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REPÚBLICA DE COLOMBIA
JUZGADO CINCUENTA Y OCHO (58)
ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SECCIÓN TERCERA Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio del dos mil dieciséis (2016)
REFERENCIA
ACCIÓN DE TUTELA
Procede el Despacho a. decidir la acción de tutela interpuesta por el señor BALLEN ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía N° 9.721.131 de Bogotá, contra el CONCEJO DE BOGOTÁ y la UNIVERSIDAD NACIONAL- INSTITUTO DE ESTUDIOS URBANOS en la que solícita la protección de sus derechos fundamentales de igualdad, debido proceso y de acceso y desempeño de fundones y cargos públicos, consagrados en los artículos 13, 29 y 40 de la Constitución Política.
I.- FUNDAMENTOS DE HECHO
Sé fundamenta la acción de tutela en los siguientes presupuestos fácticos:
1. El 08 de marzo de 2016, el CONCEJO DE BOGOTÁ expidió Resolución 0330 de 2016 mediante la cual se reglamentó el concurso público de méritos para proveer los cargos de Personero y Contralor Distritales de Bogotá, D.C. (folios 49 a 64).
2. El 18 de marzo de 2016, la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá suscribió convenio interadministrativo número 160049-0-2016 -con el INSTITUTO DE ESTUDIOS URBANOS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA con el objeto de adelantar los procesos de selección para proveer los cargos de Contralor y Personero Distritales de Bogotá D.C., basados en el mérito y mediante procedimientos y medios técnicos, objetivos e imparciales, que permitan la participación en igualdad de condiciones de los y las concursantes, todo ello de conformidad con lo previsto en la reglamentación establecida por el CONCEJO DE BOGOTA, (folios 121 a 126)
3. El señor BALLEN ROJAS se inscribió al concurso abierto de méritos para el cargo de Personero Distrital de Bogotá por el periodo 2016 - 2020 y previa verificación de los requisitos hecha por INSTITUTO DE ESTUDIOS URBANOS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, fue convocado y presentó prueba de conocimiento el día 24 de abril de 2016.
4. El 9 de mayo de 2016, previa publicación de resultados de las pruebas de conocimiento, competencias laborales, valoración de estudios y experiencia (folio 67), fueron convocados los candidatos para prueba de entrevista que se llevó a cabo en la sesión plenaria del CONCEJO DE BOGOTA, a la cual asistieron los cuarenta y cuatro (44) concejales que integran la Corporación Distrital.
5. Los concejales presentes en la sesión contestaron el llamado a lista para la conformación del quórum y estuvieron presentes durante el proceso de entrevista de los candidatos para Personero Distrital de Bogotá; D.C; ello según lo manifestado por él accionante a folio 5 del expediente y ratificado por el CONCEJO DE BOGOTA en su informe de contestación presentado al Despacho, el 9 de junio de 2016, a folios 207 a 270 del expediente.
6. En la sesión plenaria de 9 de mayo de 2016, algunos de los Concejales presentes no votaron por la totalidad de los candidatos entrevistados, diez (10) de los candidatos a proveer el cargo de Personero Distrital de Bogotá D.C fueron calificados por un número inferior a los cuarenta y cuatro (44) Concejales presentes en la sesión plenaria del CONCEJO DE BOGOTA (folio 7).
7. El 20 de mayo de 2016, el accionante presentó reclamación ante el Instituto de Estudios Urbanos de la Universidad Nacional de Colombia solicitando la revisión de la calificación otorgada a los participantes que fueron calificados por un número inferior a los Concejales que contestaron el llamado a lista en la sesión plenaria de 9 de mayo de 2016, entre otros requerimientos, por considerarlo desfavorable y violatorio de sus derechos de igualdad y debido proceso (folios 190 a 203)
8. El día 23 de mayo de 2016, la Universidad Nacional de Colombia contestó la reclamación del accionante en los siguientes términos: (folios 204-205)
“Por cuanto a su solicitud de revisar la calificación otorgada a los participantes que fueron calificados por un número inferior a los concejales que contestaron el llamado a lista y que conformaron el quorum de la sesión en la que se produjo la calificación, el Concejo de Bogotá informó que la calificación de todos los candidatos fue objeto de revisión, con la única identificación de error de digitación sobre la calificación dada por uno de los Concejales al candidato Ballén.
