TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUB SECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015)

Magistrada Ponente: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO

Asunto: Impugnación de Fallo

Decide la Sala la impugnación presentada por el representante legal de la Corporación Vista Pública, contra el fallo del veintidós (22) de julio de 2015, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del circuito de Bogotá - Sección Primera, por medio del cual resolvió negar el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos en el presente asunto.

I. ANTECEDENTES

El actor demandó en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política de Colombia (hoy denominada medio de control de cumplimiento de normas con fuerza de Ley o de actos administrativos, de conformidad con el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011) en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, con el fin de que se dé cumplimiento al artículo 85 del Decreto Ley 1421 de 1993 “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”.

1. HECHOS DE LA DEMANDA

El demandante sustenta que en el mes de abril de 2012, el Alcalde Mayor de Bogotá, designó a Iván Ernesto Rojas Guzmán como Alcalde de la Localidad Doce - Barrios Unidos, de terna que oportunamente le envió la Junta Administradora Local.

Sin embargo, argumentando motivos personales, el nombrado renunció irrevocablemente a su cargo de Alcalde Local el 19 de septiembre de 2014, y para remplazado, el Alcalde Mayor encargó a Marisol Perilla Gómez, también Alcaldesa de la Localidad de Suba.

Luego de seis meses de estar encargada, la encargada continúa como Alcaldesa Local provisional de Barrios Unidos, sin que el Alcalde Mayor haya solicitado a la Junta Administradora Local la elaboración de la terna correspondiente para nombrar de allí el mandatario local titular.

El 10 de abril de 2015 el demandante pidió de manera escrita a la demandada, que solicitara a la Junta Administradora Local de Barrios Unidos la integración de la terna correspondiente para designar al mandatario titular, y en comunicación del 21 de abril del cursante, el Director Jurídico Distrital manifestó que dio traslado de la solicitud a la Secretaría del Despacho, sin que a la fecha de la presentación de la demanda se haya dado cumplimiento a la norma incumplida.

2. PRETENSIONES

De la lectura integral del escrito de demanda, se desprende que el accionante solicita que se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá, el cumplimiento del artículo 85 del Decreto Ley 1421 de 1993.

3. ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Previo reparto, en auto del 6 de abril de 2015, el Juzgado Quinto (05°) Administrativo Oral del circuito judicial de Bogotá D.C. admitió la demanda, disponiendo la notificación personal del Alcalde Mayor de Bogotá, para que se hiciera parte en el proceso y allegaran o pidiera pruebas dentro de tres (3) días siguientes a la admisión.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Por intermedio de su apoderado, la entidad territorial accionada afirmó que mediante Decreto 172 del 13 de abril de 2012 se nombró al Dr. Iván Ernesto Rojas Guzmán en el cargo de Alcalde Local Código 030 Grado 05 de la Alcaldía Local de Barrios Unidos, y mediante Decreto Distrital 414 del 2014 se encargó a partir del 1º de octubre de 2014 a la Dra. Marisol Perilla Gómez, Alcalde Local Código 030 Grado 05 de la Alcaldía Local de Suba, las funciones del cargo de Alcalde Local Código 030 Grado 05 de la Alcaldía Local de Barrios Unidos, hasta que se provea de forma definitiva el cargo.

Informa que una vez recibido el escrito radicado con el número 1-2015-14536 del 10 de abril de 2015, la Dirección Jurídica Distrital lo remitió a la Secretaría Distrital de Gobierno, entidad con competencia para adelantar parte del proceso para la designación e alcaldes locales en el periodo 2012-2015, en aplicación de la Directiva 005 del 18 de enero de 2012, y si bien a la fecha de radicación del presente mecanismo constitucional, no se ha nombrado una persona como titular del cargo de Alcalde Local de Barrios Unidos, eso de ninguna manera significa que no se haya iniciado la actuación administrativa tendiente a dar trámite a la solicitud radicada por el accionante.

