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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO
REFERENCIAS:
Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Bogotá D.C.- Secretaría de Educación de Bogotá, contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2016, por el Juzgado 27 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda, que accedió a las súplicas de la demanda impetrada por el señor Rodríguez Torres, una vez surtido el trámite procesar correspondiente.
I.- ANTECEDENTES
1-La demanda.
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el señor Rodríguez Torres, a través de apoderado, solicitó que se declare que en el presente caso ocurrió el fenómeno del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada el 16 de julio de 2014, que negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria. Igualmente, solicitó que se declare la nulidad de ese acto ficto presunto proferido por la entidad demandada.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a su favor la sanción moratoria (ley 244 de 1995 y 1071 de 2006) liquidada desde el día 05 de junio de 2012 y hasta el 18 de octubre de 2012, para un total de 136 días de salario como sanción por mora en el pago de las cesantías, que corresponde a la suma de $6.157.635.28
Igualmente, solicitó que se condene a la entidad demandada a actualizar en los términos del artículo 187 de la ley 1437 de 2011 el valor de la sanción moratoria reclamada ajustada tomando como base el IPC, que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del capítulo VI ibídem, y se paguen los intereses sobre los valores debidos por concepto de sanción moratoria en la forma prevista en los artículos 192 y 195 de la misma norma. Por último, solicitó que se condene en costas a la entidad demandada.
Fundamenta sus pretensiones en los hechos, según los cuales, el demandante prestó sus servicios a la educación nacional por varios años como docente en la Secretaría de Educación de Cundinamarca (sic).
El 27 de febrero de 2012 el demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de la Secretaría de Educación de Cundinamarca (sic), el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. El Fondo, a través de la citada secretaría, mediante resolución No.4698 del 15 de agosto de 2012 reconoció las cesantías definitivas al actor y ordenó su pago.
El 16 de julio de 2014 el demandante solicitó ante las mismas entidades el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como consecuencia de la mora injustificada en el pago de las cesantías a que tenía derecho.
El término de los 65 días hábiles otorgados por la ley a las entidades competentes para el reconocimiento y pago de las cesantías se cumplió el 04 de junio de 2012, motivo por el cual, a partir del 05 de junio de 2012 se causó la sanción moratoria hasta el 18 de octubre de 2012 (136 días), fecha en la cual se realizó el pago de las cesantías.
Mediante oficio de trámite No. S - 2014-114153 del 31 de julio de 2014 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá señaló que la Fiduciaria La Previsora S.A. es la responsable de pagar los intereses por mora.
El concepto de violación se resume en que al demandante se le vulneró el derecho a la igualdad frente a otros empleados públicos que pueden acceder a sus cesantías sin demoras injustificadas y en los términos que otorga la ley para tal fin. Igualmente, se vulneró su derecho al debido proceso, al no cumplirse con los términos establecidos en las leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006.
Es a la Secretaría de Educación a quien corresponde pagar la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 56 de la ley 962 de 2005, reglamentada por el decreto 2831 del mismo año. La Fiduciaria La Previsora simplemente maneja los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La comunicación que emitió la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio de la Secretaría de Educación carece de requisitos de forma, contenido y motivación y es considerada un acto de simple trámite, por lo tanto, al no haber una respuesta debidamente motivada y con las formalidades de ley, se entiende que la administración no ha dado una respuesta a la petición de reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria, por lo que el camino que se debe tomar para la realización efectiva de los derechos es la del silencio administrativo negativo.
La interpretación que se le debe dar a la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 es la que ha expresado la jurisprudencia según la cual las cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales deben ser resueltos en 65 días, teniendo el Fondo 15 días hábiles para emitir el acto administrativo, 5 días para su ejecutoria y 45 días la entidad fiduciaria para efectuar el pago.
La vulneración al derecho se manifiesta cuando la entidad demandada no emite el acto administrativo ni paga las cesantías definitivas o parciales solicitadas en los términos otorgados por la ley.
En el caso concreto, la solicitud de cesantías definitivas fue radicada el 27 de febrero de 2012, y los 65 días previstos por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para pagar las cesantías se cumplieron el 04 de junio de 2012. Así entonces, a partir del 05 de junio de 2012 inició la mora en el pago de la prestación solicitada. La entidad expidió el acto administrativo el 15 de agosto de 2012 y el pago tan sólo se efectuó hasta el 18 de octubre de 2012 (136 días de mora). Así, se debe cancelar un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías.
2.- Contestación de la demanda.
2.1.- Secretaría de Educación de Bogotá
El apoderado de la entidad demandada, se pronunció sobre los hechos de la demanda, y se opuso a las pretensiones.
Después de realizar un recuento normativo sobre el particular, señaló que la ley 91 de 1989 y su decreto reglamentario 2831 de 2005 (anteriores especiales) establecieron el trámite para el reconocimiento de las cesantías, y por ser esta norma especial, se aplica de preferencia a la ley 1071 de 2006 (posterior general), por cuanto la ley especial y su decreto reglamentario regulan concretamente el reconocimiento y pago de las cesantías para los docentes que laboran al servicio del Estado y que están afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Propuso como excepciones “falta de legitimación por pasiva”, “precedente jurisprudencial vertical”, “prescripción de todos los derechos laborales”, “buena fe”, “innominada de oficio”.
2.2.- Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
El apoderado de la entidad demandada, se pronunció sobre los hechos de la demanda, y se opuso a las pretensiones.
Propuso como excepciones “falta de legitimidad por pasiva”, “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley” y “prescripción”.
De conformidad con la ley 715 de 2001, la administración del personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales corresponde a los gobernadores y alcaldes de los departamentos, distritos y municipios certificados.
Consideró que las llamadas a responder por todo aquello relacionado con el reconocimiento de prestaciones sociales y la sanción moratoria de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la Secretaría de Educación de la entidad territorial a cuya planta perteneció el docente.
El decreto 2831 de 2005 no establece alguna sanción por mora en el pago de las cesantías, y la sanción dispuesta en el artículo 5º de la ley 1071 de 2006 no puede aplicarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
3.- Decisión judicial objeto de impugnación
El Juzgado 27 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda, en providencia del 16 de marzo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda.
Señaló que los presupuestos para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías están contemplados en las leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995 que establecen que las cesantías deben ser pagadas en el término de 65 días contados desde que se solicitó su pago.
Después del recuento normativo pertinente sobre el particular, señaló que los docentes vinculados con posterioridad a la ley 91 de 1989 se rigen en materia prestacional por las normas aplicables a los empleados públicos del nivel nacional.
Las cesantías de los docentes son las contempladas en el régimen general, y no existe normatividad especial sobre el particular.
La sanción moratoria busca sancionar el incumplimiento de la obligación legal de que una vez se soliciten las cesantías, se cumplan con los plazos legalmente establecidos para tal fin.
La ley 1071 de 2006 establece que las cesantías deben ser pagadas 45 días hábiles después de que quede en firme el acto administrativo que las reconoce y la ley 244 de 1995 establece el término de 15 días hábiles para reconocer y expedir el acto administrativo que reconozca las cesantías.
En ese orden de ideas, declaró la nulidad del acto ficto producto del silencio frente a la petición radicada el 16 de julio de 2014 y condenó a las entidades demandadas a pagar al actor la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso, causada entre el 08 de junio de 2012 y el 18 de octubre de 2012.
4.- Recurso de apelación.
El apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá apeló la decisión del a quo, para que se revoque y en su lugar, se denieguen las pretensiones, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
Agregó que los recursos para el pago de la prestación social son manejados por el Ministerio de Educación Distrital - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A.
Las prestaciones sociales de los maestros son responsabilidad exclusiva de la Nación, y para tales efectos se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así, el patrimonio que debe afectarse con la condena aquí impuesta no es el del Ministerio de Educación Nacional, ni el de la Fiduprevusora ni el de la Secretaría de Educación Distrital, sino el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que es la entidad responsable al reconocimiento y pago de las cesantías así como de sus intereses.
La responsabilidad de la Secretaría de Educación Distrital se limita a preparar para aprobación de la Fiduciaria La Previsora el proyecto de resolución de reconocimiento y a expedir el acto de reconocimiento una vez aprobado, pero en ningún momento tiene la condición de pagadora de las cesantías, parciales o definitivas, competencia asignada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El patrimonio distrital no tiene destinación alguna para el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
La Secretaría de Educación es una simple oficina de trámites, pues quien decide finalmente sobre el reconocimiento y la entidad que realiza el pago es la Fiduciaria La Previsora S.A. - FOMAG.
Los intereses por mora no son una prestación contemplada por los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 2831 de 2005 ni por las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005. Por lo anterior, no es dable expedir acto administrativo alguno de reconocimiento y tampoco se puede hablar de un acto ficto o presunto.
La Secretaría de Educación no tuvo mora, y desconoce las razones del por qué la Fiduprevisora se tardó en dicho lapso.
5.- Alegaciones finales
En esta etapa procesal, el apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Por su parte, tanto el apoderado de la parte actora reiteró los argumentos de la demanda. Agregó que en efecto, debe ser la jurisdicción de lo contencioso administrativo quien debe conocer de la sanción moratoria estipulada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y que en casos como el estudiado, donde no se tiene un documento proveniente del deudor aceptando la obligación de pagar la sanción moratoria, no procede la acción ejecutiva ante la inexistencia del título ejecutivo complejo.
Sobre el fondo del asunto, señaló que el demandante realizó su petición de cesantías el 12 de marzo de 2012 y le fueron reconocidas mediante resolución No. 4253 del 26 de julio de 2012, es decir, 4 meses por fuera del plazo.
En el caso de autos, el término de 65 días hábiles otorgados por la ley a la parte demandada para la cancelación de las cesantías definitivas se cumplió el 11 de agosto de 2012, razón por la cual, a partir del 12 de agosto de 2012 se causó la sanción moratoria hasta el 18 de octubre de 2012 (434 días), fecha en la cual se realizó el pago.
Corresponde a la Nación reconocer las cesantías reclamadas por el demandante y el pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los términos establecidos por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Agregó que no puede supeditarse el pago de las cesantías a la existencia de disponibilidad presupuestal.
II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.-1.- Cuestiones previas.
1.1.- La competencia para conocer las controversias judiciales relativas a la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía.
Esta Sala de Decisión en asuntos de similar reclamación, ha dicho que la competencia para tramitar las controversias judiciales relacionadas con la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, es de la jurisdicción ordinaria, con fundamento en la orientación reiterada del H. Consejo Superior de la Judicatura, en su condición de juez natural que dirime los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones conforme lo dispuso el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución.
En efecto, el H. Consejo Superior de la Judicatura al resolver varios conflictos de competencia que se presentaron entre las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo, en principio, dijo que en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la concepción de la prevalencia de la voluntad del actor, se permitió a los demandantes acudir, o bien, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a discutir la legalidad del acto administrativo, ficto o expreso, por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria y pedir el consecuente restablecimiento del derecho, o a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social, cuando se pretendía la ejecución directa de la entidad ante la existencia de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
No obstante lo anterior, en providencia del 21 de noviembre de 2014, el H. Consejo Superior la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Magistrado Ponente Dr. Néstor Iván Javier Osuna Patiño, se apartó de su precedente jurisprudencial horizontal, replanteó la tesis expuesta anteriormente y precisó que, la voluntad inicial del demandante “no determina por sí sola la jurisdicción competente para este tipo de litigios. En efecto, la Sala considera que no puede sostenerse la idea de una prevalencia de la voluntad del demandante, cuando las normas jurídicas de derecho objetivo que delimitan la jurisdicción y competencia son de orden público y, por consiguiente, no pueden desconocerse ni por las partes de un proceso, ni mucho menos por las autoridades judiciales, a quienes no les está permitido convalidar tal voluntad cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico vigente.” (Negrilla y subraya de la Sala).
Igualmente, dijo que es la ley directamente la que reconoce claramente la existencia del derecho al pago de la sanción moratoria, la forma de determinar su valor y de probar la existencia y exigibilidad de dicha obligación, y no deja “espacio para la voluntad transformadora de la Administración." Consideró que “no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio”, de tal modo que corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de supremo tribunal de conflictos, interpretar con carácter vinculante las normas que atribuyen competencias a las jurisdicciones que entran en colisión.” Con fundamento lo anterior, concluyó:
(“…”)
Dejando entonces de lado el rótulo de “medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho’’ de las demandas inicialmente presentadas en estos asuntos, la Sala encuentra que la pretensión última de los servidores públicos es materializar en su caso específico las consecuencias jurídicas establecidas en el parágrafo del artículo 5º de la ley 1071 de 2006 por el pago extemporáneo de las cesantías.
3.1.5- Objeto y naturaleza del litigio
De acuerdo con lo establecido en el punto inmediatamente anterior, el litigio o controversia judicial que surge tiene como elemento central determinante la consecuencia jurídica por el hecho de la mora en el pago efectivo de las cesantías del servidor público, de modo que el pretendido debate sobre el control de legalidad a la respuesta negativa dada por la autoridad administrativa obligada por la ley al pago de la sanción moratoria se torna, más que accesorio, en absolutamente irrelevante e innecesario.
En efecto, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la ley 1071 de 2006 opera por ministerio de la ley y el derecho a su pago no depende, por consiguiente, de reconocimiento o declaración por parte del obligado, ni tampoco por la autoridad judicial. No puede en consecuencia discutirse el reconocimiento del pago de la sanción moratoria, pues no se trata de un derecho incierto que requiera reconocimiento expreso por parte del deudor, ni tampoco proceso judicial declarativo. Puede decirse entonces que la sanción moratoria se presume cierta ope leáis, pues ella opera de pleno derecho, por mandato y reconocimiento directo del legislador, dotado de eficacia inmediata en virtud del mismo imperativo legal.
