TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

EXPEDIENTE : 2014-00150

DEMANDANTE: DELGADO

DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Asunto : Actualización primera mesada pensional – Descuento mesadas adicionales en salud

Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el artículo 247-4 de la Ley 1437 de 2011, a decidir el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas en contra de la sentencia proferida en audiencia inicial del dos (2) de marzo de dos mil quince (2015), por el Juzgado Treinta (30) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

Mediante apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de los actos administrativos contenidos en: a) la Resolución N° 7396 del 30 de noviembre de 2012, proferida por el Director de Talento Humano - Secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C., mediante la cual se niega una revisión de una pensión vitalicia de jubilación y; b) el oficio N° 2011ER99063 del 21 de junio de 2011, proferida por el Director de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduciaria La Previsora S.A., por medio del cual “se niega el reintegro y suspensión de los valores descontados en exceso para salud'.

Como restablecimiento del derecho, solicitó el reajuste de la liquidación de la pensión de jubilación, incluyendo los factores salariales devengados, en el año anterior al retiro, debidamente indexados, hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional; el reintegro de los valores descontados por aportes a salud en las mesadas ordinarias, canceladas en el primer pago; el reintegro de los valores descontados en exceso para salud en la mesadas adicional de diciembre de cada año desde que se causó la pensión y hasta la sentencia; suspender los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia; reconocer y pagar el valor de las mesadas pensiónales que se causen por el reajuste de la pensión y por los demás conceptos, descontando lo ya cancelado; reconocer y pagar la indexación sobre las sumas adeudadas, dando cumplimiento al fallo dentro de los términos establecidos en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A. y condenar en costas a la demandada de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

Que la señora DELGADO nació el 7 de mayo de 1955. La accionante, mediante Resolución N° 2449 del 24 de mayo de 2011 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a partir del 8 de mayo de 2010. La entidad accionada no incluyó en la liquidación la totalidad de los factores salariales devengados, debidamente indexados, desde la fecha de retiro 8 de diciembre de 2000 hasta la fecha del estatus pensional el 7 de mayo de 2010.

Que en el primer pago efectuado de la pensión de jubilación donde se incluyeron las mesadas atrasadas, se hizo un descuento por concepto de aportes a E.P.S., sin ser la actora beneficiaría de recibir servicio alguno por el concepto de salud, así como de la mesada adicional.

Que en petición N° 2011-PENS-019385 del 20 de diciembre de 2011, se solicitó a FONPREMAG la revisión y ajustes del acto administrativo que le reconoció la pensión; y en solicitud N° 2011ER99063 del 21 de junio de 2011 peticionó ante la FIDUPREVISORA S.A. el reintegro de los descuentos efectuados en salud.

Que FONPREMAG y la FIDUPREVISORA S.A., mediante la Resolución N° 7396 del 30 de noviembre de 2012 y documento con N° 1010403, respectivamente, respondieron negando las peticiones elevadas.

1.3. TEORÍA DEL CASO - POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. De la parte demandante

Indicó, respecto del régimen de transición e ingreso base de liquidación, que se debe aplicar para la liquidación de la pensión jubilación del régimen general de pensiones, conforme a lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo su prestación regida por la Ley 33 de 1985

Expone que se dejó de aplicar lo establecido en la Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 238 de 1995, dando especial énfasis a esta última disposición, resaltando el hecho que la accionada no liquidó con todos los factores devengados en el último año de servicios, sin haber indexado la primera mesada pensional.

1.3.2. De las partes demandadas

1.3.2.1. Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

Considera que no puede endilgársele responsabilidad frente a los hechos alegados, pues el patrimonio distrital no tiene destinación alguna para el pago de prestaciones sociales de los docentes y que la entidad sólo actúa en virtud de una asignación de funciones efectuada por el Ministerio de Educación Nacional.

1.3.2.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Respecto de la solicitud de reliquidación de la pensión, indica que no le asiste derecho a la actora, en la medida que en el artículo 15 de la Ley 91 de 1985 se establece que los docentes nacionalizados que figuren vinculados al 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones sociales y económicas, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando, y para el caso de los nacionales, se instituye que se les aplicará el mismo régimen de los empleados públicos del orden nacional, de lo anterior, expresa que el régimen aplicable anterior a la Ley 91 de 1989, incluía las modificaciones de la Ley 33 de 1985, en consecuencia, los factores le fueron liquidados en su totalidad.

