TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA LABORAL

Magistrada Ponente: Doctora LILLY YOLANDA VEGA BLANCO

ACTA DE AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO EN EL PROCESO ESPECIAL DE FUERO SINDICAL - ACCIÓN DE LEVANTAMIENTO, PERMISO PARA DESPEDIR - DE BOGOTÁ D.C. - CONCEJO DE BOGOTÁ CONTRA TORRES CORTES.

Bogotá D.C., dos (02) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

El Tribunal de conformidad con los términos acordados en la Sala de Decisión, contenidos en el acta de la fecha, resuelve de plano y emite la siguiente

SENTENCIA

Al conocer la apelación interpuesta por la parte demandada, revisa la Corporación el fallo de fecha trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016), proferido por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES

La entidad accionante demandó el levantamiento del fuero sindical de la convocada a juicio, permiso para despedirla y, costas.

Fundamentó sus pedimentos, en síntesis, en que acorde con la naturaleza de su empleo Paola Janeth Torres Cortés, integró la Unidad de Apoyo Normativo de la Concejal Guaqueta de Diago, como Secretaria Ejecutiva, Código 425, Grado Salarial 02; postulada ante la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., por la Concejal Guaqueta de Diago, nombrada mediante Resolución Nº 778 de 05 de noviembre de 2013, tomando posesión según Acta N° 262 de 08 de noviembre siguiente; la mencionada Concejal había sido elegida para el periodo constitucional 2012 - 2015, que finalizó el 31 de diciembre de 2015, sin que se inscribiera para el periodo constitucional 2016 - 2019; Torres Cortes a sabiendas de la finalización del periodo constitucional de la Concejal que la postuló, decidió con otros ocho funcionarios de la Unidad de Apoyo Normativo y seis de otras Unidades, que se encontraban en similar situación, constituir una organización sindical que denominaron Sindicato de Servidores Públicos Unidos de Colombia - SINFUPUCOL, en la que ocupa el cargo de Secretaria General, en flagrante abuso del derecho de asociación, pues, su objetivo fue preservar su empleo, desnaturalizándola finalidad de las asociaciones sindicales, que no están previstas en el ordenamiento jurídico para procurar estabilidad en empleos que carecen de fuero o vocación de permanencia; a través de Circular N° 20151E14064 de 04 de noviembre de 2015, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., solicitó a los Concejales elegidos dentro del periodo constitucional 01 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2015, tanto a quienes no se inscribieron para el periodo 2016 - 2019, así como a los que no resultaron elegidos el 25 de octubre de 2015, proceder a liberar el cupo asignado para la conformación de sus Unidades de Apoyo Normativo, que, de no acoger dicha instrucción, la Mesa Directiva en condición de nominador, daría por terminada la vinculación de los funcionarios de sus Unidades de Apoyo por finalización del periodo constitucional de los Concejales, novedad que se debía realizar antes de 10 de noviembre de 2015; fue así como, la convocada a juicio y otras catorce personas constituyeron SINFUPUCOL, para evitar la desvinculación de la entidad; conducta contraria a la Constitución y a la Ley, que vulnera los Acuerdos 28 y 29 de 2001, modificados por el Acuerdo 0492 de 2012, reguladores de las Unidades de Apoyo Normativo - UAN, al determinar la facultad de los Concejales para nombrar colaboradores de su confianza, afectando el derecho de postulación de los nuevos Concejales elegidos para el periodo constitucional 2016 – 2019.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En audiencia de 05 de mayó de 2016, se dio por no respondido el libelo incoatorio, por Torres Cortés.

La organización sindical Sindicato de Funcionarios Públicos Unidos de Colombia — SINFUPUCOL, guardó silencio a pesar de haber sido debidamente notificada.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado de conocimiento levantó el fuero sindical de Torres Cortes, concedió permiso para despedirla y, le impuso las costas.