Así mismo nos permitirnos informarle que la obtención del puntaje final de cada aspirante en la prueba de entrevista es el que resulta del promedio simple de las calificaciones dadas por cada Concejal, de conformidad con el artículo 31 de la Resolución 0330 del 8 de marzo de 2016. (...)
Así el promedio se obtenía teniendo en cuenta únicamente las calificaciones recibidas y no de la división entre tos concejales que respondieron el llamado a lista.
Cabe destacar que la prueba de entrevista reviste un grado de discrecionalidad por parte de los Concejales que realizaron la calificación de los aspirantes, basandose en su autonomía otorgada por la Constitución y las leyes.”
El 24 de mayo de 2016, el CONCEJO DE BOGOTA publicó la lista final de elegibles para proveer el cargo de Personero Distrital de Bogotá (folio 101 -102). y el accionante ocupó el tercer lugar con una calificación final de 75.42 sobre 100 puntos.
II.- PRETENSIONES
En la acción de la referencia, se solicita:
1. Se acceda al amparo solicitado en relación con los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y el derecho a acceder a cargos públicos, lo que deberá traducirse en una orden judicial de:
a. Se deje sin efectos la lista de elegibles definitiva publicada el día 24 de mayo de 2016 por el Concejo de Bogotá.
b. Se ordene al Instituto de Estudios Urbanos de la Universidad Nacional de Colombia y al Concejo de Bogotá D.C; calcular el promedio simple entre las calificaciones recibidas en la prueba de entrevista para la totalidad de los aspirantes, dividiendo la sumatoria de las mismas entre los 44 por ser este el número de concejales que se encontraban presentes en la sesión, de acuerdo con el llamado a lista para la conformación del quórum, siguiendo los parámetros establecidos en el reglamento interno de la corporación.
c. Se ordene la elaboración y publicación de la nueva lista de elegibles definitiva, conforme a los parámetros legales y constitucionales.
2. Medida Provisional: La presente acción de tutela se interpuso con la finalidad de que no fuera causado un perjuicio irremediable, que culmine con la violación de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el derecho, a acceder a cargos públicos del accionante, en virtud de lo cual éste. solicitó medida provisional en los siguientes términos:
“Que se imparte una orden perentoria y urgente al CONCEJO DE BOGOTA para que se abstenga de nombrar a concursante alguno, de la lista definitiva de elegibles publicada por el CONCEJO DE BOGOTA el día 24 de mayo de 2016. Lo anterior con la finalidad de no agravar más la situación del suscrito accionante en el sentido dé entrar en tensión de derechos frente a cada uno de los participantes del concurso de méritos para nombrar Personero de Bogotá periodo 2016-2020.” (folio22)
III.- TRAMITE DE LA ACCIÓN TUTELA
EL 25 de mayo de 2016, el accionante interpuso la presente acción de tutela ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta — Subsección “A”, correspondiéndole por reparto a la H. Magistrada Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto; ésta Corporación resolvió mediante providencia de 25 de mayo de 2016 remitir por competencia la acción de tutela a los Juzgados Administrativos de Bogotá, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000 (folios 106 -109)
El 03 de junio de 2016 este Despacho admitió la acción de tutela y en la misma providencia ordenó a las entidades accionadas rendir informe sobre los hechos y pretensiones de la acción (folio 114) y negó la medida provisional deprecada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del Art. 7 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 306 de 1992 por considerarla ineficaz puesto que a la fecha de conocimiento de la acción de tutela por el Despacho ya había sido nombrado y posesionado el Personero Distrital de Bogotá D.C.
Notificaciones a las entidades accionadas:
- INSTITUTO DE ESTUDIOS URBANO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA: La entidad accionada fue notificada al buzón de notificaciones electrónicas: notificaciones_jurídica_nal@unal.edu.co el 3 de junio de 2016 (folios 115) y dio respuesta el día 08 de junio de 2016 (folios 117 a 205).
- CONCEJO DE BOGOTÁ: La entidad accionada fue notificada al buzón de notificaciones electrónicas: notificacionesjudiciales@alcaldiabogota.gov.co el 3 de junio de 2016 (folios 115) y dio respuesta el día 09 de junio de 2016 (folios 206 a 270)
Las entidades accionadas dieron respuesta en los siguientes términos:
El INSTITUTO DE ESTUDIOS URBANO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA precisó haber celebrado convenio Interadministrativo No. 160049-0-2016 con la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, D.C para prestar sus servicios con el fin de adelantar los procesos de selección, basados en mérito, mediante procedimientos y medios técnicos, objetivos e Imparciales, que permitan la participación en igualdad de condiciones de los concursantes, que se presenten para proveer los cargos de Personero Distrital y Contralor Distrital de Bogotá D.C; de conformidad con la reglamentación establecida por el CONCEJO DE BOGOTÁ que para el caso es la Resolución 0330 de 2016, modificada por las Resoluciones 0378, 0398, 0443 de 2016 y el Reglamento Interno del CONCEJO DE BOGOTÁ, Acuerdo 348 de 2008, modificado por el Acuerdo 635 de 2016, en lo referente a su art. 107 sobre la elección del Personero Distrital de Bogotá.
Respecto de las pretensiones solicitadas por el accionante, la entidad solicitó que se nieguen por improcedentes, por carecer de fundamentos de hecho y sustento jurídico y porque para el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero Distrital de Bogotá, D.C; se configuró el HECHO SUPERADO por haberse agotado el proceso de selección el día 25 de mayo de 2016 con el nombramiento y posesión del Personero Distrital de Bogotá D.C.
Aduce que al accionante no se le han vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, la cual dio estricto cumplimiento a las normas que rigen el proceso, las cuales fueron conocidas por los participantes al momento de su inscripción el día 02 de abril de 2016, sin que estas hayan sido modificadas en cuanto a su contenido durante ninguna de las fases contentivas del proceso de selección del Personero Distrital de Bogotá. D.C.
También precisó que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3 del art. 31 de la Resolución 0330 de 2016, la aplicación de la prueba de entrevista y su valoración NO FUE DE COMPETENCIA DE LA UNIVERSIDAD, sino del CONCEJO DE BOGOTÁ en sesión plenaria llevada a cabo el día 09 de mayo de 2016 y que la entidad contestó los requerimientos hechos por el accionante en forma oportuna, precisa, clara y de fondo.
El CONCEJO DE BOGOTA en su informe de 09 de junio de 2016 precisó que el accionante presentó de manera temeraria y sucesiva múltiples acciones de tutela relacionadas con el mismo asunto de fondo, esto es, el concurso público de méritos para la elección de Personero Distrital de Bogotá, las cuales cursan en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en distintas secciones, la primera en la Sección Segunda - Subsección F, bajo el radicado 2016-2493 y la segunda en la Sección Tercera- Subsección C bajo el número de radicado 2016-01068 y manifestó que se trata de una acción de tutela temeraria (folio 206 anverso y 209), sustentada en un soporte táctico inexacto, pues según la accionada no existió una situación subjetiva de vulneración de derechos fundamentales que respalden las pretensiones del accionante, el cual basó su aparente afectación en que no se tuvieron en cuenta las equivalencias del Decreto 785 de 2005.
La entidad accionada afirmó que los hechos descritos en los numerales del primero a décimo son ciertos y que del hecho, décimo primero hasta el hecho décimo séptimo no son ciertos y aclaró en su respuesta a los mismos, a partir del numeral décimo primero, con respecto a la prueba de entrevista realizada en sesión plenaria del 9 de mayo de 2016, lo siguiente:
“Si bien es cierto que los 44 concejales estuvieron presentes al comienzo de la sesión, no fue aportada prueba alguna con la que el accionante respalde la afirmación sobre la presencia de los 44 concejales durante todas y cada una de las presentaciones de los candidatos (folio 207).”
A cada uno de los aspirantes se les promedió su puntaje, teniendo en cuenta el número de concejales que habían dado puntuación a su presentación, por lo que si al accionante se le promedió con base en 44 concejales, el motivo es simple, luego de su presentación los 44 concejales le dieron puntuación, y lo mismo ocurrió con otros participantes, teniendo en cuenta el número de concejales que se encontraba presente durante cada una de las presentaciones".
También aclaró la entidad en su respuesta a los hechos (folio 207) que no existió una interpretación sesgada de la Resolución 0330 de 2016 en cuanto a que el art. 31 de la misma, señala: "Al finalizar cada presentación los y las concejales presentes evaluarán al candidato otorgándole un puntaje de 0 - 10. El puntaje final de cada candidato será el promedio simple de las calificaciones recibidas"; manifestando que el promedio se obtiene de las calificaciones recibidas y no del total de los concejales presentes porque el hecho contrario, si resultaría violatorio al derecho de igualdad de los participantes.
El CONCEJO DE BOGOTÁ en su respuesta de 09 de junio de 2016 consideró improcedente la acción de tutela Interpuesta por ir encaminada contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, más aún, cuando no hay concurrencia de circunstancias en las que se evidencie un perjuicio irremediable, dado que el accionante no demostró la existencia e inminencia del perjuicio porque no existe una afectación real y actual de su derecho fundamental y la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo judicial paralelo que desconozca los demás medios de defensa de carácter ordinario.
La entidad accionada en lo que respecta a las pretensiones consideró que no existe una vulneración del derecho fundamental y que lo que pretende el accionante es abusar de la figura preferente de la tutela, empañar el concurso de méritos y lograr un trato preferente desconociendo lo señalado en el art. 84 del CPACA y lo dicho por la H. Corte Constitucional en varias de sus sentencias y en consecuencia solicitó al Despacho declarar improcedente la acción de tutela y negar las pretensiones.
4.1. PLANTEAMIENTO DEL CASO.
El señor BALLÉN LÓPEZ solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos, consagrados en los artículos 13, 29 y 40 de la Constitución Política, pues considera que fueron vulnerados por la interpretación dada por las entidades accionadas; a lo dispuesto en el Art. 31 de la Resolución 0330 de 2016, mediante la cual se reglamentó el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero y Contralor Distritales de Bogotá. D.C., en razón a que las entidades accionadas, al evaluar la prueba de entrevista de los aspirantes al cargo de Personero Distrital de Bogotá, calificaron a los candidatos entrevistados con base en el promedio de las calificaciones recibidas de los concejales que calificaron y no con base en el promedio, de los concejales presentes en la sesión plenaria del Concejo de Bogotá de 09 de mayo de 2016.
4.2. PROBLEMA JURÍDICO.
Consiste en determinar si el CONCEJO DE BOGOTÁ y EL INSTITUTO DE ESTUDIOS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL le han vulnerado o puesto en peligro al accionante sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos, por la interpretación que las entidades accionadas hicieron del Art. 31 de la Resolución 0330 de 2016 del Concejo de Bogotá mediante la cual se reglamentó el concurso público de méritos para proveer los cargos de Personero y Contralor Distritales de Bogotá.
Como, insistentemente se ha venido predicando por la jurisprudencia constitucional, según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política; la acción de tutela constituye un mecanismo preferente y sumario que procede a falta de otro medio de defensa Judicial, como el instrumento más expedito en orden a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de un particular en los casos determinados en la ley.
3.1 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
De conformidad con el precedente jurisprudencial determinado por la H. Corte Constitucional, el amparo constitucional no está diseñado como mecanismo principal y definitivo para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos por cuanto existen mecanismos jurídicos ordinarios como las acciones contencioso-administrativas para salvaguardar los derechos presuntamente vulnerados con estos actos, mecanismos que prevén la posibilidad de solicitar desde la misma demanda la suspensión provisional de los actos administrativos que dan origen a la vulneración de derechos.
La naturaleza de la acción de tutela es de carácter residual y subsidiario, sin embargo, esta regla general tiene excepción tratándose de reglas o actos administrativos que regulen concursos de méritos, en los casos determinados por la jurisprudencia constitucional así:
"(i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y,
(ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.
Una última subregla ha sido aplicada por la Corte Constitucional cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista dé elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el que concursaron, puesto que en este caso, el medio idóneo carece de eficacia para garantizar la protección de su derecho de forma pronta e integral.
Ahora bien, la acción de tutela es procedencia cuando con ella se busca evitar que se consuma un perjuicio irremediable; para que el perjuicio sea de carácter irremediable debe cumplir con los requisitos que en esta materia ha determinado en varias de sus sentencias la H. Corte Constitucional, esto es, debe ser inminente, debe requerir medidas urgentes, debe ser grave y debe ser impostergable. En la Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesase explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable, así:
“A) ... inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia dé la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias tácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...)
“B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.
Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...)
“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.
Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre una bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
“D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuarlas circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.