Asevera que se encuentra vigente el Decreto 011 de 2008, que contiene el procedimiento que debe aplicarse para la integración de ternas para la elección de alcaldes locales, de conformidad con las disposiciones señaladas en el Decreto Ley 1421 de 1993 y el Decreto Nacional 1350 de 2005, así como la Circular 005 de 2012, dirigida a proveer los cargos de alcalde local durante el primer trimestre de ese año, sin embargo no contiene una instrucción particular para el caso de la falta absoluta de estos funcionarios, por lo que se hace necesario dar aplicabilidad al Decreto Ley 1421 de 2011 en su artículo 85, norma que sólo indica que ante la falta absoluta el alcalde mayor designará a una nueva persona de terna que le solicite a la respectiva junta administradora local, sin que se establezca un plazo o término para tal fin; así como tampoco existe prohibición que le impida al señor Alcalde Mayor encargar de las funciones de alcalde local a otro servidor público mientras se provee de manera definitiva el cargo.

Ahora, el proceso establecido en el Decreto Distrital 11 de 2008, conlleva a una serie de etapas que deben implementarse para que en el trámite de escogencia de alcaldes locales se elijan a los aspirantes con mayor conocimiento, aptitud y habilidades en la toma de decisiones públicas, así como para promover la consolidación de la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas, por lo que el proceso de designación de la terna puede tardar algo más de dos meses, tiempo al cual debe adicionarse el que tome la escogencia de la universidad que apoyará el proceso de integración de ternas, con lo cual el aspirante escogido sólo se desempeñaría por 60 días, lo cual afectaría los principios de economía y función administrativa, y traería graves efectos en materia de planeación y ejecución de los diferentes proyectos en la localidad.

5. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El A quo advierte que la disposición de que trata el artículo 85 del Decreto Ley 1421 de 1993, no constituye una obligación que pueda constreñirse en ejercicio del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza de Ley o actos administrativos, ya que tal mecanismo constitucional sólo es viable respecto de atribuciones regladas, es decir, de aquellas en las que las normas han precisado las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se deben cumplir y el sentido de la decisión.

Lo anterior en modo alguna implica que el Alcalde Mayor de Bogotá pueda sustraerse del cumplimiento de la norma, y si bien no está ante un deber que pueda imponerse en cuanto a su cumplimiento por el mecanismo establecido en el artículo 87 de la Carta, si tiene la carga de designar Alcalde Local en un tiempo que le resulte razonable, dadas las necesidades del servicio y las reglas de la función pública.

Advierte que si bien es cierto que ante la vacante temporal o definitiva se puede hacer uso de la figura del encargo de funciones, no debe perderse de vista que este mecanismo es excepcional y procede mientras se provee definitivamente el cargo, en cuanto esa sea la medida procedente, de manera que el encargo no es el mecanismo idóneo para atender las funciones del empleo, pues el encargado, está cumpliendo las funciones propias, lo que implica que no atendería en la forma adecuada ambas funciones.

De conformidad con lo anterior, el A quo negó las pretensiones la demanda.

6. El escrito de impugnación

Alega el accionante que la facultad nominadora del Alcalde Mayor de Bogotá para designar los alcaldes locales es una sola, de conformidad a los artículos 84 y 85 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Afirma que en cuanto a las faltas absolutas de los mandatarios locales, las mismas deben ocuparse por las personas que designe el Alcalde de conformidad con el artículo 85 de la norma, y para cumplir esa orden, la Alcaldía Mayor debe remitirse al artículo 84, en el que se indica quien, cuando y donde se elabora la terna.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

De conformidad con el artículo 27 de la Ley 393 de 1998 y el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer del medio de control de cumplimiento interpuesto en segunda instancia.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Debe resolver la Sala, conforme a la impugnación presentada por el accionante si debe confirmarse o revocarse la sentencia objeto de esta providencia.