RECURSO DE APELACIÓN

inconforme con la decisión anterior, la convocada a juicio interpuso recurso de apelación, en el que en resumen expuso, que reitera los argumentos expuestos en las alegaciones, respecto a exigir un acto administrativo que declare la extinción del cargo y, la entrega de la UAN por la Concejal, actos previos al levantamiento del fuero.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

Se encuentra acreditado dentro del proceso que Torres Cortés, hace parte de la Unidad de Apoyo Normativo de la Concejal Guaqueta de Diago, en el empleo de Secretaria Ejecutiva, Código 425, Grado Salarial 02, habiendo sido postulada el 30 de octubre de 2013, por dicha Concejal, designada mediante Resolución Nº 778 de 05 de noviembre siguiente, como dan cuenta el acto administrativo en cita, el Acta de Posesión 262 de 08 de noviembre de 2013 y la certificación laboral.

La existencia de la organización sindical de primer grado y de gremio denominada Sindicato de Funcionarios Públicos Unidos de Colombia - SINFUPUCOL, se estableció con las certificaciones de 02 de diciembre de 2011, emitidas por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio del Trabajo.

Bajo estos supuestos fácticos, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, atendiendo lo expuesto en la impugnación reseñada.

EXISTENCIA DEL FUERO SINDICAL

Con arreglo al artículo 405 del CST, el fuero sindical “es la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo."

A su vez, el artículo 406 del ordenamiento en cita, menciona a qué personas se extiende la protección foral y, señala en su literal c), que gozan de esta garantía “los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más”; calidad que satisface la accionada, conforme a la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical, en cuyos términos funge como Secretaria General del Sindicato de SlNFUPUCOL.

En este orden, Torres Cortés se encuentra amparada por la garantía total, como servidora pública, pues, no se encuentra en la excepción del parágrafo 1° del último precepto mencionado, que dispone “Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.”

PERMISO PARA DESBEDIR

En los términos del artículo 41 literal a) de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”; una de las causales de retiro del servicio de empleados públicos es “Por declaratoria de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción”.

En punto al tema de estabilidad en cargos de libre nombramiento y remoción, la Doctrina Constitucional ha explicado, que es restringida o precaria puesto que, la vinculación, permanencia o retiro de los cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de un alto grado de discrecionalidad, luego exento de arbitrariedad por desviación de poder, en tanto que la permanencia o desvinculación de una persona de libre nombramiento y remoción obedece a razones de buen servicio y de confianza, según el caso, para decidir libremente sobre estos asuntos:

“ahora bien, dadas estas condiciones, los cargos de libre nombramiento y remoción comportan un tratamiento diferente del que se discierne a los empleados de carrera administrativa, conforme se evidencia tratándose de la estabilidad que es “prerrogativa especial” de la carrera y que no asiste plenamente a los empleados de  libre nombramiento y remoción, en cuyo caso es “restringida o precaria”, puesto que “la vinculación”, permanencia o retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos”.

La discrecionalidad del empleador es, entonces de “alto grado” respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados “en cualquier momento de su cargo”, como ya lo había notado la Corte en su Sentencia C-514 de 1994, al indicar que las expresiones a la carrera administrativa “solamente encuentran sustentos en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo en trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera”.

Desde luego, el ejercicio de la amplia discrecionalidad del nominador debe estar exento de “arbitrariedad por desviación de poder”, pues, de cualquier modo, “la permanencia o desvinculación de una persona de libre nombramiento y remoción obedece a razones de buen servicio y de confianza, según el caso, sin que la discrecionalidad de la administración puede tomarse en arbitrariedad” (Citas del texto).

Bajo este entendimiento, se determinará la procedencia o no del levantamiento de fuero sindical de Torres Cortés solicitado por el concejo de Bogotá y, la autorización para despedirla.