La Corte Constitucional en sentencia T-090/13, al respecto señaló:
"cuando la tutela procede excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Corporación ha sido constante en afirmar que, tratándose de la provisión de cargos públicos mediante el sistema de concurso de méritos, el único perjuicio que habilita el amparo es aquel que cumple con las siguientes condiciones: "(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales". Si el accionante no demuestra que el perjuicio se enmarca en las anteriores condiciones, la tutela deviene improcedente y deberá acudir a las acciones contencioso-administrativas para cuestionar la legalidad del acto administrativo que le genera inconformidad.
3.3. En este orden de ideas, podemos concluir que en materia de acción de tutela contra actos administrativos, la regla general es la improcedencia, lo cual no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda concederla protección transitoria en forma de suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto.
Quiere ello decir que si el afectado no demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aun cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contenciosas administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar la consumación de un posible daño.
Esta valoración de los requisitos del perjuicio irremediable debe efectuarse teniendo en cuenta los presupuestos del caso materia de estudio, que para el caso es el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero Distrital de Bogotá D.C.
Mediante la Resolución 0330 de 2016 el Concejo de Bogotá reglamentó el concurso público de méritos para proveer los cargos de Contralor y Personero Distritales de Bogotá, acto en cuyo artículo 31 se estableció:
Art. 31 Prueba de Entrevista: La Entrevista la realizará el Concejo de Bogotá D.C; en audiencia pública, en sesión plenaria. La entrevista constará de la presentación de cada aspirante de su tesis de gestión y de la respuesta a una pregunta, escogida al azar, que se le formule de un banco de preguntas elaboradas por los concejales que la Mesa directiva organizará.
Al finalizar cada presentación los y las concejales presentes evaluarán al candidato otorgándole un puntaje de 0 a 10. El puntaje final de cada aspirante será el promedio simple entre tas calificaciones recibidas”
El Concejo de Bogotá en el informe presentado a este Despacho el 9 de junio de 2016 manifestó que la aplicación del artículo 31 de la Resolución 0330 de 2016 realizada por la entidad obedeció al siguiente criterio:
“A cada uno de los aspirantes se les promedió su puntaje, teniendo en cuenta el número de concejales que habían dado puntuación a su presentación, por lo que si al accionante se le promedió con base en 44 concejales, el motivo es simple, luego de su presentación los 44 concejales le dieron puntuación, y lo mismo ocurrió con otros participantes, teniendo en cuenta el número de concejales que se encontraba presente durante cada una de las presentaciones”.
También indicó la entidad que en el plenario no obra prueba alguna de que todos los concejales estuvieran presentes al momento de la votación de todos y cada uno de los candidatos entrevistados. (Folio 207)
El accionante efectuó reclamación sobre la calificación de la entrevista al Instituto De Estudios Urbanos de la Universidad Nacional el día 23 de mayo de 2016 y la entidad contestó de fondo y en forma oportuna al señor Bailón López precisándole cual fue el criterio para obtener la calificación de la entrevista, en virtud del alcance del artículo 31 de la Resolución 0330 de 2016 (Folio 204-205).
Revisada la acción encuentra este Despacho que el asunto no conlleva un perjuicio irremediable en contra del accionante por cuanto en la misma fecha de radicación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la acción de tutela de la referencia, 25 de mayo de 2016 (Folio 103), tomó posesión del cargo de Personero de Bogotá la doctora Carmen Teresa Castañeda Villamizar y por cuanto de conformidad con la lista definitiva de elegibles el accionante ocupó el tercer puesto en el listado definitivo para elegir Personero Distrital de Bogotá (Folio 101); al no existir un perjuicio irremediable que conjurar con la actividad excepcional del juez de tutela y al contar el accionante con las acciones contencioso administrativas para cuestionar la legalidad del acto que censura, acto lEU-SHD-038 del 23 de mayo de 2016, proferido por la Universidad Nacional de Colombia y mediante el cual se ratificó el puntaje obtenido en la entrevista por el señor Bailen, a través del medio de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho y la legalidad del acto de nombramiento de la nueva Personara de Bogotá a través del medio de control electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se torna improcedente la presente acción aún como mecanismo transitorio de amparo a derechos fundamentales, habida cuenta que el accionante no se encuentra ante una eventual configuración de un perjuicio irremediable y cuenta con otros medios de defensa judicial.