3. GENERALIDADES DEL MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO

La Constitución Política en su artículo 87, consagra el derecho procesal abstracto de toda persona, para acudir ante el juez en demanda del efectivo cumplimiento de una ley o un acto administrativo, que es omitido por la autoridad o el particular investido de funciones públicas a quienes compete su ejecución o realización, entendiéndose que en el caso de los particulares se asimila a la autoridad, en cuanto tiene potestad de mando y puede en consecuencia expedir actos que obligan a las personas y por tanto es posible exigir su cumplimiento.

Luego la acción de cumplimiento se erige en un medio idóneo para lograr los fines esenciales del Estado Social de Derecho, en cuanto la vigencia y el respeto del ordenamiento jurídico, que permite proteger y hacer efectivos los derechos de todos sus asociados.

Al respecto, la Honorable Corte Constitucional señaló en la sentencia C-1194 de 2001, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, lo siguiente:

“(...)

“Mediante la acción de cumplimiento se le otorga a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial "para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter". De esta manera, dicha acción "se encamina a procurarla vigencia y efectividad material de las leyes - en sentido formal o material -y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo.

(...)

La acción de cumplimiento está encaminada a la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso. Así como el objeto de la acción de cumplimiento no es el reconocimiento de derechos particulares en disputa, tampoco lo es el cumplimiento general de las leyes y actos administrativos. Dicha acción no consagra un derecho a la ejecución general e indiscriminada de todas las normas de rango inferior a la Constitución ni un derecho abstracto al cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico. Su objeto fue especificado por el propio constituyente: asegurar el "cumplimiento de un deber omitido" contenido en "una ley o acto administrativo" que la autoridad competente se niega a ejecutar.

(...)".

De los requisitos

Para ejercer la pretensión de cumplimiento, respecto de normas con fuerza material de ley y actos administrativos que deban ser cumplidos por la administración directamente, se exige para su procedencia el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a. Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos (art. 1º).

b. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º).

c. Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º).

d. Que el deber cuyo cumplimiento se reclama, contenido en la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, sea válido jurídicamente y exigible actualmente.

e. No procede la pretensión cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el casó que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción (subrayado fuera del texto).

Sobre los requisitos mínimos para la procedencia de la acción de cumplimiento el Consejo de Estado ha señalado:

“(...).

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 393 de 1997, son tres los requisitos mínimos exigidos para que proceda la acción de cumplimiento: a) Que la obligación que se deba hacer cumplir esté consignada en la ley o en acto administrativo; b) Que el mandato sea imperativo, inobjetable, y que esté radicado en cabeza de la autoridad a la cual se reclama el cumplimiento; y c) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o que se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate. Por renuencia se entiende la resistencia arbitraria de la autoridad a cumplir con la ley o con el acto administrativo y es, como se anotó, un presupuesto de la acción, es decir, determinante para tomar una decisión de fondo”.

4. Análisis en concreto del acto administrativo cuyo cumplimiento se solicita

El accionante solicita el cumplimiento del Decreto Ley 1421 de 1993 "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, en su artículo 85, el cual dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO.- 85. Reemplazos. Las faltas absolutas y temporales de los alcaldes locales serán llenadas por las personas que designe el alcalde mayor. En el primer caso, solicitará de la junta respectiva la elaboración de la tema correspondiente”.

En principio, podría afirmarse que esta norma no determina el término según el cual al Alcalde Mayor le asiste el deber de solicitar a la Junta Administradora Local la elaboración de ternas para la ocupación del cargo del alcalde local. Sin embargo, la Sala debe advertir que obligación contenida en la norma que se alegue incumplida en el marco del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza de Ley o actos administrativos si bien es “determinada”, también puede ser “determinable”, y en ese sentido resulta oportuno el criterio jurisprudencial que al respecto ha sostenido la H. Corte Constitucional al precisar:

“El cumplimiento judicial de una norma jurídica presupone una determinada estructura, en la cual se puedan identificar ciertos elementos básicos. Requiere, como condiciones mínimas, que el deber jurídico exigible se encuentre previamente determinado, o que en todo caso sea determinable conforme a un método racional y razonable, y que tal deber se encuentre en cabeza de un órgano o grupo social determinado o determinable”.