En relación a los descuentos a salud, afirmó que tales descuentos realizados se han efectuado de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en esa norma se dispone que el deber de esa entidad es deducir el 5% de cada mesada, incluidas las mesadas adicionales, esto es, las mesadas de junio y diciembre, las cuales constituyen aportes del pensionado a favor del fondo los cuales hacen parte integral de los recursos del mismo.

Asimismo, pone de presente que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece que la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo es la señalada en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que establecen que el aporte del pensionado es el 12% sobre el valor de la mesada, e indica que la norma fue declarada exequible mediante sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional. En consecuencia, no hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto demandado.

1.3.2.3. Fiduciaria La Previsora S.A.

No contestó la demanda, así se hace constar en informe secretarial visible en el folio 90 del expediente.

1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia

En sentencia del dos (2) de marzo de dos mil quince (2015), el Juzgado Treinta (30) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, accedió a las pretensiones de la demanda, en la siguiente forma:

“(…)

FALLA

Primero.- Declarar la nulidad de la Resolución 7396 del 30 de noviembre de 2012 por medio del cual la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó la actualización de la primera mesada pensional de la pensión vitalicia de jubilación reconocida a DELGADO, conforme a la parte motiva de esta providencia.

Segundo.- Declarar la nulidad del Oficio 2011ER99063 del 21 de junio de 2011 por medio del cual el (sic) la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., negó la devolución de unos descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales reconocidas a DELGADO, conforme a la parte motiva de esta providencia.

Tercero.- Ordenar al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., actualizar la primera mesada pensional de la pensión de jubilación reconocida a DELGADO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 41.682.028, a partir del 8 de diciembre de 2000, hasta el 7 de mayo de 2010 acorde con el IPC según el monto que le fue reconocido, de conformidad con lo expuesto.

Cuarto.- Ordenar al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL pagar a la demandante el valor de las diferencias de las mesadas que resultaren a su favor, después de efectuada la actualización de la primera mesada pensional y los reajustes anuales de ley, a partir del 8 de mayo de 2010, por los motivos expuestos.

Quinto.- Ordenar al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. devolver a DELGADO, a partir del 8 de mayo de 2010, el valor de los descuentos que por concepto de salud haya realizado sobre las mesadas adicionales, de acuerdo con lo expuesto.

Sexto.- Ordenar al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - abstenerse de efectuar descuentos, por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales que perciba la demandante, de acuerdo con lo expuesto.

Séptimo.- Ordenar a la entidad demandada indexar los valores que resulten a favor de la parte actora, producto de la reliquidación de la pensión con ocasión de la actualización de la primera mesada pensional y la devolución de los aludidos descuentos por salud,...

(…)

Octavo.- Ordenar a la demandada dar aplicación a lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 192 y el inciso 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A.

Noveno.- Condenar en costas al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., para el cual se fija como agencias en derecho la suma de un (1) SMMLV. Por Secretaría liquídense las demás costas. 

Décimo.- Compulsar copias de la presente actuación, por virtud del artículo 92 superior, para ante la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el fin de que se investigue la razón por el cual el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no ha expedido el acto mediante el cual decide quién debe representar judicialmente al Ministerio en este tipo de asuntos, generando un posible detrimento al patrimonio público, dado que se contrata por parte del Ministerio, la Secretaría de Educación y la Fiduciaria la Previsora S.A., abogados independientes y todos proponen excepción de falta de legitimidad por pasiva, de un lado y por otro, para que se investigue el actuar del Comité de Conciliación del Ministerio de Educación Nacional, Fiduciaria la Previsora y de la Secretaría de Educación Distrital, entre otros, al no dar aplicación al precedente constitucional unificado en materia de indexación de la primera mesada pensional, por los motivos expuestos.

Décimo Primero.- Denegar las demás súplicas de la demanda.

(…)” (Énfasis del texto).