En cuanto a lo manifestado por el Concejo de Bogotá en su escrito de respuesta del 9 de junio de 2016, respecto de la temeridad de la acción de tutela interpuesta, es de precisar que la H. Corte Constitucional ha indicado los requisitos y formas para que una acción de tutela sea temeraria, así:
“La primera concepción expresa que dicha institución solo puede configurarse si el accionante actúa de mala fe. La segunda definición desecha ese elemento para su consolidación, en consecuencia únicamente exige para su perfeccionamiento que el accionante presente varias veces una demanda de tutela por los mismos hechos sin justificación alguna, según la interpretación literal del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.
Ante tal ambivalencia, la Corte concluyó que declarar improcedente la acción de amparo por temeridad debe estar fundado en el actuar doloso y de mala fe del peticionario, toda vez que ello es la única restricción legítima al derecho fundamental del acceso a la administración de justicia que implica el ejercicio de la acción de tutela. Lo antepuesto se basa en que las limitaciones “que se impongan al mismo con el fin de proteger el adecuado funcionamiento de la administración de justicia, deben ser limitadas''.
Por eso, la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones"; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. La Sala resalta que la jurisprudencia constitucional precisó que el juez de amparo es el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad. En estos eventos funcionario Judicial debe atenderlas siguientes regías Jurisprudenciales:
El juez puede considerar que una acción de amparo es temeraria siempre que considere que dicha actuación: "(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, Jugando con la eventualidad de una interpretación Judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de Justicia".
En contraste, la actuación no es temeraria cuando a pesar de existir dicha duplicidad, el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de "improcedencia" de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se considera "temeraria” y, por lo mismo, no conduce a la imposición de sanción alguna en contra del demandante. Aunque, en estos eventos la demanda de tutela deberá ser declarada improcedente.
(...)
Esta Corporación ha planteado una regla interpretativa en la que se puede encontrar la mala fe y la temeridad en una actuación, la cual responde a que el peticionado manifieste o no la existencia de tutelas anteriores que puedan relacionarse con el mismo asunto", es decir, "el que interponga una acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del Juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos”.
En el caso materia de examen, las tutelas presentadas concomitantemente por el accionante, bajo los siguientes números de radicación: i) radicado 2016-2493 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección F Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Galio y ii) radicado 016-01068 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera - Subsección C. Magistrada Ponente: Dra. María Cristina Quintero Facundo, fueron consultadas internamente por el Despacho con el fin de corroborar si el accionante había actuado con temeridad o no, y de lo observado se concluye que a pesar de tener las mismas pretensiones y los mismos derechos presuntamente vulnerados, el mismo marco de hechos, es decir el concurso público de méritos para proveer el los cargos de Personero y Contralor Distritales de Bogotá, D.C; los hechos que sustentan las pretensiones de cada una de las acciones de tutela interpuestas por el accionante, son diferentes, así:
a) La acción de tutela con número de radicado 2016-2493 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección F Magistrada Ponente: doctora Patricia Salamanca Gallo se sustentó en el hecho específico de la reclamación presentada por el accionante BALLEN LOPEZ, ante la Universidad Nacional (Instituto de Estudios Urbanos) respecto del puntaje obtenido por éste en la calificación de formación académica.
b) La acción de tutela con número de radicación 2016-01068 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera - Subsección C. Magistrada Ponente: Dra. María Cristina Quintero Facundo se sustentó en el hecho específico de la petición presentada por el accionante, BALLEN LOPEZ, ante la Universidad Nacional (Instituto de Estudios Urbanos) solicitando la exclusión de la candidata Carmen Teresa Castañeda Villamizar por considerar que ésta estaba incursa en inhabilidad.
Por esta razón, las acción de tutela sub examine no incurre dentro de los presupuestos establecidos por la H. Corte Constitucional para ser considerada temeraria.
En mérito de lo expuesto, el JUZGADO CINCUENTA Y OCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
PRIMERO.- Se declara IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el señor BALLEN LOPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.721.131 de Bogotá contra el CONCEJO DE BOGOTÁ y la UNIVERSIDAD NACIONAL (INSTITUTO DE ESTUDIOS URBANOS) en la que solicitó la protección de los derechos fundamentales de igualdad, debido proceso y de acceso y desempeño de funciones y cargos públicos, consagrados en los artículos 13, 29 y 40 de la Constitución Política, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por telegrama o por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO.- Se pone de presente que este fallo podrá ser impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Si no fuere impugnada, envíese a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
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