De tal manera que el deber jurídico consagrado en la norma que se alegue incumplida, puede ser determinable conforme a un método racional y razonable, motivo por el cual, en el presente caso la obligación contenida en el artículo 85 del Decreto Ley 1421 de 1993 objeto de incumplimiento, es válidamente determinable a partir de la lectura integral de tal disposición, junto con la normativa que también sea aplicable en tratándose de los nombramientos de los alcaldes locales y de su proceso de designación.

Sea lo primero advertir, que en los casos en los que se presente la falta temporal del Alcalde Local en el cargo, o mientras se adelanta el proceso de designación del mismo configurada la causal de la falta absoluta (establecido en el artículo 85 del Decreto Ley 1421 de 1993), el Alcalde Mayor cuenta con la potestad de designar a uno de sus funcionarios como encargado. En efecto, el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 dispone la figura del encargo de la siguiente manera:

“Artículo 34°.- Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, tas funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo”.

Así mismo, el artículo 35 regula lo concerniente al término del encargo, bien sea en ausencia temporal o definitiva del cargo por parte del titular del mismo, en los siguientes términos:

“Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará Ia plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente”.

Este artículo guarda relación con el artículo 23 del Decreto 2400 de 1968, en el cual se dispone:

“ARTICULO 23. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones v el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales” (subrayado fuera del texto).

De lo anterior se colige que el encargo en tratándose de la ausencia temporal se extiende sólo hasta el término de aquella, y en cuanto a la ausencia definitiva lo será hasta por el plazo máximo de 3 meses, vencido el cual el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales.

En el asunto de la referencia, se tiene que en el Decreto Distrital 414 de 2014 "Por medio del cual se hace un encargo", el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., "en uso de sus facultades Constitucionales y legales, en especial las conferidas por el Decreto Ley 1421 y el Decreto Nacional 1950 de 1973”. procedió a “Encargar a partir del 1 de octubre de 2014, a la doctora MARISOL PERILLA GÓMEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.911.738, Alcalde Local Código 030 Grado 05 de la Alcaldía Local de Suba, de las funciones del cargo de Alcalde Local Código 030 Grado 05 de la Alcaldía Local de Barrios Unidos, hasta que se provea de forma definitiva el cargo” (subrayado fuera del texto).

Así, de conformidad que la norma que lo facultó para decidir sobre el encargo, debía en el término de los 3 meses siguientes a la designación del encargo por motivo de la ausencia absoluta del Alcalde Local titular de la Localidad de Barrios Unidos, efectuar los procedimientos pertinentes para proveer el cargo en forma definitiva, los cuales, precisamente se encuentran expresamente estipulados en el artículo 85 del Decreto Ley 1421 de 1993, norma de la cual el accionante alega su incumplimiento.

En conclusión, se tiene que de conformidad con el artículo 85 del Decreto Ley 1421 de 1993, “las faltas absolutas y temporales de los alcaldes locales serán llenadas portas personas que designe el alcalde mayor. En el primer caso, solicitará de la junta respectiva la elaboración de la terna correspondiente”. Así mismo, de conformidad con lo estipulado en los Decretos 1950 de 1973 y 2400 de 1968, estas ausencias serán llenadas por el Alcalde Mayor, a través de la figura del “encargo”, la cual, en el caso de las ausencias temporales, deberá ser hasta el término de aquellas, y en el caso de las ausencias definitivas, lo será por el plazo máximo de 3 meses, seguido de lo cual el encargo cesará y el empleo deberá proveerse en forma definitiva, para lo cual el Alcalde solicitará de la junta respectiva la elaboración de la “terna correspondiente”.

Aunado a lo anterior, el proceso de nombramiento de los Alcaldes Locales a través de “terna” enviada por la Junta Administradora Local, también se encuentra regulado en el Decreto Ley 1421 de 1993, en su artículo 84 según el cual:

“Los alcaldes locales serán nombrados por el alcalde mayor de terna elaborada por la correspondiente junta administradora. Para la integración de la terna se empleará el sistema del correspondiente electoral. Su elaboración tendrá lugar dentro de los ocho (8) días iniciales del primer período de sesiones de la correspondiente junta.