1.3.4. Fundamento de los recursos

1.3.4.1. Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

La Secretaría de Educación de Bogotá D.C. interpuso recurso de apelación en la audiencia inicial con fallo, el cual sustentó en escrito visible en los folios 117 a 120 del expediente.

Considera que los actos demandados no son proferidos por la persona jurídica Bogotá D.C. - Secretaría de Educación Distrital, sino por la Nación Ministerio de Educación Nacional - FOMPREMAG. Que las pretensiones deben ser negadas en relación a esta entidad, toda vez que la Secretaría es un organismo perteneciente al Nivel Central del Distrito Capital que para efecto del trámite de pago de las prestaciones sociales de los docentes obra el Ministerio de Educación Nacional - FOMPREMAG.

Por lo anterior, expresa que la Secretaría de Educación Distrital no tiene ninguna competencia para reconocer y pagar ningún tipo de prestación social a la que tengan derecho los docentes, pues ello le compete a FOMPREMAG adscrito al Ministerio de Educación Nacional y a la Previsora con base en el convenio suscrito entre estas entidades.

1.3.4.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG), interpuso recurso de apelación en la audiencia inicial con fallo, el cual sustentó en escrito visible en los folios 121 a 123 del expediente.

Considera que la prestación de la demandante se encuentra sujeta al régimen normativo vigente para los docentes nacionalizados con anterioridad al 23 de junio de 2003 y en este marco, se aplica sobre las mesadas pensiónales incluidas las adicionales y por previsión expresa del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, descuentos que van con destino a FOMPREMAG.

En igual forma, expone que los descuentos efectuados a las mesadas del mes de junio y diciembre realizados son un deber constitucional y legal que garantizan, en primer lugar, la prestación del servicio público de la salud de manera universal y, en segundo lugar, aseguran la sostenibilidad Financiera del Sistema de Seguridad Social.

1.3.4.3. Fiduciaria La Previsora S.A.

Mediante auto del veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015), visible en el folio 125 del expediente, se resolvió frente a esta parte demandada que “teniendo en cuenta que el apoderado de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., presentó recurso de apelación sin que lo hubiere sustentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del C.P.A.C.A., el despacho no concede el recurso interpuesto por no reunir los requisitos legales”.

1.3.5. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Los hechos probados

● Mediante Resolución No. 2449 del 24 de mayo de 2011, el Director de Talento Humano - Secretaría de Educación de Bogotá D.C., como respuesta a la solicitud radicada bajo el N° 2010-PENS-007092 del 14 de mayo de 2010, resolvió reconocer a la señora DELGADO, una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CATORCE PESOS ($1’792.714) MCL, a partir del ocho (8) de mayo de dos mil diez (2010).

● En escrito radicado el 20 de diciembre de 2011, bajo el radicado 2011-PENS-019385, la demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio:

“(…)

1. Dar cumplimiento a los (sic) dispuesto en el Artículo 114 y 115 de la Ley 1395 de 2010, en cuanto a la “...aplicación de los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos..."

2. Conforme a los argumentos expuestos, solicito se proceda a proferir el acto administrativo donde se liquide y pague a mi poderdante DELGADO, la pensión reconocida con la INDEXACION correspondiente al periodo 08 de diciembre de 2000 a 07 de mayo de 2010.

3. Reconocer el retroactivo correspondiente de las diferencias del pago de las mesadas pensiónales solicitados, con los respectivos incrementos anuales acorde con lo establecido en la Ley 100 de 1993.

(...)." (Énfasis del texto).

● En escrito radicado el 21 de julio de 2011, bajo el radicado 2011ER99063, la demandante solicitó a la Fiduciaria La Previsora:

1. Se me expida extracto o constancia de los pagos y descuentos que se me hayan realizado desde el status pensional hasta la fecha.

2. Se ordene el reintegro de la suma descontada, por concepto de:

2.1. Seguridad social (salud) que se me hizo en el primer pago efectuado y que corresponde al retroactivo de las mesadas pensiónales.

2.2. Seguridad social (salud) correspondiente a los descuentos para EPS (salud) sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los cuales se han efectuado desde el primer pago de la pensión y hasta la fecha.

3. Que a partir de la fecha se suspenda el descuento para EPS (salud) sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.

