JUZGADO CUARENTA Y NUEVE CIVIL DEL CIRCUITO

Bogotá D.C., dieciocho de julio de dos mil dieciséis

SENTENCIA DE TUTELA

Rad. 11001-40-03-043-2016-00356-01

Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia de fecha 14 de junio de 2016 dictada por et Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de la ciudad, dentro de la acción de tutela instaurada por Agamez Taño contra la el Distrito de Bogotá -Mesa Directiva del Concejo de Bogotá - Presidente del Concejo de Bogotá.

ANTECEDENTES

1. La parte accionante solicitó la protección de sus derechos al debido proceso, seguridad social, calidad de vida y mínimo vital.

2. Expuso, que se desempeñaba en la unidad de apoyo normativo de la Concejal Dora Lucía Batidas Ubaté, en el cargo de asesor Código 105, con una asignación básica de $2.906.725.

3. Que en la fecha 29 de enero de 2016 presentó carta por medio de la cual informó que ostentaba la calidad de pre pensionada y aportó copia de una certificación emitida por COLPENSIONES en donde se indicaba que en menos de año y medio adquiriría su pensión de vejez.

4. Que en la fecha 11 de febrero de 2016 renunció a su cargo por presión ejercida por parte de la Concejal Bastidas Ubaté.

5. No obstante lo anterior, en la fecha 15 de febrero del año en curso radicó una carta en la que desistía de la renuncia por ella presentada: pero pese a ello, fue notificada de la resolución 221 de fecha 12 de febrero de 2016, por medio de la cual fue aceptada su dimisión.

6. Contra la referida decisión propuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por no ser procedente.

7. Notificado el Concejo de Bogotá, indicó que carecía de personería jurídica, por lo que la llamada a dar respuesta sobre el particular era la Alcaldía Mayor de Bogotá; entidad ésta última que en síntesis manifestó que al no encontrarse el Concejo en reestructuración o en desarrollo de una posible supresión de cargos, no era viable aplicar el artículo 12 de la ley 790 de 2002,

8. De otra parte, y no obstante lo anterior, tanto el presidente del Concejo como la Concejal Bastidas Ubaté indicaron que la renuncia por la aquí accionante fue presentada de forma voluntaria.

Así mismo, en lo que respecta a la procedencia de la acción impetrada, refirieron que no puede operar como mecanismo transitorio dado que no acreditó el perjuicio irremediable y, además cuenta con otro medio para resolver la controversia planteada.

9. Por su parte, las entidades vinculadas al manifestarse solicitaron la desvinculación al no contar con legitimidad dentro del presente asunto.

EL FALLO IMPUGNADO

El a quo denegó lo solicitado por la accionante, al considerar que no está amparada dentro de los beneficios que se dan dentro del marco del denominado reten social, puesto que la entidad para la que laboraba no se encontraba en liquidación o restructuración, como tampoco demostró ser una persona que gozara de una especial protección o que estuviera en estado de debilidad manifiesta o la causación de un perjuicio irremediable.

De igual manera, expuso que del acontecer procesal no se vislumbra la violación al debido proceso, comoquiera que se siguieron por parte de la accionada los procedimientos señalados en el artículo 110 y siguientes del decreto 1950 de 1973, aplicable a los casos como el materia de estudio.

LA IMPUGNACIÓN

La parte accionante impugnó dentro del término legal el referido fallo, momento en el cual explicó una vez más que su derecho al debido proceso habla sido vulnerado en virtud a que fue presionada para que presentara su renuncia.

Insistió, en que al ostentar la calidad de pre pensionada se deben amparar a su favor los derechos por ella reclamados al ser un sujeto de especial protección.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico a resolver. Corresponde al Juzgado analizar si la accionante puede o no a través del presente mecanismo constitucional solicitar su reintegro laboral y, en caso positivo, proceder a revocar el fallo emitido en primera instancia.

2. Fundamento jurídico.

2.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado, de vieja data, que la acción de tutela, en razón de su naturaleza subsidiaria y residual, no es el mecanismo adecuado para decidir acerca de situaciones que se desliguen de una relación laboral.

El fundamento de lo anterior se centra en que el propósito de la acción de tutela es la salvaguarda de los derechos fundamentales ante eventuales vulneraciones o amenazas ocasionadas por la acción u omisión de entidades, públicas o privadas, por lo que cuando la acción se concreta en controversias laborales, el camino adecuado para tramitar este tipo de polémicas es la jurisdicción ordinaria.

Excepcionalmente se concedería el amparo cuando se acredite que esté en peligro el derecho al mínimo vital del accionante.

2.2. En igual sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado, por regla general, de forma negativa ante las reclamaciones por reintegro, y solo excepcionalmente ha accedido a ellas. Así, en sentencia T-041 de 2014 dijo lo siguiente:

“De acuerdo con este requisito [el de subsidiariedad], la acción de tutela solo será procedente cuando (i) no existía en el ordenamiento jurídico un mecanismo judicial, o (ii) existiendo sea ineficaz y/o (iii) inidóneo. En todo caso, (iv) será procedente de manera transitoria cuando se constate existencia de un perjuicio irremediable. Pues bien, en materia laboral el requisito de subsidiariedad adquiere una connotación particular. La Corte ha sostenido que cuando se trate de controversias relativas al derecho al trabajo, la acción de tutela en principio no es el mecanismo adecuado para debatirlas pues en “el ordenamiento jurídico colombiano prevé para el efecto acciones judiciales específicas cuyo conocimiento ha sido atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo contencioso administrativo, según la forma de vinculación de que se trate, y afirmar lo contrario sería desnaturalizar la acción de tutela, concretamente su carácter subsidiario y residual”.

“Pese a ello, excepcionalmente, este Tribunal ha entendido que es procedente cuando se trata personas que se encuentran en “circunstancias de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental y que formulan pretensiones dirigidas a lograr la tutela del derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada”. Este punto ha sido reiterado en varias ocasiones por la Corte.

2.3. De otra parte, establece el artículo 13 de la Constitución Política que el Estado tiene el deber de proteger a todas las personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta.

La Corte Constitucional, a partir del artículo 13 de la Constitución Política ha establecido una carga para el Estado de velar especialmente por los derechos de los niños (Art. 44), las madres cabeza de familia (Art. 43), los adultos mayores (Art. 46) los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (Art. 47), y las personas que padezcan enfermedades catastróficas.

Respecto de todas estas personas se constituye en un imperativo prestarles la atención especializada e integral que requieran.

Así mismo, la jurisprudencia sobre la materia ha considerado, que a determinadas personas se les debe reconocer una estabilidad laboral reforzada, consistente en (i) la imposibilidad para el empleador de despedir a su trabajador, salvo que cuente con la autorización de la autoridad administrativa o judicial competente, y (ii) la reubicación del trabajador a un puesto que le permita desarrollar su trabajo.

2.4 En lo atinente al concepto de pre pensionado, la citada corporación en sentencia SU 897 de 2012, señaló que

“En la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarlas de la protección especial, es decir los pre pensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a (a pensión de jubilación o vejez”.

A su vez, expuso acerca del denominado retén social que:

“i. El retén social, y dentro de éste la protección a las personas próximas a pensionarse, tiene fundamento jurídico en principios de raigambre constitucional. ii. La interpretación más acorde con el contenido esencial del derecho a la seguridad social y que más garantías otorga es aquella que cuenta el término de tres años exigido por el artículo 12 de la ley 790 de 2002 desde el momento en que se suprime el cargo y la persona es retirada del servicio. ii No obstante el fundamento constitucional del retén social, su concreción práctica no se aplica de forma irrestricta o ilimitada; la misma sigue los parámetros que, en ejercicio de su libertad de configuración, han sido dados por el legislador. En este sentido, y para los casos que ahora nos ocupan, se concluye que el retén social guarda una esencial relación con la aplicación del PRAP, en cuanto los servidores de entidades liquidadas en desarrollo del mismo deberán ser beneficiarios de dicha protección reforzada. iv. Será la entidad en proceso de liquidación o el administrador del patrimonio autónomo de remanentes de la misma el sujeto de derecho encargado de dar cumplimiento a la protección derivada del retén social para los prepensionados, se trate de decisiones tomadas por la propia entidad o de órdenes proferidas por las autoridades judiciales.”

2.5. Ahora bien, la Corte ha sido enfática también en sostener que no solamente los pre pensionados que hagan parte del denominado retén social, son los beneficiados de la protección reforzada, dado que la misma tiene su génesis en mandatos constitucionales como por ejemplo los contenidos en el artículo 48 de la Constitución Política Nacional, entre otros.

Sobre el particular, en sentencia 824 de 2014, señaló que:

“De otro lado, en relación con su naturaleza, cabe señalar que, en la sentencia C-795 de 2009, la Corte fue enfática en aclarar que el amparo laboral especial contemplado en la Ley 790 de 2002, se deriva de mandatos especiales de protección incluidos en la Constitución Política, entre los que se encuentra el principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. Por lo tanto, sin que importe si una institución hace parte o no del plan de renovación de la administración pública (PRAP), le son absolutamente vinculantes los mandatos de protección reforzada contenidos en distintos artículos constitucionales, así como la obligación de implementar medidas especiales de protección se acuerdo con lo preceptuado por el artículo 13 de la Constitución Política” (Subraya fuera del texto original).

3. Del caso bajo análisis

Verificadas las presentes diligencias, sea lo primero en precisar, que tal y como se expuso en antecedencia, la protección reforzada respecto de las personas que tienen la calidad de pre pensionados, no solo es aplicable para aquellos que laboren en una entidad que esté incursa en un plan de renovación o de liquidación.

Por ende, en dicho sentido, de entrada se encuentra que aunque si bien es cierto que la accionante no hace parte del denominado retén social, como lo advirtió el a quo, se considera por esta instancia, que no por ello, la protección reforzada desarrollada jurisprudencialmente a favor de aquellas personas que les falta tres años o menos para completar los requisitos legales para acceder a su pensión, le está vedada a la accionante, como en adelante se explicará.

Pues bien, en el caso en particular, según se desprende de la copia fotostática de la accionante visible a folio 32, ésta cuenta en la actualidad con 55 años de edad y con corte a 31 de diciembre de 2015 contaba con 1161 semanas cotizadas para pensión (fl. 5); es decir, que ostenta calidad de pre pensionada.

De otra parte, es importante resaltar que la aquí accionante el 29 de enero de 2016 radicó carta dirigida al Director Administrativo del Concejo de Bogotá, en donde quiso poner de presente su calidad de pre pensionada; es decir, que la citada entidad ya contaba con dicha información al momento en que la señora Agamez presentó su carta de renuncia, lo cual ocurrió el 11 de febrero de 2016.

Y aunque en efecto, la señora Agamez Tano renunció al cargo por ella ejercido, obra dentro del expediente documentación que pone en tela de juicio la libre voluntad con la que ésta efectuó dicho acto de renuncia, como lo es, la declaración extrajudicial realizada por la señora Santiago Díaz quien afirma que fue la superior de la empleada quien le solicitó la renuncia.

Situación anterior, que si bien es cierto, debe ser materia de debate en un proceso de carácter laboral, no puede pasarse por alto por este juez de tutela.

Lo anterior, puesto que además de la documental referida, se encuentra copia de la historia clínica en donde el galeno que atendió a la aquí accionante encontró síntomas asociados a “estrés laboral” (fls. 22); así mismo, obra la carta de dimisión sobre la renuncia presentada; circunstancias que dejan un manto de duda sobre el acto de renuncia y que deberá ser debatido al interior del procedimiento judicial previsto para ello.

Empero, mientras ello sucede, se considera que la aquí accionante, queda desprotegida, dado que al ser una mujer de 55 años de edad, le será muy difícil, según las reglas de la experiencia, encontrar un trabajo en donde pueda seguir cotizando hasta tanto complete el tiempo que le hace falta para reunir los requisitos que le permitan adquirir su derecho de pensión.

De otra parte, más allá, de sí la renuncia fue libre o no, sí podía o no desistir de aquella, temas que se reiteran no son de resorte de la jurisdicción constitucional, es claro para el despacho que la aquí accionante tiene calidad de pre pensionada la cual no puede desconocerse, máxime cuando se considera que las personas que tienen tal calidad hacen parte de grupos vulnerables.

Aunado a lo anterior, según se desprende de los documentos aportados por la accionante (fls. 9 a 18), que no ha podido realizar por su cuenta los aportes a salud y pensión, como también que se encuentra en mora de pagar algunas de sus obligaciones crediticias y, que para sortear su actual situación ha recurrido a efectuar pactos de retroventa.

Es decir, tales circunstancias llevan a concluir que efectivamente el mínimo vital de la aquí accionante se encuentra en este momento menoscabado y, que mientras expone todas las circunstancias laborales en las que se desarrolló su renuncia, quedaría totalmente desprotegida, durante el tiempo en que se ventila ante la jurisdicción competente su problemática.

Por último, aclárese que aunque la aquí accionante no es una persona que esté en discapacitada físicamente y/o que sea madre cabeza de hogar, se considera que al estar dentro del grupo de personas catalogadas como pre pensionadas y ante los documentos que dan una idea, aunque sea mínima, de su actual situación económica, basta con ello para amparar de forma transitoria su derecho de estabilidad laboral reforzada.

En consecuencia, se ha de revocar el fallo emitido en primera instancia y se procederá a acceder al reintegro de la accionante al cargo que ejercía en el Concejo de Bogotá, de forma transitoria hasta tanto la aquí accionante en un término no mayor de seis meses inicie el trámite respectivo para debatir lo relacionado con su renuncia y las circunstancias que rodearon la misma.

Así mismo, sea importante mencionar, en punto de los salarios dejados de percibir por la aquí accionante que dicha situación también deberá ser expuesta al interior del trámite respectivo en donde se decida lo relacionado con el presunto despido indirecto.

Aclárese, que si la señora Agamez Tano no inicia las acciones legales pertinentes en el término señalado, los efectos de la presente decisión perderán vigencia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá D.C., administrando Justicia en el nombre de la República y por autoridad de la ley REVOCA la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, se CONCEDE de forma transitoria el amparo solicitado, para que en el término máximo de seis meses, tiempo en el cual la señora AGAMEZ TANO incie las acciones legales pertinentes para debatir lo relacionado con el presunto acoso laboral que provocó su renuncia, so pena de que pierdan vigencia los efectos de la presente providencia.

ORDENAR a la Alcaldía de Bogotá y/o al Concejo Bogotá, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo, reintegre a la señora AGAMEZ TANO, al cargo asesor código 105, grado salarial 01 y/o a un cargo compatible con las funciones que ella desarrollaba cuya remuneración sea igual a la que devengaba.

De las anteriores ordenes deberá acreditar su cumplimiento en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, so pena de iniciar, de oficio, el trámite previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese lo aquí resuelto en los términos del Art. 30 del decreto 2591 de 1991, y en su oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RONALD ZULEYMAN RICO SANDOVAL

Juez