“Artículo 7. Financiación de la prima de servicios. La prima de servicios establecida mediante el presente Decreto será financiada con los recursos que conforman la partida en educación del Sistema General de Participaciones, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001".
Este emolumento, de conformidad con lo señalado en el artículo 2º del decreto 1545 de 2013, se liquidará incluyendo la asignación básica mensual, la asignación adicional que se reconoce a los directivos docentes, el auxilio de transporte y la prima de alimentación, siempre que el docente los perciba.
Igualmente, en el decreto 1545 de 2013, el Gobierno Nacional dispuso que el docente o directivo docente que no haya trabajado el año completo, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, en forma proporcional, siempre que hubiere prestado sus servicios en la misma entidad territorial certificada en educación por un término de 6 meses; y le dio connotación de factor salarial a ese emolumento, para efectos de liquidar las vacaciones, las cesantías y las primas de vacaciones y navidad.
Y finalmente, para seguridad de las decisiones de esta jurisdicción, en sentencia unificada de las dos subsecciones de la sección segunda del Consejo de Estado, en providencia reciente, dentro de un proceso ordinario, como Tribunal de cierre de la jurisdicción y máxima autoridad de lo contencioso administrativo, analizó puntualmente esta temática, para señalar:
"6.- Reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales.
En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto:
6.1. La Ley 91 de 1989. particularmente su artículo 15. parágrafo 2. no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional.
6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita.
6.3. De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15. los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario.
6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas gue rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem gue contempla la prima de servicios. En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios.
6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989. artículo 15. a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. en materia salarial y prestacional. se les aplican las normas gue rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem gue contempla la prima de servicios. En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios.
6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días. (Subraya fuera de texto)
2.3. Regulación de la bonificación por servicios prestados
Dentro de los factores salariales establecidos en el Decreto Ley 1042 de 1978 a favor de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, se encuentra la bonificación de servicios prestados, así lo prevé el artículo 42 de dicho estatuto:
“ARTICULO 42. DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario: (...)
g) La bonificación por servicios prestados. (Negrilla de la Sala) (...)”
El artículo 45 del decreto 1042 de 1978, desarrolla lo concerniente al reconocimiento y pago de este emolumento así:
"ARTICULO 45. DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS. <Modificado por los Decretos anuales salariales> A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1°. (Negrilla de la Sala).
Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1o., de este Decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.
Como se advierte, la norma es reiterativa en el sentido de señalar que este beneficio de carácter salarial, se crea a favor únicamente de los empleados que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establezcan en esa misma norma, en concordancia con lo establecido en el artículo 1° del decreto 1042 de 1978.
2.4. Regulación de la bonificación por recreación
Mediante el decreto 451 del 23 de febrero de 1984, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 52 de 1953, se dictaron algunas disposiciones en materia salarial para el personal que presta servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas del orden nacional. El artículo 3° de este estatuto, creó la bonificación especial de recreación así:
"ARTICULO 3o. Los empleados que adquieran el derecho a las vacaciones e inicien el disfrute de las mismas, dentro del año civil de su causación, tendrán derecho a una bonificación especial de recreación en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de causarlas.
El valor de la bonificación no se tendrá en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y se pagará dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del disfrute de las vacaciones.
Mientras se crean en el presupuesto de las entidades el respectivo rubro presupuestal podrá diferirse la fecha señalada para el pago de la bonificación”. El artículo 4º del decreto 451 de 1984 estableció que las disposiciones allí previstas, no son aplicables, entre otros, al personal docente de los distintos organismos de la rama ejecutiva.
El decreto 451 de 1984, fue derogado por el decreto 25 de 1995, expedido por el Presidente de la República en desarrollo de la ley 4ª de 1992, 'Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Entes Universitarios Autónomos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del orden nacional y se dictan otras disposiciones'.
Sobre la bonificación especial de recreación, el artículo 15 del decreto 25 de 1995, estableció:
“ART. 15. —Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute de sus vacaciones. (Resalta la Sala).
Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha señalada para iniciar eI disfrute del descanso remunerado”
Como se advierte, la norma transcrita, en concordancia con el artículo 1° del decreto 25 de 1995, consagró la bonificación especial por recreación a favor únicamente de los empleados a quienes se dirige la regulación contemplada en ese decreto, es decir en beneficio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel central.
Además, el mismo cuerpo normativo excluyó a los docentes de su aplicación, al prever en su artículo 17 lo siguiente:
"ARTICULO. 17. —Excepciones. Las normas del presente decreto no se aplicarán, salvo disposición expresa en contrario:
a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicio en el exterior;
b) Al personal docente de los distintos organismos de la rama ejecutiva que se rijan por normas especiales;
c) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados;
d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, que no se rigen por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978 y demás normas que lo modifiquen o adicionen;
e) Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma, y
f) Al personal carcelario y penitenciario.
Similares disposiciones, han quedado consignadas en los decretos que en desarrollo de la ley 4ª de 1992, anualmente expide el Gobierno Nacional con el fin de establecer las escalas de remuneración de los empleos públicos pertenecientes a la rama ejecutiva del sector centralizado (Decretos 2710 del 17 de diciembre de 2001, 660 de 2002, 3535 de 2003, 4150 de 2004 etc.).
3. Sobre la aplicación del decreto 1042 de 1978
En lo atinente al campo de aplicación del decreto 1042 de 1978, el artículo 1° y 104 ibídem, disponen:
"ARTICULO 1o. DEL CAMPO DE APLICACIÓN. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden • nacional, con las excepciones que se establecen más adelante” (subraya la Sala).
