TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ D.C.

SALA LABORAL

Mag. Ponente: Dr. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO.

PROCESO ESPECIAL DE FUERO SINDICAL (PERMISO PARA DESPEDIR) PROMOVIDO BOGOTÁ D.C.- CONSEJO DE BOGOTÁ VS. ADRIAN AUGUSTO RIVERA URRIAGO

En Bogotá D.C., a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil quince (2015), siendo las cuatro y treinta de la tarde (4:30 p.m.) día y hora señalados previamente para adoptar una decisión en el proceso de la referencia, el magistrado ponente la declaró abierta en asoció de los restantes magistrados con quienes integra la Sala de Decisión.

Previa discusión de los temas sometidos a estudio, el Tribunal conforme a lo acordado, procede a dictar la dictar la siguiente:

SENTENCIA

Por medio de apoderado, BOGOTÁ D.C. CONSEJO DE BOGOTÁ presentó demanda contra ADRIAN AUGUSTO RIVERA URRIAGO para que previos los trámites de un proceso especial de fuero sindical, se declare la existencia de una justa causa para terminar la relación laboral con el empleado público y se conceda el permiso respectivo.

Afirma que ADRIAN AUGUSTO RIVERA URRIAGO fue postulado ante la Junta Directiva del Consejo de Bogotá por el concejal FELIPE MANCERA ESTUPIÑAN para hacer parte de su UNIDAD DE APOYO NORMATIVO, fue nombrado mediante la Resolución No. 0619 del 18 de septiembre de 2013 como Secretario Ejecutivo Código 425 grado salarial 02. Señala que el concejal FELIPE MANCERA ESTUPIÑAN fue elegido por voto popular para el periodo constitucional 2012-2015, sin embargo, falleció el 24 de mayo de 2014. En virtud de la vacancia absoluta de dicha curul se posesionó el concejal RUBEN DARIO TORRADO PACHECO el 30 de mayo de 2014, quien no ha podido ejercer su facultad de postulación y vinculación del nuevo personal de su confianza para conformar su unidad de apoyo normativo, pues una vez terminada la restricción de la Ley de garantías el demandado participó en la creación de la organización sindical denominada Sindicato de Servicios Públicos de Colombia “SIMPUCOL” (folios 74 a 90).

Notificada la demanda y corrido el traslado legal fue contestada por el demandado mediante apoderado, quien aceptó algunos hechos, negó otros, y se opuso a las pretensiones con fundamento en que no existe una justa causa para despedir al servidor aforado. Aduce que la parte actora hace una apreciación subjetiva para elevar su solicitud. Propuso como excepciones la inexistencia de la causal para levantamiento del fuero sindical, inexistencia del abuso del derecho, indebida sustentación de la demanda, falta de causa para demandar, desviación de poder con fines distintos al buen servicio y los previstos en la norma, y la genérica (folios 107 a 113).

Terminó la primera instancia con sentencia del 11 de junio de 2015, mediante la cual el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá otorgó autorización para despedir al demandado con fundamento en que se configuró la justa causa contemplada en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 [Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción] (CD 3, audio 2 min. 42:20).

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con esta decisión, el apoderado del demandado interpuso oportunamente recurso de apelación. Pide que se revoque y se niegue el permiso solicitado. Reitera lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda y agrega que el demandado ha cumplido con las labores inherentes a su cargo, labores que son eminentemente asistenciales, y que la organización sindical [Sindicato de Servicios Públicos de Colombia “SIMPUCOL"] tiene plena validez legal, además -dice- en el proceso de su conformación participó el fallecido Concejal Felipe Mancera Estupiñan. Señala que los empleados públicos de libre nombramiento y remoción que conforman las unidades de apoyo normativo son empleados del Consejo Distrital y no de los concejales, y gozan de fuero sindical (cd 3, audio 2 min 42:55)¹

CONSIDERACIONES EL TRIBUNAL

No fue objeto de controversia en el proceso que ADRIAN AUGUSTO RIVERA URRIAGO presta sus servicios en la entidad demandante desde el 1° de octubre de 2013, fue nombrado en el cargo de secretario ejecutivo código 425, grado salarial 02, de libre nombramiento y remoción, para el cual fue postulado por el Concejal Felipe Mancera Estupiñan como integrante de su unidad de apoyo normativo en el periodo constitucional 2012-2015; ni que este Concejal falleció el 14 de mayo de 2014 y su CuruI fue ocupada por RUBEN DARIO TORRADO PACHECO desde el 30 de mayo de 2014 (esto último consta además en el certificado emitido por el Secretario General de Organismo de Control del Consejo de Bogotá de folios 6 a 9). Tampoco se controvirtió a. lo largo del proceso que la organización Sindicato de Servicios Púbicos de Colombia "SIMPUCOL" fue constituida válidamente el 9 de junio de 2014, ni que el demandado en condición de Presidente de la Organización, goza de fuero sindical. Esto último lo acredita además la certificación de existencia emitida por el Archivo Sindical del Ministerio del Trabajo que obra en folios 32 a 35 y la constancia de depósito del acta de constitución que obra en folios 36 a 39.

PERMISO PARA DESPEDIR. Nuestro ordenamiento jurídico protege la estabilidad del trabajador aforado (particular o empleado público) frente a decisiones del empleador que puedan afectar el derecho de asociación sindical.

En casos como el que se estudia, la acción que regula el artículo 113 del CPL permite al empleador que estima ocurrida una causa legal para la finalización del vínculo laboral, solicitar permiso al juez del trabajo para disponer él retiro del servicio de un trabajador con fuero sindical. Con ello se protege el derecho de asociación sindical frente a decisiones arbitrarias del empleador, permitiendo el retiro del servicio o movilidad del recurso humano, solamente cuando existan causas legales que así lo autoricen.

En este orden de ideas, el deber del juez laboral en un proceso iniciado con base en el artículo 113 del CPL se circunscribe a verificar si los hechos o las conductas del trabajador de los cuales el empleador pretende derivar el despido constituyen o no una justa causa para el efecto. Al empleador corresponderá, con base en la decisión judicial, disponer dentro de los trámites legales o extralegales pertinentes la efectividad de la justa causa que se calificó.

En el caso bajo estudio las causas legales de retiro del servicio de funcionarios como el demandado en este proceso se encuentran reguladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004². Entre ellas, el legislador incluyó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. Recuerda la Sala sobre esta materia, que los empleos en la administración pública se clasifican según la razón o causa de la cual deriva la estabilidad del empleado en empleos de libre nombramiento y remoción, empleos de carrera, y empleos de periodo fijo. Así, mientras los empleados de carrera tienen estabilidad indefinida en el tiempo derivada del buen desempeño en las funciones que las normas les asignan y los empleados de periodo fijo tiene estabilidad definida en el tiempo por la misma causa, para los empleados de libre nombramiento y remoción la estabilidad del funcionario depende de un factor esencialmente subjetivo: la confianza que en él tenga el nominador.

Al respecto se ha pronunciado reiteradamente el Consejo de Estado. Se trae con referencia la sentencia dictada el 23 de febrero de 2011, Radicación 0734-10, en la cual esa Corporación consideró lo siguiente: “la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad. Son las razones del buen servicio las que deben primar constantemente en el desarrollo de la administración, más aun, cuando en los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentra presente incesantemente un grado de confianza que no la tienen otros trabajadores. De acuerdo con lo expuesto, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues, respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. Por otra parte, tal y como se mencionó anteriormente, el actor desempeñó un cargo de confianza y manejo, que al ser vinculado bajo la modalidad de empleado de libre nombramiento y remoción, podía ser retirado del servicio sin la necesidad de motivar el acto de desvinculación, pues, la ley les ha dado un tratamiento especial para que éstos cargos sean ejercidos sólo por aquellas personas que el nominador llame a acompañarlo en su gestión, en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar. En consecuencia, resulta razonable, que en aras del interés institucional, el nominador -en ejercicio de su potestad discrecional- pueda retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo. Esa facultad discrecional para remover libremente a sus empleados otorgada a los nominadores implica un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados a la entidad a su cargo”.

Las razones jurisprudenciales referidas en el párrafo anterior fueron plasmadas expresamente, para situaciones como la que se reclama ocurrida en este proceso, en la Ley 909 de 2004 cuyo artículo 51 parágrafo 2 dispuso: “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado".

Con fundamento en las normas anteriores y dado que no se discutió a lo largo del proceso la condición de empleado de libre nombramiento y remoción del demandado como integrante de la unidad de apoyo normativo de un concejal, el Tribunal confirmará la sentencia que en primera instancia otorgo permiso para retirarlo del servicio por facultad discrecional del nominador.

Respecto de su vinculación y a tenor de las normas y la jurisprudencia bien se puede declarar la insubsistencia del nombramiento cuando deba integrarse la unidad de apoyo normativo con personas diferentes por cambio de titular o nominador.

Precisa la Sala sobre lo último, en voces del artículo 5° del Acuerdo 492 de 2012 que las funciones que el ordenamiento jurídico asignan a la Unidad de Apoyo Normativo integrada por un máximo de doce (12) funcionarios de libre nombramiento y remoción, solo se puede desarrollar con eficacia cuando el nominador tiene confianza en las personas designadas³, lo que otorga al caso presente y sin lugar a dudas, la facultad discrecional de retiro.

Costas en segunda instancia a cargo de la parte demandada como lo ordena el artículo 392 del CPC.

En mérito de lo expuesto él Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada.

2. COSTAS en segunda instancia a cargo de la parte demandada.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta decisión la acompañan los magistrados,

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

INCLÚYASE en la liquidación de COSTAS, la suma de CINCUENTA MIL PESO MCTE ($50.000) como agencias en derecho a cargo de la parte demandada.

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

Magistrado

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

¹ En el recurso el apoderado se remitió expresamente al acápite de “fundamentos y razones de derecho" de la contestación de la demanda, (folios 109 a 110)

² Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005

d) Por renuncia regularmente aceptada;

e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

f) Por invalidez absoluta;

g) Por edad de retiro forzoso;

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.

j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

Parágrafo 1°. INEXEQUIBLE. Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo.

El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario.

Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005

Parágrafo 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

³ ARTÍCULO 5°. UNIDADES DE APOYO NORMATIVO. Con el fin de adelantar con efectividad su responsabilidad misional de carácter normativo y de control político, cada uno de los Honorables Concejales, tendrá dentro del Concejo de Bogotá, D.C., bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo (UAN) y estará conformada por un máximo de doce (12) funcionarios de libre nombramiento y remoción. Mínimo el 50% de dichos servidores públicos, estarán dentro de la denominación, nivel, código y grado salarial de los cargos de Asesor y Profesional Universitario.

Son funciones de las Unidades de Apoyo Normativo, las siguientes:

1. Asesorar al Concejal en la formulación, coordinación, ejecución y control de los proyectos y planes que se generen en su despacho.

2. Absolver consultas, prestar asistencia técnica y emitir conceptos en los asuntos que les sean encomendados.

3. Aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la formulación, ejecución y control de los diferentes planes y proyectos.

4. Asistir a foros y debates de interés social, de acuerdo con instrucciones impartidas por el Concejal.

5. Asesorar a las comunidades de las diferentes localidades en materia de planes y proyectos de desarrollo.

6. Preparar los soportes técnicos y jurídicos para los proyectos de acuerdo que se presenten por iniciativa del respectivo Concejal.

7. Efectuar los estudios socio-económicos que requiera el Concejal en relación con el ejercicio de la función pública de las entidades distritales.

8. Asesorar lo correspondiente a los proyectos de acuerdo o de ponencias que a juicio del Concejal deban realizar de conformidad con sus atribuciones e iniciativas.

9. Programar las visitas del Concejal respectivo a las comunidades, analizar los problemas y plantearle soluciones.

10. Las demás funciones que les sean asignadas por el respectivo Concejal.

PARÁGRAFO. La Planta de personal de cada Unidad de Apoyo Normativo, será conformada por postulación que haga cada Concejal ante la Mesa Directiva de la Corporación, dentro de la denominación de cargos, códigos y grados salariales que le permite la tabla incorporada en el presente Acuerdo, sin que la sumatoria de las asignaciones básicas mensuales superen el valor de 48 S.M.L.M.V.; este valor se actualizará automáticamente cada año de acuerdo con el incremento salarial.