El Acuerdo 028 de 2001, que modificó la estructura del Concejo de Bogotá D.C., asigno funciones a sus dependencias y emitió otras disposiciones, en sus artículos 1 y 7 previo dentro de su estructura organizacional las Unidades de Apoyo Normativo, para "adelantar con efectividad su responsabilidad Misional de Carácter normativo y de control político, cada uno de los Honorables Concejales, tendrá dentro del Concejo de Bogotá D.C., bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo"; planta de personal modificada por el Acuerdo Nº 29 de 2001, cuyo artículo 3° dispuso "De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley 617 de 2000, y para cumplir con sus responsabilidades misionales, la Corporación contará con Unidades de Apoyo Normativo asignadas a cada concejal. // La planta de personal de cada Unidad de Apoyo Normativo, será conformada por postulación que haga cada Concejal ante la Mesa Directiva de la Corporación, dentro de la denominación de cargos, códigos y grados salariales que le permite el Cuadro N° 2 del artículo segundo de éste acuerdo, sin que la sumatoria de las asignaciones básicas mensuales superen el valor de 48 S.M.L.M.V. Este valor se actualizará automáticamente cada año de acuerdo con el incremento salarial aprobado por la autoridad competente, // Los empleados públicos pertenecientes a las Unidades de Apoyo Normativo son funcionarios de Manejo y Confianza en los términos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 443 de 1998 y en consecuencia se consideran de libre nombramiento y remoción.” (Negrilla fuera de texto)

El Acuerdo 0492 de 2012 modificó la estructura organizacional del Concejo de Bogotá D.C., creó dependencias, asignó funciones, modificó la planta de personal y la escalera salarial, en cuanto a las Unidades de Apoyo Normativo en su artículo 5º señaló "Con el fin de adelantar con efectividad su responsabilidad misional de carácter normativo y de control político, cada uno de los Honorables Concejales, tendrá dentro del concejo de Bogotá, D.C., bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo (UAN) y estará conformada por un máximo de doce (12) funcionarios de libre nombramiento y remoción. Mínimo del 50% de dichos servidores públicos,"

En este orden, el cargo que ocupa la demandada es de confianza, considerado de libre nombramiento y remoción, siendo ello así, la estabilidad del empleo depende de un factor esencialmente subjetivo, porque “implica una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionado inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluaren cada caso concreto".

En el examíne, la actora fue postulada por la Concejal Guaqueta de Díago, para que fuera nombrada en su Unidad de Apoyo Normativo como Secretaria Ejecutiva, Código 425, Grado Salarial 02 Concejal que como da cuenta la certificación expedida por la Secretaría General del Concejo, no se inscribió en el proceso electoral realizado el 25 de octubre de 2015, en el que se eligieron los concejales para el período constitucional 2016 - 2019, entonces, el periodo para él cual fue elegida Guaqueta de Diago expiró el 31 de diciembre de 2015, así lo  corroboró la convocada a juicio en su interrogatorio de parte, por ende en esa data desapareció la Unidad de Apoyo Normativo a cargo de la señalada Concejal, en tanto que, el nuevo Concejal elegido goza de discrecionalidad para designar su Unidad de Apoyo Normativo con personas de su entera confianza; en consecuencia, surge procedente al levantamiento del fuero sindical de Torres Cortés y la autorización de su despido.

Finalmente, respecto a lo argüido por la censura, cabe precisar, que tratándose de empleados públicos son tres las excepciones a la obligación de solicitar autorización judicial para desvincular a un servidor aforado, en los términos del artículo 24 del Decreto 760 de 2005:

No será necesaria la autorización Judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos:

24.1 Cuando no superen el período de prueba.

24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él.

24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupara los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.”

Y, Sí bien el artículo 41 inciso 2° parágrafo 2 de la Ley 909 de 2004, señala que la competencia para la remoción de empleos de libre nombramiento es discrecional y se efectuara mediante acto no motivado, la inexistencia del acto alegada por la recurrente, se justifica en tanto que, la accionante no ha sido removida, pues, dada su garantía foral la entidad debía recurrir previamente a este trámite judicial, en este orden, la oportunidad para proferir el acto administrativo a que haya lugar será cuando se encuentre ejecutoriada la sentencia que disponga el levantamiento del fuero sindical y autorice el despido.

En consecuencia, se confirma la sentencia apelada. Sin costas en la alzada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia apelada, con arreglo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin costas en la alzada.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.