“ARTICULO 104. DE LAS EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE ESTE DECRETO. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones:
a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior.
b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.
c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobado, salvo lo previsto en el artículo 72.
d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto 540 de 1977.
e) Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma.
f) A los empleados del sector técnico - aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil.
g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación” (subraya la Sala).
En consecuencia, claro es para esta Sala, que los beneficios salariales consagrados el decreto 1042 de 1978, favorecen a los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y por disposición expresa del mismo cuerpo normativo, no benefician al sector docente, entre otros grupos de empleados enlistados en el artículo 104 ibídem. Es decir, que es el decreto citado el que excluyó a los docentes de ese reconocimiento salarial.
4. Análisis crítico de los medios de prueba en el caso concreto
Con los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso, se logró demostrar los siguientes hechos:
El Grupo de Certificaciones Laborales de la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Educación, certificó que la señora González Castro se encuentra vinculada con dicha secretaría como docente en propiedad desde el 04 de noviembre de 1997 y actualmente ejerce el cargo de docente XIV en la Institución Educativa Néstor Forero Alcalá.
El 28 de junio de 2013, a través de apoderado, la demandante elevó derecho de petición ante la entidad demandada, para que reconozca y pague a su favor la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación.
Mediante la Resolución No. 2033 del 28 de octubre de 2013 el Secretario de Educación de Bogotá, negó el reconocimiento y pago de los emolumentos deprecados, en consideración a que el régimen salarial aplicable a los educadores oficiales no contempla dichos beneficios.
De conformidad con el análisis que antecede, resulta claro que la actora, como docente vinculada al servicio oficial, goza de un régimen salarial y prestacional especial, que es fijado por el Gobierno Nacional, a través de una tabla única nacional de salarios, establecida en atención al grado y nivel del Escalafón Nacional Docente, por ende, la normativa prevista en materia salarial para los empleados públicos del nivel nacional contenida en los decretos 1042 de 1978 y 451 de 1984, no le es aplicable.
Igualmente, del examen normativo expuesto con antelación, la Sala aborda a la conclusión de que la prima de servicios, consagrada en el artículo 58 del decreto 1042 de 1978 y la bonificación por servicios prestados prevista en el artículo 45 del mismo estatuto son beneficios salariales que no favorecen a la demandante, quien se desempeña como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, toda vez que el sector docente fue excluido de la aplicación del decreto 1042 de 1978, por disposición expresa del artículo 104 ibídem.
Así mismo, la demandante tampoco es beneficiaría de la bonificación especial de recreación, toda vez, que este emolumento fue creado por el decreto 451 de 1984 únicamente a favor de los servidores públicos del orden nacional; y posteriormente, en desarrollo de la ley 4ª de 1992, fue previsto en el artículo 15 del decreto 25 de 1995, a favor de los empleados públicos de la rama ejecutiva, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, y empresas sociales del estado del orden nacional.
Frente a la prima de servicios, resulta pertinente señalar que el parágrafo 2° del artículo 15 de la ley 91 de 1989, no puede leerse en forma aislada, sin tener presentes las normas analizadas en el acápite anterior, de las cuales se colige sin lugar a dudas que los docentes oficiales gozan de un régimen salarial y prestacional especial, que es fijado por el Gobierno Nacional, a través de una tabla única nacional de salarios, establecida en atención al grado y nivel del Escalafón Nacional Docente, la cual no puede ser modificada por vía jurisprudencial, haciendo una interpretación de la norma que se aparta del cuerpo normativo que regula el régimen especial de los docentes.
Por esa misma especialidad del régimen, y en consideración a que ninguna norma anterior otorga a los docentes oficiales el derecho de percibir la prima de servicios, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1545 de 2013, por el cual creó ese beneficio a favor del personal docente y directivo docente oficial, a partir del año 2014, dado que no tiene efectos retroactivos.
Las normas invocadas por la parte actora como fundamento jurídico de sus pretensiones, de conformidad con el análisis efectuado en el acápite anterior, son de contenido salarial y no resultan aplicables al personal docente, porque de una parte, el régimen salarial aplicable a los docentes oficiales, es el regulado por el Decreto 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen; y por otra, los mismos decretos 1042 de 1978 y 451 de 1984, determinan su campo de aplicación dentro del cual no se encuentran incluidos los educadores oficiales, por exclusión expresa. Y finalmente, la nacionalización de la educación no tiene los efectos que el demandante reclama, habida consideración a que el fundamento de la misma fue dejar a cargo de la Nación la responsabilidad por el pago de los salarios y prestaciones sociales, es decir, los efectos son esencialmente fiscales.
El régimen salarial y prestacional lo fija el gobierno nacional de conformidad con sus competencias, y lo ha hecho en el marco de respeto de los derechos adquiridos por los docentes quienes se benefician de las consagraciones normativas que históricamente han logrado por la vía de la concertación.
Hacer una equiparación de ciertos emolumentos a su favor bajo el mal interpretado derecho de la igualdad; significa la renuncia a otros tratamientos laborales que no perciben los empleados de la rama ejecutiva, creando un verdadero caos, porque rompe el principio de inescindibilidad, de cada régimen salarial, dentro de los servidores de los distintos sectores del orden nacional.
5. Sobre la condena en costas
Teniendo en cuenta que se planteó una discusión de buena fe y que la parte vencida no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en el presente proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO. Confirmar la decisión proferida el 23 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora González Castro contra Bogotá D.C.- Secretaría de Educación, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas
COPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN Y CÚMPLASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha
SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA |