TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA LABORAL

Magistrada Ponente: Doctora LILLY YOLANDA VEGA BLANCO

ACTA DE AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO EN EL PROCESO ESPECIAL DE FUERO SINDICAL - ACCIÓN DE LEVANTAMIENTO, PERMISO PARA DESPEDIR - DE BOGOTÁ D.C. - CONCEJO DE BOGOTÁ D.C. CONTRA GUAQUETA ÁNGEL.

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

El Tribunal de conformidad con los términos acordados en la Sala de Decisión, contenidos en el acta de la fecha, resuelve de plano y emite la siguiente

SENTENCIA

Al conocer el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandado, revisa la Corporación el fallo de fecha veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016), proferido por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES

Bogotá D.C. - Concejo de Bogotá D.C., demandó el levantamiento del fuero sindical de Guaqueta Ángel, permiso para terminar la relación laboral del servidor público y, costas.

Fundamentó sus pedimentos, en síntesis, en que acorde con naturaleza de su empleo, Guaqueta Ángel integró la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal Vázquez Bustos (que reemplazó al exconcejal Mejía Báez, a quien se le decretó la vacancia absoluta de su curul), como Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado Salarial 02; postulado ante la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., por el Concejal Mejía Báez, el 15 de agosto de 2000, nombrado mediante Resolución N° 001542 del día 16 de los referidos mes y año, en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 550, Grado Salarial 02, que posteriormente por ajuste del Manual de Funciones y Competencias Laborales, según Acto Administrativo 127 de 2006, cambió su denominación como Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado Salarial 02, tomando posesión según Acta Nº 0529 de 19 de septiembre de 2000; el mencionado Concejal había sido elegido para el periodo constitucional 2012 — 2015, siendo concejal al momento en que postuló al accionado, posteriormente, al decretarse la vacancia absoluta de su curul fue designado Vásquez Bustos, quien heredó la Unidad Apoyo Normativo del concejal saliente, que finalizó el 31 de diciembre de 2015, pues, aunque se presentó para los comicios, no fue elegido para el período constitucional 2016 - 2019; Guaqueta a sabiendas de la finalización del periodo constitucional del Concejal que lo postuló, decidió con otros veintitrés funcionarios de otras Unidades de Apoyo Normativo, que se encontraban en similar situación, constituir una organización sindical que denominaron Sindicato de Servidores Públicos del Concejo de Bogotá - SINDISERPUCON, para preservar su permanencia en el empleo desnaturalizando la finalidad de las asociaciones sindicales; el enjuiciado adquirió fuero de fundador; su conducta es contraria a la constitución y la ley, además, vulnera normas propias y especiales de las Unidades de Apoyo Normativo contenidas en los Acuerdos 28 y 29 de 2001, modificado por el Acuerdo 492 de 2012, que determinan la facultad de los Concejales para nombrar colaboradores de su confianza y confiabilidad; la conformación de la organización sindical vulnera el derecho de postulación de los nuevos concejales electos, periodo 2016 - 2019, para conformar sus Unidades de Apoyo Normativo - UAN.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En audiencia de 25 de julio de 2016, se dio por no respondido el libelo incoatorío, por Guaqueta Ángel.

El Sindicato de Servidores Públicos del Concejo de Bogotá SINDISERPUCON, mediante curador ad ltem, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos admito el cargo del demandante, la postulación, el nombramiento, la posesión, el periodo de elección del Concejal Mejía Báez, la declaratoria de vacancia absoluta y, el nombramiento del Concejal Femando Vásquez Bustos. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para impetrar la presente acción, prescripción y, la genérica.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado de conocimiento autorizó a la demandante para levantar la garantía foral, en consecuencia, retirar del servicio a Guaqueta Ángel en condición de fundador de SINSERPUCON y, le impuso a éste las costas.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