4. Se ordene el pago correspondiente a catorce, mesadas pensiónales causadas desde el reconocimiento de la pensión (sic)." (Énfasis del texto).

● Mediante Resolución N° 7396 del 30 de noviembre de 2012, por la cual se niega la revisión de una Pensión Vitalicia de Jubilación, proferida por la Directora de Talento Humano del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá D.C., considera que se niega el ajuste, en razón a que se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 33 de 1985, la cual dispone que la pensión será equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

● La Directora de Afiliaciones y Recaudos de La Fiduprevisora S.A., en documento con N° 1010403, le indicó a la accionante que las mesadas adicionales de junio y diciembre constituyen, junto con las ordinarias, aportes de un pensionado y ayudan a financiar el sistema integral de salud. Y expone que el 12% el cual se aplica sobre la cotización en salud de los pensionados se seguirá aplicándose en tanto la normas que establecen ese porcentaje son de obligatorio cumplimiento para los entes comprometidos en el reconocimiento y pago de prestaciones de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde se dispone el valor de los aportes y su aplicación en las mesadas pensiónales devengadas por los educadores.

● Obra copia de extracto de pago de la demandante, desde el 1º de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 que señala un aporte de ley por mesada adicional, descontada a la pensión cancelada, realizada en noviembre de 2011.

2.2. Problema jurídico

Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: a) Si sobre las mesadas pensiónales adicionales, para el personal afiliado al Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es viable efectuar descuento para salud; b) si es procedente reintegrar y suspender los descuentos del 12% por concepto de salud efectuados sobre las mesadas adicionales de diciembre de la parte actora y c) Si la Secretaría de Educación Distrital no tiene ninguna competencia para reconocer y pagar ningún tipo de prestación social a la que tengan derecho los docentes.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO

2.3.1. Desde ahora la Sala recuerda que a la luz de la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin, mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial al tenor de las normas vigentes. En tanto, los docentes nacionales, y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, quedaron sujetos a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional y contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Asimismo, con los artículos 3º y 4º numeral 2º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que por su naturaleza, es una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, para efectos de asumir las obligaciones prestacionales respecto del personal docente y garantizar la prestación de los servicios médico- asistenciales.

De manera que, teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que los docentes no gozan de régimen pensional especial, pero sí de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud; tal como se evidencia de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, norma especial para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ahora bien, como lo afirma la parte apelante, la Ley 91 de 1989, dispuso:

"Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

(...)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…)

Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.”

La norma transcrita, le indica a la Sala, que la demandada ha efectuado los descuentos sobre las mesadas adicionales con fundamento legal especial; no obstante lo anterior, igualmente se observa, que en cuanto al descuento sobre las mesadas adicionales (diciembre), la Ley 43 de 1984, norma general, “Por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del Poder Público", dispuso:

“ARTICULO 5º. A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o. del artículo 90 del decreto 1843 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.

Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente ley tendrán las exenciones tributarias de ley." (Énfasis fuera de texto).

A su turno, la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982, “Por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones”, consagró:

“Art. 7° La mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.”

Así las cosas, la Sala observa que en realidad, en el sub lite lo que se presenta es un conflicto entre la prohibición prevista en una norma general y el deber consagrado en la norma especial, habida cuenta que la norma especial, consagra los descuentos para salud, incluidas las mesadas adicionales, en tanto, la norma general expresamente prohíbe el descuento sobre la mesada adicional (diciembre), entonces, corresponde establecer si en este caso lo previsto en el artículo 8º numeral 5º de la Ley 81 de 1989, norma especial, prevalece sobre lo consagrado en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984 y el artículo 7º de la Ley 42 de 1982.

Al respecto, la Sala recuerda que, si bien es cierto la norma especial debe prevalecer sobre la norma general, no lo es menos, que ese principio no es absoluto, sino que está limitado por el principio de favorabilidad; razón por la cual, si la norma general resulta favorable en relación a la especial, debe prevalecer aquella, pues no resulta razonable y compromete de derecho a la igualdad, excluir a un grupo de pensionados de un beneficio que la ley otorga a la generalidad del sector.

Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, respecto al descuento para salud sobre las mesadas adicionales, consideró:

“Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses. Como consecuencia de lo anterior, las mesadas adicionales de junio y de diciembre deben ser pagadas sin el reajuste mensual autorizado por el artículo 143 de la ley 100 de 1993, habida cuenta de que ese reajuste se estableció para compensar el aumento de la cotización en salud y al no estar obligado el pensionado a pagar con dichas mesadas ese aporte, tampoco tiene derecho a que se le reconozca el valor correspondiente al reajuste.” (Énfasis de la Sala)

Así las cosas, si bien no existe norma expresa que prohíba el descuento sobre la mesada pensional adicional de junio, se observa que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, advirtió que “el descuento obligatorio para salud es del 12 % mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses", lo que en criterio de esta Sala, se convierte en una actuación desproporcionada.

Por otro lado, según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en principio, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993; sin embargo, con ocasión de la Ley 812 de 2003, y por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005, se dispuso que el régimen de cotización de esos afiliados sería el contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, vale decir, que estas disposiciones en materia de cotizaciones para salud se hicieron extensivas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, normas que han dispuesto las respectivas cotizaciones ordinarias en un porcentaje del 12%; entonces, no puede aceptar la Sala la afirmación de la apelante, cuando considera que se debe continuar con el descuento sobre las mesadas adicionales con fundamento en el principio de solidaridad y el artículo 8-5 de la Ley 81 de 1989, pues, en criterio de la Sala, al tenor de la Ley 812 de 2003, la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra garantizada, con los aportes sobre las mesadas ordinarias.

De manera que, como se consignó en precedencia, el régimen de cotización contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se hizo extensivo a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual, en casos similares a este, la Sala ha considerado, y atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma, que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje, sino en cuanto permite el descuento sobre las mesadas pensiónales adicionales, pues tales aspectos quedaron sujetos a las normas generales.

2.3.2. Se alega por la Secretaría de Educación Distrital que esta no tiene ninguna competencia para reconocer y pagar ningún tipo de prestación social a la que tengan derecho los docentes, al respecto, en jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha expresado:

“De lo anterior se infiere que a la Secretaría de Educación del ente territorial al cual pertenece la docente peticionaria se le confía la función de elaborar el proyecto de resolución que reconozca o niegue una prestación social, resolución que con posterioridad debía aprobar o improbar la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ello, en todo caso, en nombre v representación de la Nación. Ministerio de Educación Nacional v del referido Fondo de Prestaciones.

En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.

Bajo estos supuestos, no le asiste la razón a la parte demandada cuando en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales "Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.

Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte demandada, estima la Sala que el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en debida forma dado que, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a quien le correspondía pronunciarse en relación con la petición de la demandante tendiente a obtener el reajuste de la prestación pensional que viene percibiendo, como en efecto lo hizo mediante los actos demandados. Lo anterior, permite declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y entrar al fondo del presente asunto, bajo las siguientes consideraciones.” (Negrilla y cursiva del texto, subrayado de la Sala).

Así las cosas, en el mismo sentido expresado por la jurisprudencia en mención, estima la Sala que, el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en debida forma, dado que es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a quien le correspondía pronunciarse en relación con la petición de la demandante tendiente a obtener el reajuste de la prestación pensional que viene percibiendo, en este caso, los ajustes dados en relación a los descuentos sobre las mesadas ordinarias y adicionales. En esa dirección no le asiste razón a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., cuando aduce que no tiene competencia para reconocer y pagar ningún tipo de prestación al demandante, pues el juez de primera instancia en ningún momento ordenó el pago de prestación alguna, sino que en cumplimiento de las disposiciones antes señaladas que le otorgaron a las secretarías de educación territorial realizar los trámites previos prestacionales, dispuso que dicha secretaría debía hacer las reliquidaciones correspondientes, sin que ello implique que debe asumir esas cargas prestacionales, como quedó claramente establecido en el fallo objeto de apelación.

Por lo expuesto, la Sala concluye que no le asiste razón a las partes apelantes, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B", administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de dos (2) de marzo de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaria de la Subsección, procédase a DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones y constancias a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

Aprobada según consta en Acta de la fecha.

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO
Magistrado