Al no requerirse un proceso judicial declarativo y de condena, lo gue procede en casos como el aquí analizado es la acción ejecutiva, la cual debe dirigirse a la jurisdicción ordinaria, pues tal proceso ejecutivo no se subsume ni encuadra dentro de los 4 supuestos que contempla el artículo 104.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -ley 1437 de 2011-
(“…”)
El nuevo alcance dado al marco normativo aplicable a los litigios cuya pretensión real y final sea la obtención del pago de la sanción moratoria en materia de cesantías de servidores públicos es también, desde un punto de vista constitucional, el reflejo de la supremacía y eficacia normativa directa de los principios de primacía de lo sustancial sobre lo puramente formal y de economía procesal gue dan, en gran medida, sentido a la función jurisdiccional, con el fin de garantizar el derecho fundamental de acceso material y efectivo a la justicia.
En efecto, exigir que, ante la posibilidad real de configurar un título ejecutivo complejo con base en una obligación cuya fuente directa es la ley, se deba primero discutirla legalidad de lo gue solamente desde el punto de vista formal o en apariencia sería un acto administrativo, mediante un proceso declarativo y de condena como el de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando sustancialmente va se cuenta con un derecho cierto, expreso y exigidle, resulta contrario al artículo 228 de la Constitución Política de 1991. De acuerdo con este precepto constitucional, en las actuaciones de la Administración de Justicia prevalecerá siempre el derecho sustancial.
(Negrillas y subrayas de la Sala).
Como se viene de leer, el juez que constitucionalmente está autorizado para dirimir los conflictos de competencia que se suscitan entre las distintas jurisdicciones, orientó que los litigios sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, deben ser tramitados y decididos ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y seguridad social, independientemente de que el demandante haya solicitado ante la administración en forma previa el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y que la entidad haya proferido acto expreso o ficto negando tal petición, habida cuenta que se trata de un derecho cierto, expreso y exigible que opera por ministerio de la ley, y por lo tanto no requiere reconocimiento expreso por parte de la administración y tampoco de un proceso judicial declarativo.
La tesis expuesta fue reiterada en providencia del 14 de enero de 2016, proferida por el H. Consejo Superior la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Magistrada Ponente Dra. María Rocío Cortés Vargas14. En esa oportunidad, dijo lo siguiente:
(“…”)
Sin embargo, del análisis de los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 subrogados por los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 encuentra la Sala que resulta viable el cobro de la sanción moratoria por la vía ejecutiva laboral siempre y cuando exista certeza del derecho reclamado, es decir, que se encuentra conformado debidamente el título ejecutivo complejo, el cual está integrado por: a) la resolución o acto administrativo que reconoce el pago de las cesantías al interesado, b) el recibo o comprobante de consignación y/o pago de las mismas y, c) el paso del tiempo, es decir, que se haya superado el término de 45 días hábiles para el pago oportuno indicado en el artículo 2° de la Ley 255 de 1995.
(“…”)
Así, en aras de garantizar los principios de acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad jurídica y a fin de evitar la vulneración simultánea de los derechos fundamentales derivados de la aplicación de los mismos, esta Corporación como máximo Tribunal de conflictos tendrá en adelante como postura mayoritaria en casos como el formulado, que se trata de verdaderas acciones de ejecución cuyo título ejecutivo es complejo, al existir certeza de la existencia de la obligación (indemnización moratoria), por encontrarse reconocido el derecho, constatado su pago y que éste fue tardío, por superar el término indicado en la ley.
(“...”)
Caso concreto. Se trata de definirla autoridad a quien corresponde conocer la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada por la señora Clara Pinilla Sáenz contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de obtener la nulidad del acto por el cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
En el presente caso, a la adora le fueron reconocidas sus prestaciones sociales mediante resolución No. 1359 de febrero de 2013, luego de haberlas solicitado desde el 6 de diciembre de 2012, no obstante, adujo que su pago se efectuó el 2 de julio de 2013, esto es, por fuera del término indicado en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 generándose a su favor la indemnización moratoria.
Así las cosas y de conformidad con las consideraciones precedentes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 numeral 5 de la Ley 712 de 2001, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la demanda instaurada por la señora Clara Pinilla Saenz contra la Nación-Ministerio de Educación nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la ordinaria en sus especialidades laboral y seguridad social representada por el Juzgado Treinta y Cuatro del Circuito de Bogotá, al cual se le enviará el expediente. (Negrillas y subrayado extra texto)
(“…”)
Nótese que en el caso analizado por el Consejo Superior de la Judicatura en el proveído citado, la parte actora acudió inicialmente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que se declara la nulidad del acto administrativo por medio del cual FONPREMAG negó la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, sin embargo, para el juez que dirimió el conflicto de competencia, ese hecho no es el que determina cuál de las jurisdicciones es la competente, precisamente porque se discute un derecho cierto, expreso y exigible que opera por mandato de la ley, que no requiere reconocimiento por parte de la administración y tampoco de un proceso declarativo.