Se encuentra acreditado dentro del proceso que Guaqueta Ángel, hace parte de la Unidad de Apoyo Normativo del Exconcejal Ornar Mejía Báez, en el empleo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado Salarial 02, cargo que por ajuste del Manual de Funciones y Competencia Laborales, según Acto Administrativo 127 de 2006, cambió su denominación al de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado Salarial 02, habiendo sido postulado el 15 de 2000, por dicho Concejal, designado mediante Resolución Nº 001542 de 16 de agosto siguiente, como dan cuenta el acto administrativo cita, el Acta de Posesión 0529 de 19 de septiembre de 2000, el Memorando 1.2.02.521 de 15 de mayo de 2006 suscrito por la Directora Administrativa y Financiera y !a certificación laboral.

La existencia de la organización sindical de primer grado y de empresa denominada Sindicato de Servidores Públicos del Concejo de Bogotá - SINDISERPUCON, se estableció con las certificaciones de 02 de diciembre de 2015, emitidas por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio del Trabajo.

Bajo estos supuestos tácticos, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, atendiendo el grado jurisdiccional de consulta.

EXISTENCIA DEL FUERO SINDICAL

Con arreglo al artículo 405 del CST, el fuero sindical "es la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a oíros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.”

A su vez, el artículo 406 del ordenamiento en cita, menciona a qué personas se extiende la protección toral y, señala en su literal a), que gozan de esta garantía “Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de La inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses"; calidad que satisface el accionado, conforme comunicación de 21 de octubre de 2015, mediante la cual el presidente de SINDISERPUCON, informa a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, así como a la Dirección Territorial del Ministerio de Trabajo, el registro de la constitución de la organización sindical , el formato constancia de registro del acta de constitución de una nueva organización sindical, primera nómina de junta directiva con anexo formato 01, donde aparece Guaqueta Ángel, el acta de constitución del Sindicato de Servidores Públicos de! Concejo de Bogotá - SINDISERPUCON de 14 de octubre de 2015, que evidencia la asistencia del demandante a la asamblea de fundación y la planilla de asistencia.

En este orden, Guaqueta Ángel se encontraba amparado por la garantía foral, como servidor público. pues, no se encuentra en la excepción del parágrafo 1° del último precepto mencionado, que dispone "Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.”

PERMISO PARA DESPEDIR

En los términos del artículo 41 literal a) de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, una de las causales de retiro del servicio de empleados públicos es “Por declaratoria de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción”.

En punto al tema de la estabilidad en cargos de libre nombramiento y remoción, la Doctrina Constitucional ha explicado, que es restringida o precaria puesto que, la vinculación, permanencia o retiro de los cargos depende de la voluntad de! empleador, quien goza de un alto grado de discrecionalidad, desde luego exento de arbitrariedad por desviación de poder, en tanto que, la permanencia o desvinculación de una persona de libre nombramiento y remoción obedece a razones de buen servicio y de confianza, según el caso, para decidir libremente sobre estos asuntos.

Bajo este entendimiento, se determinará la procedencia o no del levantamiento de fuero sindical de Guaqueta Ángel, solicitado por el Concejo de Bogotá y, la autorización para despedirlo.

El Acuerdo 028 de 2001, que modificó la estructura del Concejo de Bogotá D.C., asignó funciones a sus dependencias y emitió otras disposiciones, en sus artículos 1 y 7 previó dentro de su estructura organizacional las Unidades de Apoyo Normativo, para “adelantar con efectividad su responsabilidad Misional de Carácter normativo y de control político, cada uno de los Honorables Concejales, tendrá dentro del Concejo de Bogotá D.C., bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo"; planta de personal modificada por el Acuerdo N° 29 de 2001, cuyo artículo 3º dispuso "De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley 617 de 2000, y para cumplir con sus responsabilidades misionales, la Corporación contara con Unidades de Apoyo Normativo asignadas a cada concejal // La planta de personal de cada Unidad de Apoyo Normativo, será conformada por postulación que haga cada Concejal ante la Mesa Directiva de la Corporación, dentro de la denominación de cargos, códigos y grados salariales que le permite el Cuadro Nº 2 del artículo segundo de éste acuerdo, sin que la sumatoria de las asignaciones básicas mensuales superen el valor de 48 S.M.L.M.V. Este valor se actualizará automáticamente cada año de acuerdo con el incremento salarial aprobado por la autoridad competente. // Los empleados públicos pertenecientes a las Unidades de Apoyo Normativo son funcionarios de Manejo y Confianza en los términos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 443 de 1998 y en consecuencia se consideran de libre nombramiento y remoción." (Negrilla fuera de texto)

El Acuerdo 0492 de 2012 que modificó la estructura organizacional del Concejo de Bogotá D.C., creó dependencias, asignó funciones, modificó la planta de personal y la escala salarial, en cuanto a las Unidades de Apoyo Normativo en su artículo 5º señaló “Con el fin de adelantar con efectividad su responsabilidad misional de carácter normativo y de control político, cada uno de los Honorables Concejales, tendrá dentro del Concejo de Bogotá, D.C., bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo (UAN) y estará conformada por un máximo de doce (12) funcionarios de libre nombramiento y remoción. Mínimo del 50% de dichos servidores públicos, … (Negrilla fuera de texto)

En este orden, el cargo que ocupa el demandado es de confianza, considerado de libre nombramiento y remoción, siendo ello así, la estabilidad del empleo depende de un factor esencialmente subjetivo, porque "implica una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién el confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto”.

En el examine, como se reseñó, el demandante fue postulado por el Concejal Mejía Báez, para que fuera nombrado en su Unidad de Apoyo Normativo como Auxiliar Administrativo Código 550, Grado Salarial 02, cargo que posteriormente, por Resolución 127 de 2006, cambió su denominación a Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado Salarial 02, Concejal elegido para el período constitucional 2012-2015, entonces, el periodo de Mejía Báez, quien fue sustituido por Vásquez Bustos, expiró el 31 de diciembre de 2015, por ende, en esa data desapareció la Unidad de Apoyo Normativo a cargo del señalado Concejal, en tanto que, el nuevo Concejal elegido goza de discrecionalidad para designar su Unidad de Apoyo Normativo con personas de su entera confianza; en consecuencia, surge procedente el levantamiento del fuero sindical Guaqueta Ángel y la autorización de su despido.

PRESCRIPCIÓN

La Asociación Sindical - SINDISERPUCON, propuso la excepción de prescripción con fundamento en el artículo 118 A del CPLSS. Con fundamento que desde la fundación de la organización sindical fue el 21 de octubre de 2015. por ello trascurrieron dos meses y 24 días a la fecha de presentación de la demanda.

arreglo a lo dispuesto por el artículo 118A del CPTSS, las acciones que emanan del fuero, sindical prescriben en dos meses, término que para el empleador se cuenta a partir del momento en que tuvo conocimiento del hecho que invoca como justa causa o desde que se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario correspondiente, según el caso.

En el sub lite, se invoca como causa para la autorización de levantamiento de fuero sindical, la terminación del periodo constitucional 2012 - 2015 para el cual fue elegido el Mejía Báez curul que al decretarse la vacancia absoluta fue ocupada Vásquez Bustos, quien finalizó el 31 de diciembre de 2015, fecha a partir de la cual se contabilizará el término prescriptivo, pues, fue ese el momento en que la accionada podía terminar la relación con el convocado, para que el nuevo concejal pudiera nombrar al personal de la Unidad de Apoyo Normativo, siendo ello así, al interponer la demanda del 18 de diciembre de 2015, como da cuenta el acta de reparto, no operó el medio exceptivo alegado. En consecuencia, se confirmará la sentencia consultada. Sin costas en la instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia consultada, con arreglo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin costas en la alzada.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.