TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA LABORAL

Magistrada Ponente: DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

1.    OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandada contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2017 por el Juzgado 34 Laboral del Circuito.

II. DE LA DEMANDA

BOGOTÁ D.C - CONCEJO DE BOGOTÁ solicitó levantar el Fuero Sindical del señor PABLO RAUL RODRÍGUEZ MOJICA, quien goza de fuero sindical en condición de fundador del Sindicato de Servidores Públicos del Concejo de Bogotá D.C ''SINDISERPUCON" y se encuentra vinculado a la entidad en provisionalidad en el cargo de Técnico Operativo, código 314, grado salarial 05.

Informó que el demandado fue nombrado mediante Resolución 552 del 9 de agosto de 2013, que tomó posesión del cargo ese mismo día tal y como consta en el Acta No. 169 y que su nombramiento se prorrogó en dos oportunidades a través de las Resoluciones No. 752 del 30 de octubre y No. 1052 del 3 de diciembre de 2015.

Añadió que en un flagrante abuso del derecho de asociación el demandante, junto con otros 23 funcionarios de varias Unidades de Apoyo Normativo de los Concejales que terminaron su periodo constitucional el 31 de diciembre de 2015 y que no se inscribieron o no salieron elegidos para un nuevo periodo, decidieron constituir una organización sindical denominada Sindicato de Servidores Públicos del Concejo de Bogotá "SINDISERPUCON“ a fin de permanecer en el empleo, desnaturalizando la fundación y conformación de las asociaciones sindicales pues no están llamadas a preservar y dar estabilidad a empleos que no tienen fuero de estabilidad. Dijo que el demandado goza de Fuero de fundadores pues no ocupa ningún cargo directivo dentro de dicha organización sindical.

Indicó que dentro del CONCEJO DE BOGOTÁ D.C. existen 8 organizaciones sindicales, de las cuales, 3 se crearon entre el 21 de octubre y el 6 de diciembre de 2015, lo que evidencia la mala fe de los fundadores, pues existiendo otras organizaciones gremiales preconstituidas, optaron por constituir unas nuevas con la participación de funcionarios de carrera y provisionales a fin de obligar a la administración a dejarlos en sus cargos, trayendo con ello un detrimento patrimonial e impidiendo a los nuevos concejales postular a su gente de confianza.

Es por ello que asegura que dicha constitución vulnera el Derecho de Postulación de los nuevos concejales electos para el periodo constitucional 2016 - 2019, quienes ostentan el derecho de conformar sus Unidades de Apoyo Normativo con personal de su entera confianza (fis. 146-156).

III. TRÁMITE PROCESAL Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Teniendo en cuenta que, a pesar de que se remitieron las citaciones de notificación al demandado, este no apareció al proceso, mediante auto del 23 de agosto de 2016 la juez de primera instancia dispuso emplazar al señor RODRÍGUEZ MOJICA y designar curador ad litem para que lo representara (fI.199), lo que en efecto se cumplió tal y como se observa a folios 206 a 210.

Dentro del trámite del proceso, la PROCURADORA LABORAL JUDICIAL I radicó un escrito, mediante el cual analizó la naturaleza jurídica de las Unidades de Apoyo Normativo -UAN- del Concejo de Bogotá y se pronunció sobre el abuso del derecho de asociación, para finalmente coadyugar la petición de la parte demandante (fl. 195-198).

1. En la audiencia pública de que trata el artículo 114 del Código de Procedimiento Laboral, celebrada el 10 de febrero de 2016, el curador ad litem del demandado RODRIGUEZ contestó con oposición a todas las pretensiones; aceptó los hechos relacionados con su vinculación y las prórrogas de su nombramiento y propuso la excepción genérica.

2. El Representante del MINISTERIO PÚBLICO intervino señalando que recogía lo indicado en el escrito allegado, pues realizado un nuevo análisis del expediente estimó procedente coadyuvar a la parte demandada en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto el demandante ostenta un cargo en provisionalidad, el cual le genera una estabilidad relativa que no puede ser desconocida por el solo hecho de pertenecer a una organización sindical; precisó que su desvinculación se debe hacer mediante acto administrativo motivado. Formuló la excepción de Inexistencia de la causal para la autorización del levantamiento del fuero sindical.

3. Pese a haber sido notificado de forma personal, el Sindicato de Servidores Públicos del Concejo de Bogotá D.C "SINDISERPUCON" no efectúo pronunciamiento alguno.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El 15 de febrero de 2017, el juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá, negó la pretensión de levantamiento de fuero sindical al considerar que no se había alegado la finalidad de la pretensión, ni se acreditó la existencia de una justa causa que diera lugar al mismo.

Consideró que el único fundamento de la acción fue el presunto abuso del derecho de asociación sindical, circunstancia que en modo alguno configura una causal de despido, y que sí lo que pretendía la entidad demandante era cuestionar la constitución del sindicato, ello debió haberlo efectuado perlas vías administrativas y/o judiciales idóneas. Condenó en costas a la parte demandante y fijó los honorarios del curador a su cargo.

V. RECURSO DE APELAGÓN

La parte demandante solicitó revocar la decisión, pues aseguró que si bien no se invocó una causa para el levantamiento del fuero sindical, sí se probó la calidad de miembro fundador del sindicato SINDISERPUCON, y en ese sentido, atendiendo a su calidad de provisional, debe ordenarse el levantamiento del mismo para que la entidad proceda al retiro del actor una vez cumplido el proceso del concurso de méritos.

Se opuso a la condena por concepto de agendas en derecho y a la Imposición de los honorarios del curador ad litem por lo que solicitó la revocatoria de ambas condenas.

IV. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta la decisión de primera instancia y el recurso impetrado, procede la Sala a determinar en primer lugar si en el presente caso procede la autorización del levantamiento del fuero sindical que ostenta el demandado en su calidad de fundador del sindicato SINDISERPUCON.

Superado el anterior análisis deberá la Sala pronunciarse sobre la procedencia de las condenas impuestas por concepto de costas y honorarios del curador ad litem.

V. CONSIDERACIONES

1. De la existencia del vinculo

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se pudo constatar que el señor RODRÍGUEZ MOJICA es funcionario del Concejo de Bogotá D.C. desde el 9 de agosto de 2015 en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado Salarial 05, con carácter de provisional, devengando como contraprestación directa la asignación básica mensual de $ 2.190.047,oo. Así mismo, que su nombramiento fue prorrogado por 4 meses a través de la Resolución No. 1052 de 2015 (fls.15-17). Supuestos lácticos que habilitan el estudio de la garantía foral y que no son objeto de debate en esta segunda instancia, portas partes en conflicto.

2. De la existencia del sindicato y su afiliación.

La existencia de la organización sindical denominada SINDICATO DE SERVIDORES PÚBLICOS DEL CONCEJO DE BOGOTÁ "SINDISERPUCON", de primer grado y de empresa, con domicilio en la ciudad de Bogotá, fue acreditada con la certificación emitida por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical, la constancia de depósito del acta de constitución de una nueva organización sindical, el acta de asistencia a la asamblea de constitución, la constancia de depósito de la primera nómina de junta directiva y los estatutos iniciales (fls. 50-121), ajustándose a las exigencias previstas por el art 364 y s.s. del C.S.T.

Ahora, en lo que respecta a la notificación que debe realizar la organización sindical a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - CONCEJO DE BOGOTÁ, en los términos del artículo 363 del Código Sustantivo del Trabajo, con los documentos de folios 46 y siguientes se comprueba que la entidad accionante fue notificada debidamente de la conformación del sindicato el día 21 de octubre de 2015.

3. Condición de Aforado

El artículo 405 del C.S.T., denomina el fuero sindical como la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.

El artículo 406 de la misma obra determina quiénes son los trabajadores amparados por el fuero sindical y el término de protección, que para lo que interesa a este caso son:

"a) Los fundadores del sindicato, desde el día de su constitución hasta 2 meses después de la inscripción en el registro sindical, sin que pueda exceder de 6 meses.

b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes la garantía foral rige por el mismo tiempo de los fundadores. (...)”

Por su parte, el artículo 39 de la Carta Política consagra el derecho de los trabajadores y empleadores a constituir sindicatos o asociaciones sin intervención del Estado y, por ello, tanto los trabajadores privados como los públicos tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones sindicales, ambos gozan del fuero y demás garantías necesarias para el cumplimiento de sus derechos laborales, situación que fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-593 de 1993.

En el presente caso la calidad de aforado del señor RODRÍGUEZ MOJICA no fue objeto de discusión, pues así lo reconocieron las partes, y, la misma se acredita con el Acta de Constitución de la organización sindical donde consta el nombre del demandado en el listado de "Asambleístas Fundadores" en el puesto No. 23 (fls. 56 y ss), y es precisamente por existir dicha protección en favor del servidor público que el CONCEJO DE BOGOTÁ D.C. inició el presente proceso de levantamiento de fuero sindical.

4. Del caso concreto.

En primer lugar debe dejar establecido la Sala que, tal y como lo advirtió la juez a quo, analizado el libelo, no se advierte que en él se haya manifestado expresamente la finalidad del levantamiento en los términos del artículo 113 del CPTSS; sin embargo, del texto de la demanda y lo expresado en el recurso interpuesto, la Sala colige que la petición está dirigida a que se autorice dicha medida con el fin de proceder a la terminación de la vinculación del señor RODRÍGUEZ MOJICA.

Ahora bien, como se advirtió, la garantía del fuero sindical protege tanto a los trabajadores del sector privado como a los servidores del sector público. Sin embargo, conforme lo ha considerado el H. Consejo de Estado, la inclusión de éste último tipo de trabajadores obedece a un proceso de evolución legal, constitucional y jurisprudencial, que explicó así;

"En efecto, si bien es cierto que antes de la Constitución Política de 1991, la figura del fuero sindical se encontraba incorporada a nivel legal en normas tales como el decreto legislativo 2350 de 1944, la ley 6^a de 1945, el decreto 2313 de 1946, el decreto 2663 de 1950 y la ley 141 de 1961, esta garantía no se aplicaba a los servidores púbicos. Fue en vigencia de la Constitución de 1991, y en la sentencia C-593 de 1993, donde la Corte Constitucional, interpretando el artículo 39 de la Constitución Política, consideró que en el ámbito de los servidores públicos también era aplicable la garantía del fuero sindical.

Si se comparan la norma legal acusada (Art. 409 del Código Sustantivo del Trabajo) y la superior (Art. 39 de la Carta), se tiene que concluir que el Constituyente de 1991 consagró, en el artículo 39, el derecho al fuero sindical sin restricción diferente a la establecida en su último inciso para los miembros de la Fuerza Pública. Éstos, en ningún caso tendrán derecho al fuero sindical, porque la Constitución les negó el derecho, previo y necesario, de la asociación sindical.

Así, de la comparación de la norma acusada con la norma superior, hay que concluir que el Constituyente de 1991 no excluyó del derecho de asociación sindical a los empleados públicos, sino que le dio consagración constitucional al derecho que les reconocían la ley y la jurisprudencia.”

Ahora bien, el artículo 410 del CST estableció las justas causas para que el juez autorizara el despido de un trabajador amparado por el fuero sindical, sin embargo, dicha disposición reguló únicamente lo concerniente a vinculaciones laborales de carácter privado, lo cual es explicable en la medida en que dicha normatividad fue anterior a la constitución política de 1991 en virtud de la cual, se desarrolló este derecho para los servidores públicos.

Ante dicho vacío es que, en tratándose de las justas causas para los servidores públicos la jurisprudencia especializada ha precisado:

"En relación con la determinación de las Justas causas para el despido del empleado amparado por el Juera sindical, y en el caso particular de los servidores públicos, estas serán las prescritas por el ordenamiento legal para su retiro. De allí entonces que constituyan justas causas para desvincular al empleado público, las señaladas en el artículo 41 de la ley 909 de 2004.”

Ahora bien, teniendo en cuenta el caso sometido a estudio, es oportuno precisar que el artículo 125 superior indica que todos los empleos en los órganos y las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales, y los demás que establezca la ley, y que frente a aquellos de carrera, existen varias situaciones administrativas en las que se puede ejercer uno de ellos, como es la provisionalidad.

Dicha figura, de acuerdo al artículo 25 de la Ley 909 de 2004, opera para la provisión de empleos de carrera administrativa cuando los titulares de los mismos se encuentren separados temporalmente de ellos, siempre y cuando no sea posible proveerlos por encargo con servidores de carrera, y sólo por el tiempo que duren aquellas situaciones, es decir, que se trata de empleos transitorios pero sometidos a la realización de una convocatoria de méritos, frente a los cuales se ha predicado una estabilidad laboral relativa, es decir que, existe una expectativa de permanencia en el cargo, pero solo hasta tanto sea provisto mediante concurso, es por ello que, para su desvinculación, se exige la motivación de la decisión.

La Corte Constitucional en sentencia SU 556 de 2014 explicó dicha figura así:

"Los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la /unción pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.

De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.”

Sin embargo, en tratándose del retiro del servicio de servidores públicos amparados con la garantía del fuero sindical que desempeñan el cargo en provisionalidad, el artículo 24 del Decreto 760 de 2005 estableció que no se requiere autorización judicial para su desvinculación, siempre y cuando se den los eventos allí señalados, esto es que i) no sea superado el período de prueba: ii) el empleado no participe en el concurso público de méritos para proveer los empleos que estén siendo desempeñados en provisionalidad; o cuando iii) a pesar de haber participado en el conculco, no ocupe los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de méritos.

Conforme a lo expuesto se tiene en síntesis que, la desvinculación de un trabajador en provisionalidad aforado se puede dar por dos vías, una por situaciones relacionadas con un deficiente o inadecuado servicio prestado en desarrollo de las funciones encomendadas -caso en el cual la desvinculación debe hacerse mediante un acto administrativo de insubsistencia debidamente motivado- y previa autorización del juez laboral quien califica la justa causa alegada, o, mediante la provisión del cargo con una persona de carrera, evento en el cual, no se requiere autorización judicial conforme a la norma ya citada.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que en el presente caso, la parte demandante BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - CONCEJO DE BOGOTÁ no acreditó la existencia de una justa causa para despedir al señor RODRÍGUEZ MOJICA, ni allegó prueba alguna que acreditara la existencia de listas de elegibles vigentes para el cargo de Técnico Operativo, Código 314, grado salarial 05 el cual ocupa en provisionalidad el demandado, situación que inevitablemente conduce a negar la solicitud de levantamiento de la garantía foral en los términos del artículo 408 del CST.

5. De la condena en agencias en derecho

Solicita la parte demandante que en virtud del recurso de apelación se revise la procedencia de la condena impuesta por este concepto, sin exponer razones de disenso alguno.

Frente a ello, basta con señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 365 del CGP, se condenará en costas "a la parte vencida en el proceso", evento que toma procedente la condena impuesta en primera instancia. Ahora, si la oposición se dirigiera frente al monto allí determinado, la parte deberá atenerse al procedimiento establecido en el artículo 366 ibídem.

6. De los honorarios fijados en favor del curador ad litem.

La parte demandante se opuso igualmente al monto determinado por este concepto por cuanto el Código General del Proceso establece que el servicio de curaduría se prestará de manera gratuita.

Frente a este punto, la Sala halla la razón a la parte recurrente, pues de acuerdo con lo establecido en el numeral 7° del artículo 48 del CGP. el abogado que ejerza como curador ad litem, "desempeñará el cargo en forma gratuita como defensor de oficio", por lo que su designación y ejercicio no generan honorarios para ninguna de las partes. Es de precisar que esta norma fue declarada exequible mediante la sentencia C-083 de 2014, y en ese orden de ideas los honorarios fijados en la primera instancia deberán ser revocados.

Sin costas en esta instancia dado el resultado de la Litis.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, LA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 15 de febrero de 2017 por el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso especial de Fuero Sindical-permiso para despedir- de BOGOTÁ D.C. - CONCEJO DE BOGOTÁ contra RODRIGUEZ MOJICA, y en consecuencia, ABSOLVER a la parte demandante de la condena impuesta por concepto de honorarios en favor del curador ad litem, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

Magistrada

EDUARDO CARVAJALINO CONTRERAS

Magistrado 

RAFAAEL MORENO VARGAS

Magistrado