El alcalde mayor podrá remover en cualquier tiempo los alcaldes locales. En tal caso la respectiva junta integrará nueva terna y la enviará al alcalde mayor para lo de su competencia.

Quienes integren las ternas deberán reunir los requisitos y calidades exigidas para el desempeño del cargo.

No podrán ser designados alcaldes locales quienes esté comprendidos en cualquiera de las inhabilidades señaladas para los ediles. Los alcaldes locales tienen el carácter de funcionarios de la administración distrital y estarán sometidos al régimen dispuesto para ellos” (El texto subrayado fue inaplicado por INCONSTITUCIONAL por el Consejo de Estado mediante Fallo 4136 de 2006”.

Se tiene entonces que el artículo 85 del Decreto Ley 1421 de 1992 contiene un deber jurídico, cuyo objeto se encuentra determinable de conformidad con la lectura integral de tal disposición con los artículos 34 y 35 del Decreto 1950 de 1973, del artículo 25 del Decreto 2400 de 1968 y del artículo 84 del Decreto 1421 de 1992, tal y como se desarrolló con antelación. Este mandato imperativo e inobjetable, y se encuentra radicado en cabeza del Alcalde Mayor de Bogotá.

Así mismo, en el caso concreto la prueba de la renuencia al cumplimiento del deber se acredita de conformidad con la petición radicada por el accionante el 10 de abril de 2015 en la Alcaldía Mayor de Bogotá, solicitando el cumplimiento de los deberes contenidos en el artículo 84 y 85 del Decreto Ley 1421 de 1993, y en consecuencia requiriéndolo para que solicite a la Junta Administradora Local de Barrios Unidos, la integración de la terna correspondiente para que sea nombrado el alcalde local, atendido que desde el mes de septiembre tal cargo se encuentra vacante.

Como contestación a la solicitud, se tiene que en Oficio del 21 de abril del año en curso, el Director Jurídico Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., le remitió la petición del accionante a la Secretaria del Despacho de la Secretaría Distrital de Gobierno, sin que obre en el expediente respuesta de fondo a la solicitud del demandante, con lo cual, se acredita el requisito de constitución en renuencia en forma tácita.

Por otra parte, el deber que reclama el accionante se encuentra contenido en una norma con fuerza de Ley, y es actualmente exigible, toda vez que vencido el término de los 3 meses siguientes a la designación de la Dra. Marisol Perilla Gómez como Alcalde Local de Barrios Unidos encargada, el Alcalde Mayor no ha solicitado a la Junta Administradora Local la elaboración de la terna para efectos de proveer definitivamente tal cargo público.

En este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia proferida el 22 de junio de 2015 por el Juzgado Quinto Administrativo del circuito de Bogotá D.C., y en su lugar se declarará el incumplimiento del artículo 85 del Decreto Ley 1421 de 1993, y en consecuencia, se ordenará al Alcalde Mayor de Bogotá D.C., que en el término de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a solicitar a la Junta Administradora Local No. 12 de Barrios Unidos, la elaboración de la terna de candidatos al cargo de Alcalde de esa localidad.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la Sentencia proferida el veintidós (22) de junio de 2015 por el Juzgado Quinto (05) Administrativo Oral del circuito de Bogotá - Sección Primera.

SEGUNDO: En su lugar, DECLÁRESE el incumplimiento del artículo 85 del Decreto Ley 1421 de 1993, por los motivos expuestos en esta providencia.

TERCERO: En consecuencia, ORDÉNASE al Alcalde Mayor de Bogotá D.C., que en el término perentorio de los de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a solicitar a la Junta Administradora Local de la localidad No. 12, la elaboración de la terna de candidatos al cargo de Alcalde Local de Barrios Unidos.

TERCERO (sic): Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutido y aprobado en Acta de Sesión de la fecha No.

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO
Magistrada

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado