TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA LABORAL

Magistrada Ponente: DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

Proceso Especial Laboral de Fuero Sindical-permiso para despedir- No. 1100131050 02 2016 00003 01

Demandante: BOGOTÁ D.C. - CONCEJO DE BOGOTÁ

Demandado: CRUZ CRUZ

Bogotá, D.C, ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a surtir el Grado Jurisdiccional de Consulta a favor del trabajador demandado respecto la sentencia proferida del 22 de agosto de 2016 dictada por el Juzgado 2° Laboral del Circuito.

II. DE LA DEMANDA

BOGOTÁ D.C. - CONCEJO DE BOGOTÁ solicitó autorización para despedir por justa causa al trabajador CRUZ CRUZ, quien goza de fuero sindical en condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Servidores Públicos Unidos de Colombia “SINFUPUCOL”.

Informó que en virtud de la postulación realizada por la Concejal de Bogotá GUAQUETA DE DIAGO, mediante Resolución No. 0485 del 21 de mayo de 2015 el demandado fue nombrado en la Unidad de Apoyo Normativo en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado Salarial 01, del cual tomó posesión mediante acta No. 154 del 1° de junio de 2015.

Dijo que la Concejal Postulante fue elegida para el periodo constitucional 2012 – 2015, que finalizó el 31 diciembre de dicha anualidad, y como no se inscribió para el periodo constitucional 2016 - 2019 se hacía necesario dar por terminada la vinculación de los funcionarios a su cargo.

Manifestó que el 4 de noviembre de 2015, la Mesa Directiva de la Corporación solicitó tanto a los Concejales que no se inscribieron a los comicios electorales, como a los que no resultaron electos, liberar el cupo asignado para que los nuevos dignatarios conformaran sus Unidades de Apoyo Normativo. En esa misma comunicación les indicó que de no adoptar dicha medida, la Mesa Directiva –en calidad de nominadora- procedería a finalizar los vínculos por terminación del periodo constitucional de los concejales, lo cual debía realizarse antes del 10 de noviembre de 2015. Por ello, considera que está configurada la causal para proceder al levantamiento del fuero sindical.

Añadió que en un flagrante abuso del derecho de asociación la demandante, junto con otros 8 funcionarios de la misma Unidad y 6 de otras Unidades, decidió constituir una organización sindical denominada Sindicato de Servidores Públicos de Colombia “SINFUPUCOL" a fin de permanecer en el empleo, desnaturalizando la fundación y conformación de las asociaciones sindicales pues no están llamadas a preservar y dar estabilidad a empleos que no tienen fuero de estabilidad. Dijo que el demandado goza de Fuero de Directivo por ocupar el cargo de Tesorero (fis. 1-11;94-96).

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Teniendo en cuenta que el servidor público demandado se presentó sin apoderado judicial a la audiencia especial de que trata el artículo 114 del Código de Procedimiento Laboral, celebrada el 3 de agosto de 2016, la juez tuvo por no contestada la demanda (Min.02:54).

El MINISTERIO PÚBLICO emitió concepto sobre el presente caso; en él expuso que existe un presunto abuso de la figura de asociación de algunos funcionarios del Consejo, evidenciado con la creación de nuevos sindicatos constituidos principalmente por funcionarios de libre nombramiento y remoción, adscritos a las Unidades de Apoyo Normativo -UAN- de los concejales de la ciudad, cuyo periodo constitucional finalizó el 31 de diciembre del año 2015 y quienes ostentan la calidad de empleados de libre nombramiento y remoción.

Ilustró sobre la naturaleza jurídica de las UAN para concluir que éstas solo existen en la medida en que el Concejal a que tiene derecho esté ejerciendo el periodo constitucional para el cual fue elegido, por lo que la provisión de cargos debe igualmente respetar dicho interregno. Añadió que si bien el MINISTERIO PÚBLICO defiende el derecho de asociación, no se puede desconocer que el mismo no es absoluto (fls. 109-112).

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El 22 de agosto de 2016, el Juzgado 2° Laboral del Circuito de Bogotá, autorizó al CONCEJO DE BOGOTÁ dar por terminada la vinculación laboral por justa causa con el demandante y por ende, levantar el fuero sindical del señor CRUZ CRUZ.

Tal decisión la adoptó al encontrar que el demandado fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de una Unidad de Apoyo Normativo a favor de la Concejal GUAQUETA DE DIAGO, por lo que su permanencia dependía únicamente de la decisión y duración en el cargo de dicha Concejal nominadora. Así las cosas y, al vencer su periodo constitucional, los trabajadores de su equipo de trabajo debían ser igualmente desvinculados.

Indicó que sí bien el demandado aportó copia de dos escritos de renuncia tanto a la organización sindical como al cargo de tesorero, ello había acontecido apenas unos días antes de la audiencia y no existía pronunciamiento por parte del Sindicato, de la aceptación de las mismas.

Añadió que la constitución de la organización sindical SUFUPUCOL dos meses antes de fenecer el periodo constitucional de la nominadora del demandado, deja la sensación de que con dicha organización se pretendía obtener una estabilidad laboral en un empleo y no hacer un adecuado uso del derecho de asociación sindical (Min.:12:23-22:15).

V. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Y PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta que la decisión le fue totalmente desfavorable al trabajador demandado y que no se interpuso el recurso de apelación, el presente asunto se estudiará en el Grado jurisdiccional de Consulta en cumplimiento de lo establecido en el artículo 69 del CPTSS.

Así las cosas deberá la Sala establecer en primer lugar, si el demandado tenía la garantía del fuero sindical, en cuyo caso se analizará si procede el levantamiento del fuero para autorizar su despido.

V. CONSIDERACIONES

1. De la existencia del vínculo

No fue objeto de debate la existencia del vínculo que unió a las partes, así, con las pruebas obrantes en el expediente, se pudo constatar que el señor CRUZ CRUZ se vinculó a Bogotá D.C. - Concejo de Bogotá desde el 1 de junio de 2015 en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado Salarial 01, con carácter de libre nombramiento y remoción, por postilación que realizara la Ex -Concejal GUAQUETA DE DIAGO a efectos de hacer parte de la Unidad de Apoyo Normativo a su cargo; que devengó como contraprestación directa la asignación básica mensual de $2.387.727,oo más una prima técnica de $ 644.686 (fl. 27).

2. De la existencia del sindicato y su afiliación.

La existencia de la organización sindical denominada SINDICATO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS UNIDOS DE COLOMBIA "SINFUPUCOL, de primer grado y gremial, con domicilio en la ciudad de Bogotá, fue acreditada con la certificación emitida por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical, la constancia de depósito del acta de constitución de una nueva organización sindical, el acta de constitución del sindicato, los estatutos, la constancia de depósito de la primera nómina de junta directiva (fls. 57-78), ajustándose a las exigencias previstas por el art. 364 y s.s. del C.S.T.

Ahora, en lo que respecta a la notificación que debe realizar la organización sindical a BOGOTA DISTRITO CAPITAL - CONCEJO DE BOGOTA, en los términos del artículo 363 del Código Sustantivo del Trabajo, con el documento de folio 57 se comprueba que la entidad accionante fue notificada debidamente de la conformación del sindicato el día 6 de noviembre de 2015.

3. Condición de Aforado

El artículo 405 del C.S.T., denomina el fuero sindical como la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.

El artículo 406 de la misma obra determina quiénes son los trabajadores amparados por el fuero sindical y el término de protección, que para lo que interesa a este caso son:

a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical sin exceder de seis (6) meses;

b) (…);

c) Los miembros de la Junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;

d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos (...).

Por su parte, el artículo 39 de la Carta Política consagra el derecho de los trabajadores y empleadores a constituir sindicatos o asociaciones sin intervención del Estado y, por ello, tanto los trabajadores privados como los públicos tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones sindicales, ambos gozan del fuero y demás garantías necesarias para el cumplimiento de sus derechos laborales, situación que fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-593 de 1993.

Así las cosas, es menester puntualizar que sí el fin último de la acción especial de fuero sindical - permiso para despedir, es lograr desvincular a un trabajador que posiblemente ostenta la calidad de aforado por encontrarse inmerso en las causales estipuladas en el artículo 410 del CST, se impone, a quien persigue dicha reclamación, demostrar la constitución y vigencia de la agremiación sindical, y como consecuencia de ello, si el demandado está enlistado entre los trabajadores amparados por el beneficio sindical de que trata el artículo 406 de la norma citada, requisitos probatorios que surgen indispensables para lograr la autorización de levantamiento de fuero sindical y el despido del trabajador aforado, pues el juez laboral solo podrá acceder a lo pretendido cuando la situación puesta a su conocimiento pueda ser verificada conforme a los supuestos normativos que regulan el caso.

En el presente caso la calidad de aforado del señor CRUZ CRUZ no fue objeto de discusión, pues además obra a folio 65 del plenario, certificación emitida por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio del Trabajo de fecha 2 de diciembre de 2015, mediante la cual se evidencia que el accionante es integrante de la junta Directiva de la citada organización, en el cargo de Tesorero principal.

4. Del Permiso para despedir en el caso concreto

En primer lugar debe dejar establecido la Sala que, como se advirtió, la garantía del fuero sindical protege tanto a los trabajadores del sector privado como a los servidores del sector público. Sin embargo, conforme lo ha considerado el H. Consejo de Estado, la inclusión de éste último tipo de trabajadores obedece a un proceso de evolución legal, constitucional y Jurisprudencial, que explicó así:

"En efecto, si bien es cierto que antes de la Constitución Política de 1991, La figura del fuero sindical se encontraba incorporada a nivel legal en normas tales como el decreto legislativo 2350 de 1944, la ley 6^a de 1945, el decreto 2313 de 1946, el decreto 2663 de 1950 y la ley 141 de 1961, esta garantía no se aplicaba a los servidores públicos. Fue en vigencia de la Constitución de 1991, y en la sentencia C-593 de 1993, donde la Corte Constitucional interpretando el artículo 39 de la Constitución Política, consideró que en el ámbito de los servidores públicos también era aplicable la garantía del fuero sindical.

Si se comparan la norma legal acusada (Art. 409 del Código Sustantivo del Trabajo) y la superior (Art. 39 de la Carta), se tiene que concluir que el Constituyente de 1991 consagró, en el artículo 39, el derecho al fuero sindical sin restricción diferente a la establecida en su último inciso para los miembros de la Fuerza Pública. Éstos, en ningún caso tendrán derecho al fuero sindical, porque la Constitución les negó el derecho, previo y necesario, de la asociación sindical.

Así, de la comparación de la norma acusada con la norma superior, hay que concluir que el Constituyente de 1991 no excluyó del derecho de asociación sindical a los empleados públicos, sino que le dio consagración constitucional al derecho que les reconocían la ley y la Jurisprudencia.”

Ahora bien, el artículo 410 del CST estableció las justas causas para que el juez autorizara el despido de un trabajador amparado por el fuero sindical así: "a) La liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento y la suspensión total o parcial de actividades por parte del patrono durante más de ciento veinte (120) días y, b) las causales enumeradas en los artículos 62 y 63 del (CST) para dar por terminado el contrato”, disposición que regula únicamente lo concerniente a vinculaciones laborales de carácter privado, lo cual es explicable en la medida en que dicha normatividad fue anterior a la constitución política de 1991 en virtud de la cual, se desarrolló este derecho para los servidores públicos.