Con fundamento en la reciente y pacífica jurisprudencia del Juez natural que dirime los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, esta Sala de Decisión, por falta de jurisdicción, ordenó la remisión de los procesos en que se discutía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y seguridad social.
No obstante lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de tutela de fecha 17 de marzo de 2016, con ponencia del señor Consejero Dr. Gabriel Valbuena Hernández, en primer lugar, dejó sin efectos varias de las providencias a través de las cuales esta Sala dispuso la remisión de los procesos a la jurisdicción ordinaria por ser la competente a la luz de la orientación del Consejo Superior de la Judicatura como supremo Tribunal de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, y en segundo lugar, ordenó a esta Corporación, conocer y tramitar dichos procesos en que se discute el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y proferir sentencia de fondo.
El Consejo de Estado dijo en esa oportunidad que se debió tener en cuenta en forma preferente la jurisprudencia del Consejo de Estado, como cabeza de la jurisdicción contenciosa administrativa, en especial la sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007, proferida dentro del proceso de radicado n°. 76001-23-31- 000-2000-02513-01, donde se sentaron las reglas para definir esa clase de controversias.
Contrario a lo dicho por el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo de Estado en la sentencia de tutela que se cita, consideró que “para que exista certeza sobre la obligación no basta que la ley, como fuente de la obligación, ordene el pago de la sanción moratoria por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas, sino que resulta necesario que se materialice el título ejecutivo con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.” Además, precisó que para exigir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre deberá atacarse un acto administrativo, expreso o ficto, el cual puede ser cuestionado por el administrado si se encuentra inconforme con él, pero sí hay acuerdo en el monto reconocido a título de sanción moratoria, debe acudir a la jurisdicción ordinaria a través del proceso ejecutivo.
Advierte que aun cuando “se considere que el derecho al reconocimiento y pago de la moratoria tiene como fuente la misma ley, y de ella misma se deriva el título ejecutivo complejo para asignarla competencia en cabeza de los jueces laborales ordinarios, según lo ha contemplado el Consejo Superior de la Judicatura, es precisamente ese derecho el que está siendo cuestionado o desconocido por las entidades obligadas al contestar en forma negativa las solicitudes de pago y/o reconocimiento de cesantías y moratoria de las mismas.” Finalmente, dijo que “ante la existencia de un acto administrativo particular y concreto, que niega o discute el contenido del reconocimiento de la moratoria, se origina una manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos, la cual es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo.”
De conformidad con lo anterior, esta Sala de Decisión en adelante acoge la orientación expuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la finalidad de dar cumplimiento a los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad de trato a los casos similares, sin perjuicio del cumplimiento debido a las órdenes que profiera el juez natural que, en ejercicio de sus funciones constitucionales, dirima los conflictos de competencia que se susciten con la jurisdicción ordinaria en este tipo de litigios, en cuyo caso, por obvias razones, prevalece esa orden.
2.- Problema jurídico
Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de alzada, el presente asunto se contrae a dilucidar si a favor del demandante señor Rodríguez Torres se debe reconocer y pagar la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías definitivas, conforme a la ley 1071 de 2006. Igualmente se debe determinar, de confirmar el fallo de primera instancia, cuál es la entidad llamada a su cumplimiento.
3. El reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Ley 91 de 1989 asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. En cuanto al régimen de las cesantías, la norma enunciada, señala:
“Artículo 15º- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (...)
3.- Cesantías:
A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”
El trámite administrativo que se debe adelantar para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del mencionado Fondo, se estableció en el Decreto No 2831 de 2005, en los siguientes términos:
“CAPITULO II
Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(...)
ARTÍCULO 3°. Gestión a cargo de las secretarias de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:
1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.
2. Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.
3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.
4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.
5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.
(...)
ARTÍCULO 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” (Negrilla y subrayas de la Sala).
La Sala observa que tanto el régimen de cesantías de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como el trámite para su reconocimiento y pago, está regulado en forma expresa en las normas que cobijan a estos servidores, en las cuales no se consagró la sanción moratoria por el no pago o por el pago tardío de las cesantías. Significa lo anterior, que no existe regulación específica de la mora. 4. La aplicación de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En primer lugar, la Sala destaca que la Ley 1071 de 2006 tiene por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación", dentro de quienes se debe entender están incluidos los docentes, porque la ley no hizo excepción alguna.
En segundo lugar, de conformidad con el artículo segundo de la mencionada ley, los destinatarios son “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorial mente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.
A su vez, en los artículos 4º y 5º, dispuso:
“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditarla no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.’’
Conforme a lo anterior, para la Sala no hay duda que el legislador a través de la Ley 1071 de 2006 estableció una protección laboral en favor de todos los servidores públicos del Estado, los cuales, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, son ‘‘miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorial mente y por servicios”.
En la exposición de motivos del proyecto que posteriormente se convirtió en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se dijo:
“Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales...’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.
No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites
(...)
Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”
Advierte la Sala, que aun cuando la Ley 1071 de 2006 establece un tipo de sanción pecuniaria en contra de la entidad pública que no cumple los términos allí establecidos, lo cierto es que su finalidad es la de proteger al servidor público en su derecho irrenunciable de cesantía, la cual además de hacer parte integrante de la remuneración de todo trabajador, está llamada a cumplir una importante función social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales en materia de educación o vivienda.
Si bien es cierto el régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el trámite administrativo para su reconocimiento y pago, están regulados en normas especiales que no consagran la sanción moratoria, también lo es que ellos son servidores públicos del Estado, y en tal condición, no pueden ser excluidos de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 que consagra una protección laboral no reconocida en su régimen especial.
Bajo la égida del principio de favorabilidad establecida en el artículo 53 de la Constitución Política, debe aplicarse la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues de lo contrario, se dejaría desprotegido a un grupo de servidores públicos frente a las demoras injustificadas de la administración en el reconocimiento y pago de las cesantías.
Existen pronunciamientos tanto de la Jurisdicción Constitucional, como de lo Contencioso Administrativo, en la cual se ha aplicado la Ley 1071 de 2006 en favor de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como se puede observar, entre otras, en las siguientes decisiones:
- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, sentencia de fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009), radicación número: 23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08).
- Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del veintiuno (21) de octubre de 2011, radicación número: 19001-23-31-000-2003-01299-01(0672-09), actor: Eduardo Montoya Villafañe, demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
- Corte Constitucional - Sala Cuarta de Revisión, sentencia T-777/08, referencia: expediente T- 1.763071, accionante: Gladys Jovita Pino Guzmán.
En cuanto a la forma de contabilizar los términos establecidos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, el H. Consejo de Estado ha manifestado que éstos “no deben apreciarse por separado sino en su conjunto; de no ser así la Administración podría dilatar indefinidamente la fecha de expedición de la resolución que dispone el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, burlando con ello el propósito de la Ley”, de modo que se han de contar los 15 días que se tiene para proferir el acto administrativo de reconocimiento, más 5 días de ejecutoria de esta decisión, más 45 días para el pago efectivo, siendo en total 65, que se entienden, días hábiles.
De conformidad con el parágrafo del artículo 5º de la ley 1071 de 2006, si la entidad responsable sobrepasa el término de los 65 días descritos, estará obligada a reconocer y cancelar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
La Sala precisa que el término “salario” utilizado en la norma, ha de entenderse como el salario básico que devenga el servidor, pues no se trata de liquidar las cesantías como prestación sobre la cual sí tienen asiento otros factores salariales, sino de la liquidación de un emolumento a título de penalización contra el empleador, tras el incumplimiento de un deber legal.
5. Análisis crítico de los medios de prueba - caso concreto.
Se encuentra demostrado en el proceso con los medios de prueba documentales legalmente incorporados al proceso previa solicitud y decreto, los siguientes hechos que interesan al debate y que tienen que ver con los hechos de la demanda:
Por medio de Resolución No. 4698 del 15 de agosto de 2012, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor del señor Rodríguez Torres, de acuerdo a la solicitud por él impetrada en fecha 27 de febrero de 2012, por la suma de $4.319.534, que le corresponden por su tiempo de servicios como docente distrital.
El día 16 de julio de 2014, el accionante radicó derecho de petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ante la Secretaría de Educación de Bogotá, en el que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías definitivas, de conformidad con lo previsto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
La Profesional Especializada de la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Oficina de Prestaciones Sociales de Bogotá dio respuesta a la anterior petición mediante Oficio No. S- 2014-114153 del 31 de julio de 2014 en el que se indicó que la competencia de la Secretaría iba hasta el reconocimiento de la pensión a través del acto administrativo y que los intereses por mora no son una prestación social prevista por los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2831 de 2005 y las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005. Además., que la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., en su calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la responsable de pagar dichos intereses, en virtud de lo cual, se remitió la petición a dicha entidad, (fls. 10-11).
Teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas se efectuó el día 27 de febrero de 2012, se establece con claridad que los 65 días hábiles (15 para el reconocimiento + 5 de ejecutoria + 45 para el pago), se cumplieron el día 04 de junio de 2012.
En el expediente se observa comprobante de pagos en efectivo del banco BBVA, en el que consta que la nómina de Cesantías del Fondo del Magisterio realizó pago por valor de $4.319.534 el día 18 de octubre de 2012 en la cuenta del demandante.
Como el valor correspondiente a las cesantías definitivas se puso a disposición del demandante el día 18 de octubre de 2012, quiere decir que a partir del 05 de junio de 2011, se registra una mora total de 135.
Sin embargo, como se observa del fallo de primera instancia, el a quo contó los días de mora solamente desde el 08 de junio de 2012, a pesar de que, según las pretensiones de la demanda, y las cuentas realizadas por esta Sala, el primer día de mora ocurrió el día 05 de junio de 2012. Sin embargo, el apoderado del demandante no apeló esta decisión, lo que hace suponer su aceptación tácita respecto de la decisión del Juez de Primera Instancia, sin que pueda esta Sala de Decisión modificar el conteo de los días de mora, en virtud de la no reformatio in pejus dado que la Secretaría de Educación se constituyó como apelante única dentro del presente proceso.
Sobre la forma de contar los días de mora, el H. Consejo de Estado, ha sido claro en señalar:
“14.5. Como se observa, la entidad que incurra en mora en el pago efectivo de las cesantías deberá cancelar al interesado, a título de indemnización moratoria, una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, hasta cuando se produzca el pago efectivo, sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que deberán utilizarse días calendario.”
En ese orden de ideas, se deberá confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas, en el sentido de ordenar a las entidades demandadas, que a título de restablecimiento del derecho, reconozcan y paguen al demandante un día de salario por cada día de mora en el pago efectivo de las cesantías definitivas, ocurrida entre el 08 de junio de 2012 al 18 de octubre de 2012.
6.- De la entidad obligada al pago
Ahora bien, determinado como está que sí existió mora en el pago de las cesantías definitivas del actor, debe esta Sala de Decisión a entrar a determinar cuál es la entidad llamada a responder por dicha obligación.
Para resolver este punto, se hace necesario efectuar un recuento normativo de las disposiciones que regulan el sistema educativo, en aras de determinar cuál es la entidad competente para el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías reclamada por el demandante.
A través de la ley 43 del 11 de diciembre de 1975, se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando las entidades territoriales, en consecuencia, a partir de la expedición de dicha normatividad, el servicio de educación se estableció como un servicio público a cargo de la Nación.
Posteriormente mediante decreto 2277 de 1979, se profirió el estatuto docente en el cual se estableció el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, pero nada se dijo respecto al régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales.
Por medio de la ley 91 de 1989 (modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003), se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se agrupó en un mismo cuerpo normativo el régimen prestacional y el régimen de seguridad social de los docentes oficiales, quienes a partir del primero de enero de 1990 debían vincularse obligatoriamente al FONPREMAG, entidad encargada de pagar sus prestaciones, excepto las señaladas en el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, disposición que a texto señala:
“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(...)
PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones” (negrilla y subrayado del Despacho).
Ahora bien, recuérdese que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.
Los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contenidos en el artículo 5o de la misma normativa, dispone:
“(“…”)
El Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:
1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
2.- Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.
3.- Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.
4.- Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.
5.- Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo nacional de prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.
(“…”)” (Negrilla y subraya fuera de texto)
A su vez, el artículo 9º ibídem señala:
“(“…”) Las prestaciones sociales que pagará el Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que realice en las entidades territoriales (“…”)”.
Por su parte, el artículo 56 de la ley 962 del 2005, asignó a las secretarías de educación de las entidades territoriales la competencia para expedir los actos administrativos a través de los cuales se reconozcan las prestaciones a los docentes vinculados a sus plantas de personal, dice la norma:
“(“…”) ARTÍCULO 56. RACIONALIZACION DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial (“…”)”.
Y además tiene la facultad nominadora como lo establece el artículo 9o de la ley 29 de 1989, así:
Artículo 9°.- El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los caraos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuéstales correspondientes. (“…”)
De acuerdo con las normas antes referenciadas, la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional tiene a su cargo el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, las que son pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para tales efectos, las secretarías de educación de los entes territoriales en las que el docente prestó sus servicios, tienen a su cargo la elaboración y suscripción de la resolución de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, previa aprobación de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio del Fondo de prestaciones sociales del Magisterio.
Sobre el particular, se pronunció el H. Consejo de Estado en sentencia proferida el 5 de diciembre de 2013, con ponencia del Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve, providencia en la que señaló:
“(“…”)
No obstante lo anterior, y aun cuando a la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarios en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.
La Sala no pasa por alto que la intención del legislador al expedir la ley 962 de 2005 fue la de simplificar una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba. Sin embargo, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “las prestaciones sociales que pagará el Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”.
(“...”)
De lo anterior se infiere que a la Secretaría de Educación del ente territorial al cual pertenece, en este caso la docente causante de la prestación por sobrevivencia, se le confía la función de elaborar el proyecto de resolución que reconozca o niegue una prestación social, resolución que con posterioridad debe aprobar o improbar la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio ello, en todo caso en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y del referido Fondo de prestaciones.
En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en el Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la ley 91 de 1989. (“…”)” (Negrilla y subraya fuera de texto) Así entonces, si bien es cierto las secretarías de educación de los entes territoriales proyectan y suscriben la resolución de reconocimiento de las prestaciones sociales, no lo es menos que esta función la ejercen única y exclusivamente en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de prestaciones sociales del Magisterio.
Así las cosas, cuando se cita a la Secretaría de Educación de Bogotá, en este tipo de controversias, únicamente se lo hace como agente de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, no para comprometer la responsabilidad de la entidad territorial.
Más aún, la Secretaría de Educación de Bogotá, no tiene capacidad jurídica para comparecer en juicio, por ello su cita no puede ser sino como ejecutora de las decisiones que comprometen a la Nación - Ministerio de Educación Nacional.
Valga señalar que la Secretaría de Educación de Bogotá del Distrito Capital dada la organización distrital cumple un doble rol: i) como dependencia del Distrito especializada, para todos los asuntos que funcionalmente le conciernen según el Estatuto Orgánico (decreto ley 1421 de 1993) y por delegación interna del Alcalde Mayor en los asuntos a ella asignados, en caso de procesos judiciales, tiene la delegación de constituir apoderados para representar los intereses del Distrito Capital (ente territorial) en las materias de su competencia; ii) como delegada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo cumple las funciones delegadas, en cuya ejecución no compromete al Distrito Capital, como entidad territorial autónoma y por lo mismo no puede ser llamada por separado como pasiva, puesto que no tiene capacidad jurídica para comparecer en juicio por sí misma.
Por ello, en este caso, se debe excluir de la pasiva al Distrito Capital como entidad territorial. En efecto, el Distrito Capital no tiene obligación alguna en este conflicto planteado, puesto que, la obligación es de la Nación - Ministerio de Educación Nacional.
Sin embargo, se mantendrá la mención de la Secretaría como agente de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, pero no por ello compromete la responsabilidad de la entidad territorial Distrito Capital, que no resulta obligada en este engranaje administrativo que se ha revisado según la normatividad regulatoria referida. Además nótese que las Secretarías de Educación son nominadoras del personal nacionalizado por la delegación como aquí se ha explicado y en tal sentido, en virtud del mismo parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989 compete a la Nación.
Con esta precisión aclaramos la lectura que se ha hecho en otras oportunidades y reiteramos que en la pasiva de este tipo de procesos no puede estar ausente la Nación quien debe garantizar los recursos para esos pagos.
De conformidad con lo expuesto en la norma transcrita, la entidad responsable de la financiación de este emolumento es la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través del la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduciaria La Previsora S.A. En ese sentido, se modificará el numeral 3º de la decisión impugnada.
De otra parte, encuentra la Sala que las sumas adeudadas por concepto de indemnización moratoria no pueden ser objeto de indexación como lo ordenó el Juez de Primera Instancia, tal y como lo ha sentado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cuando señaló:
“La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado expresó que las sumas adeudadas no pueden ser objeto de indexación porque la sanción no es un mecanismo para actualizar el valor de la cesantía e incluso su pago es superior a ésta.
La Subsección dará la razón al Ministerio Público, y revocará la sentencia de primera instancia en este sentido. Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto, a saber:
“Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995” (Subraya de la Sala).
Por tratarse de un retiro definitivo, la sanción por no consignación a aplicares la establecida en la Ley 244 de 1995, luego sobre la misma no procede la indexación de acuerdo a lo expuesto.”
En virtud de lo anterior, se revocará parte del numeral 3º de la sentencia de primera Instancia en cuanto ordenó indexar las sumas adeudadas por concepto de indemnización moratoria.
6. Condena en costas.
Teniendo en cuenta que la discusión planteada por la parte demandada al contestar la demanda se entiende de buena fe, por no existir prueba en contrario, y dado que no ha incurrido en conducta dilatoria o temeraria, no obstante que contra ella se proferirá sentencia condenatoria, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en el presente proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO.- Confirmar parcialmente la sentencia dictada en audiencia inicial de fecha 16 de marzo de 2016, por el Juzgado 27 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Rodríguez Torres, en contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A., de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- Modificar el numeral 3º del fallo impugnado, el cual quedará así:
TERCERO.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduciaria La Previsora S.A., procederá a pagar a favor del señor RODRÍGUEZ TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía No. XX.XXX.XXX la indemnización moratoria equivalente a un día de salario básico por cada día de retraso, causada entre el 08 de junio de 2012 y el 18 de octubre de 2012 sin lugar a indexación de esta suma por lo dicho en la parte motiva.”
TERCERO.- No condenar en costas.
COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN Y CÚMPLASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha
SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA
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