Ante dicho vacío es que en tratándose de las justas causas para los servidores públicos la jurisprudencia especializada ha precisado:

“En relación con la determinación de las justas causas para el despido del empleado amparado por el fuero sindical, y en el caso particular de los servidores públicos, estas serán las prescritas por el ordenamiento legal para su retiro. De allí entonces que constituyan justas causas para desvincular al empleado público, las señaladas en el artículo 41 de la ley 909 de 2004.”

Entendimiento que es compartido por la H. Corte Constitucional, quien en sentencia T-1334-01 precisó que "toda causa legal de retiro del servicio de un servidor público constituye una justa causa" y bajo ese intelecto, es que en el presente caso resulta aplicable el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que determina dentro de las causales de retiro del servicio de los empleados públicos, la contenida en su literal a) que dispone: "Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción".

No obstante lo anterior, y previo a descender al caso concreto, es necesario advertir que además de la existencia de una justa causa para desvincular al trabajador amparado por el fuero sindical, se requiere la calificación de esta por un tercero imparcial, como lo es el juez laboral:

"Acorde a lo anterior, se considera que si bien toda causa legal de retiro del servicio de un servidor público constituye una justa causa, esta no puede ser calificada motu propio por la entidad estatal, sino que en virtud de la garantía constitucional del fuero sindical, se debe solicitar la calificación judicial de esa justa causa, al juez laboral a fin de que se pueda proceder a la desvinculación del servidor público en forma legal; de lo contrario, dicha omisión generaría una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindical (…)”

Establecido lo anterior, la Sala considera que en el presente caso, resultó acreditado que el señor CRUZ CRUZ ostenta la condición de empleado de libre nombramiento y remoción, pues así quedó consignado en el Acta de posesión No. 154 y así lo ordenan las normas que regulan dichos nombramientos. Al efecto el artículo 3° del Acuerdo 029 de 2001 precisa:

"La planta de personal de cada Unidad de Apoyo Normativo, será conformada por postulación que haga cada concejal ante la Mesa Directiva de la Corporación, dentro de la denominación de cargos, códigos y grados salariales que le permita el Cuadro No. 2 del artículo segundo de este Acuerdo, sin que la sumatoria de las asignaciones básicas mensuales superen el valor de 48 S.M.L.M.V. Este valor se actualizará automáticamente cada año de acuerdo con el incremento salarial aprobado por la autoridad competente.

Los empleados públicos pertenecientes a las Unidades de Apoyo Normativo, son funcionarios de manejo y confianza en los términos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la ley 443 de 1998 y en consecuencia se consideran de libre nombramiento y remoción.” (resalta la Sala).

Norma que a su vez fue modificada por el Acuerdo 492 de 2012 que en su artículo 5° señaló:

“UNIDADES DE APOYO NORMATIVO. Con el fin de adelantar con efectividad su responsabilidad misional de carácter normativo y de control político, cada uno de los Honorables Concejales, tendrá dentro del Concejo de Bogotá, D.C, bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo (UAN) y estará conformada por un máximo de doce (12) funcionarios de libre nombramiento y remoción. Mínimo el 50% de dichos servidores públicos, estarán dentro de la denominación, nivel, código y grado salarial de los cargos de Asesor y Profesional Universitario. (…) (resalta la Sala).

En virtud de lo anterior, se puede concluir entonces, que la empleado demandado fue vinculado para desempeñar un cargo del cual no es posible predicaría estabilidad laboral, como quiera que tal y como está acreditado, el señor CRUZ CRUZ fue postulado y nombrado como Profesional Universitario, Código 219, escala salarial 01, en la Unidad de Apoyo Normativo que estuviere a cargo de la exconcejal GUAQUETA DE DIAGO, donde sus empleados son funcionarios de manejo y confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción.

Cargos que difieren sustancialmente de los de carrera administrativa dado que la vinculación, permanencia y retiro del cargo, depende única y exclusivamente del nominador o empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para tomar la decisión libre de nombrar o retirar al trabajador que no goza con las cualidades de idoneidad y mérito para proveer la vacante.

De suerte que, en tratándose de funcionarios de las Unidades de Apoyo Normativo, el nexo legal y reglamentario continuará solo por voluntad del Concejal postulante y, en tanto éste se mantenga en el cargo elegido. Este aspecto que fue igualmente decantado por el Departamento Administrativo de Servicio Civil, que en concepto 001 de 2003 advirtió:

“Respecto de las Unidades de Apoyo Normativo, en concepto de este Departamento le manifestamos que, existen jurídicamente mientras el concejal que tiene derecho a dicha Unidad, este ejerciendo el periodo constitucional para el cual fue elegido.

En cuanto a los cargos de los Concejales, es importante precisar que, es la misma la Ley 617 de 2000, la que contempla la posibilidad de la existencia de las Unidades de Apoyo Normativo, las cuales estarían directamente ligadas a los concejales, apoyándolos en el ejercicio de sus funciones.

Es de anotar, que cada concejal postula ante la Mesa Directiva las personas que desea que conformen su Unidad, siendo función de la Mesa Directiva proceder a efectuar los nombramientos, previa solicitud del respectivo concejal, los cuales desempeñaran los cargos por el mismo periodo constitucional establecido pura el Concejal.

En el evento que el concejal no sea reelegido, y como quiera que las vinculaciones de los funcionarios que conforman las Unidades de Apoyo Normativo se realizaron mediante nombramientos ordinarios, el retiro del servicio de los mencionados funcionarios se deberá efectuar mediante acto administrativo motivado, en el cual se indique que el retiro obedece a la desaparición de la Unidad de Apoyo Normativo, por terminación del periodo constitucional del concejal que los postuló.” (Resalta de la Sala)

De lo expuesto en precedencia, se puede concluir que en tratándose de los empleos de libre nombramiento y remoción, no es posible predicar la estabilidad laboral propia de los cargos de carrera administrativa, en razón a que la misma depende de la confianza que tenga el nominador sobre el trabajador, quien en últimas goza de cierta discrecionalidad para determinar qué persona continuará en el cargo.

Así las cosas, la Sala concluye que como la ejecución de la prestación del servicio de los funcionarios que hace parte las Unidades de Apoyo Normativo, está ligado al periodo constitucional de los concejales que los postularon, para el caso de autos 2012-2015, es posible el retiro del servicio como consecuencia del vencimiento de dicho periodo, pues resulta lógico que el nuevo concejal integre su unidad con personas sobre las cuales tiene confianza, dada la relevancia e importancia de las funciones que están a cargo de dichas Unidades de Apoyo y que se encuentran reguladas en el artículo 5 de la Ley 492 de 2012.

En conclusión, como la concejal GUAQUETA DE DÍAGO, quien postuló al demandado, no se inscribió para participar en el proceso electoral realizado en octubre de 2015, donde se eligieron a los concejales para el periodo 2016-2019, resulta admisible el levantamiento del fuero sindical del demandado, en la medida que no cuenta con una estabilidad adicional y diferente a la correspondiente para el periodo de vinculación en la Unidad de Apoyo Normativo (2012 - 2015), dada su calidad de funcionario con carácter de libre nombramiento y remoción, siendo estas las razones que llevan a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia.

Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de $100.000. Su liquidación se hará de manera concentrada por el juzgado de primera instancia, art. 366 del CGP.

Sin costas en esta instancia por haberse conocido en el Grado Jurisdiccional de Consulta.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, LA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de agosto de 2016 dictada por el Juzgado 2° Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso especial de Fuero Sindical-permiso para despedir- de BOGOTÁ D.C. - CONCEJO DE BOGOTÁ contra CRUZ CRUZ, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada. Se fija como agendas en derecho la suma de $100.000. Su liquidación se hará de manera concentrada por el juzgado de primera instancia, art. 366 del CGP.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

Magistrada

EDUARDO CARVAJALINO CONTRERAS

Magistrado

GILMA LETICIA PARADA PULIDO

Magistrada